論情景原則在著作權司法保護中的合理適用

胡開忠 張妍

摘? ? 要：作為合并原則的特殊情形，情景原則豐富了思想表達二分法原理，促進了著作權立法目標之實現。隨著科學技術與文化市場的發展，情景原則適用范圍逐漸從傳統的事實作品向音樂作品、計算機軟件等領域擴張，適用規則日益復雜。近年來，情景原則在我國司法實踐中得以普遍適用，但存在名稱翻譯錯誤、定義含混、邏輯悖離以及規則混用等問題。基于此，應當從規則的本質內涵出發，遵循著作權抗辯體系的相應規則以及思想表達二分法的邏輯架構。與此同時，我國應當在著作權法及其實施條例中對情景原則進行明確規定。

關鍵詞：著作權；著作權保護；思想表達二分法；合并原則；情景原則；司法適用

中圖分類號：D923.41 文章標志碼：A 文章編號：1006-6152（2023）04-0084-10

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.20230410.001

作為合并原則引申的情景原則在司法實踐中扮演著重要角色。美國Cain v. Universal案中Yankwich法官首次提出了情景原則，經Schwartz案、Alexander案和Atari案等系列判例的明確界定與充分發展，情景原則司法適用已初見定式，并與合并原則共同構成了思想表達二分法的例外情形，在歐美版權司法實踐保護中扮演著重要角色。近年來，情景原則亦在我國司法實踐中逐漸加以適用。但遺憾的是，情景原則尚未形成規則范式，集中表現為司法適用混亂和存在立法漏洞。

首先，情景原則在我國屬于“舶來品”，我國司法實踐對情景原則的了解主要來自學說以及譯著介紹，缺乏實踐根基。在司法審判中，情景原則適用主要存在如下問題：一是公知情節與情景原則中的情景（必要場景）定義不分，存在法院盲目將公知情節套用情景原則的現象。在相關案例中，法官將情景籠統概括為公知情節加以排除版權保護，忽視對不同類型的情景的探討。二是情景原則與接觸+實質性相似規則邏輯背離，忽視了情景原則侵權抗辯事由的基本屬性。在相關案例中，法官錯誤地把情景原則與接觸+實質性相似規則的包含關系理解為排斥對立關系，將二者置于同一適用順位。三是情景原則與合并原則存在規則混用情形。法官認為情景原則與合并原則屬包含等同關系，從而忽視了兩者之間的排斥性。上述問題充分暴露了現階段我國司法實踐對情景原則適用存在的缺陷，亟待反思完善。

其次，我國著作權法體系尚未對情景原則進行明確規定，缺乏相關的制度構造，存在法律漏洞。雖然現階段我國司法實踐逐步認可采納了情景原則，但從我國著作權法體系來看，情景原則以及合并原則甚至二者的上位概念“思想表達二分法”并未納入我國著作權法，僅在2013年國務院《計算機軟件保護條例》第六條①中進行了模糊的規定。情景原則的制度缺失勢必會導致著作權法的相應法律功能缺失，進而影響司法審判的公正性乃至嚴重損害社會公共利益。

因此，解決上述存在的問題已是當務之急。一方面，應當完善情景原則的司法適用規則，破除司法適用中的相應誤區，確立統一、明晰的規則適用范式，使情景原則的適用回歸有序狀態。另一方面，我國文化產業發展已經形成自身特點，情景原則這一域外經驗存在“水土不服”之處，需要在充分分析和比較法制及產業基礎的前提下結合本土實際加以改進［1］，即對情景原則進行相應的本土續造，填補法律漏洞，以契合我國社會主義法治體系，真正滿足我國司法實踐之需要。基于此，從司法審判的嚴謹性角度出發，有必要梳理情景原則價值之基，對情景原則的適用范式以及相應的本土制度進行相應探尋與安排。

一、情景原則的價值基礎

思想表達二分法最早由德國學者薩拉提出，并由德國學者費希完善，美國Baker v. Selden案的判決標志著思想表達二分法及其例外（合并原則）的最終確立。在此基礎上，結合二分法體系以及合并原則系列案例判決的經驗，Yankwich法官首次提出了情景原則，并發展成為二分法原則的重要一環。

（一）情景原則的緣起與演進

1.情景原則的概念厘清

情景原則一詞源自法文Scenes a Fair，意為必要之場景或必須采用之場景［2］。Atari案②中形成的通說認為：情景原則指版權保護不延及構成某一種特定命題不可或缺的實用的東西或至少是標準的事件、人物或場景［3］；布萊克法律字典將它定義為常見于大多數作品的標準或通用的主題，因此不具備可版權性③；USLegal將它定義為版權法的常用術語，在除了使用某些要素基本上沒有其他方式來表達一個特定的想法的情形下，這些要素被稱為必要場景而不受版權法保護 ［4］。羅明通認為，所謂必要場景原則乃指在處理某一類戲劇、小說主題時，實際上不可避免而必須探用某些事件、角色、布局或布景，雖該事件、角色、布局或布景之表達方法與他人雷同，但因為是處理該特定主題不可或缺或至少是標準之處理方式，故其表達方法不構成著作權之侵害 ［5］。基于上述定義，筆者認為情景原則實為創作活動中（必要）情景④的表達形式不受著作權法保護的規則。基于法理角度考量，情景原則系標準型規則，其客體（不可或缺的實用的東西或至少是標準的事件、人物或場景）具有一定的伸縮性，其規則屬性使得對客體的解釋無法回避。實踐中，法院將必要場景視為辨別可版權性的基準，通過作品中的必要場景來劃分作品的受保護范圍。

2.情景原則的源流考據

情景原則的首次適用可追溯至20世紀40年代Yankwich法官于南加利福尼亞地區法庭的Cain v. Universal一案⑤所做出的判決。在Cain一案中，原告聲稱被告的電影《明日降臨》中出現的教堂場景是從原告的小說《小夜曲》中復制的類似場景。在電影和小說中，一對戀人在教堂唱詩班的閣樓里度過了一個田園詩般的夜晚，他們在那里尋求暴風雨下的庇護。Yankwich法官認為，在這兩部作品中，發生在教堂里的事件的“小細節”，比如戀人彈鋼琴、戀人祈禱和戀人饑餓的場景，都是“情境本身所固有的”。因此，這些類型的細節是無法受到保護的情景。自此案之后，情景原則逐漸定型，日后被Schwartz案、Alexander案、Atari案以及Landsberg案等眾多案例引用，以作為判斷著作權抄襲之基準。

3.情景原則的術語規范表達

法院將情景原則誤用為場景原則的現象時有發生，在有關情景原則的10份判決書中（通過北大法寶檢索關鍵詞“場景原則”所得），法院無一例外將場景原則而非情景原則作為術語進行說理。而學界中存在兩種看法：王遷教授在其教材中將Scenes a Fair譯為場景原則，認為它多適用于歷史場景［6］；而吳漢東教授則將它譯為情景原則，認為它與合并原則一并構成思想表達二分法的例外［7］。相較而言，筆者更贊同后者的表述。表述的嚴謹性是法律追尋的目標，以下從表達結構與原則的本質內涵兩個方面，論證選擇情景原則表述的合理性。

從表達結構來看，Scenes a Fair由法語詞Scene（戲劇中的布景、環境）與a Faire（action to be done）構成，對應英文翻譯為scene which must be done，意為必要之場景或必須采用之場景。不難發現，此處的場景并非任意場景，而特指那些特定的、必要的場景，譯為場景原則有失嚴謹。深究情景一詞，它為情感與場景的交融，是經過作者情感選擇后限定的場景，較為接近特定、必要之景。從原則的本質內涵來看，譯為情景原則更佳。眾所周知，Feist案確立了著作權保護獨創性表達而不保護思想的基本準則，并在此基礎上發展為思想表達二分法及其例外并存的獨創性理論架構［8］。考察場景一詞，場景系場合中發生的系列畫面，既可為創作活動之成果亦可為現實存在。場景中畫面表達形式多樣，其中具備獨創性的將受到著作權法保護，不具備獨創性的（如事實）以及思想將被排斥保護。場景既包含思想又具備表達，難以將它置于思想表達二分法的架構之中。而作為感情與場景交融的情景系作者創作活動之產物，僅具備表達形式，是因為需要被表達的思想要求作者用到特定術語和措辭，在相當低的抽象層次上不可避免地使用了相同語言，因表達形式選擇的有限性不具有獨創性，屬于思想表達二分法的例外情形。

（二）情景原則的理論根基詮釋

1.情景原則的法哲學基礎

因奠定美國版權法基礎的主要哲學理論框架具有功利性，使得美國的版權保護呈現出以功利主義、經濟激勵理論保護為主，輔之以人格財產理論保護的態勢。美國憲法授權國會制定版權法的目的在于促進科學和有用技術的進步，相關判例進一步表明：版權是法律的創造物，其功能首先是強化公共利益，然后再是獎勵作者的基本觀點⑥。正如著作權法借用思想表達二分法原則，解釋哪些作品元素屬于公有領域，哪些作品元素屬于私產時，就是對創作自由度的規劃，以實現促進公共利益之目標［9］。然而，并非所有的作品思想和表達涇渭分明，有時作品會呈現出思想與表達難以分離的狀態，此時合并原則便用于處理此種難以劃清界限的特殊情況，以更好地維護公共利益［10］。與合并原則同屬二分法例外的情景原則亦如此，由于人類表達方式的有限性，可能存在思想與表達難以區分的情況，為防止思想壟斷損害公共利益，需要否定這些表達方式的版權保護以保障自由創作，從而維護公共利益，促進文化市場發展。

2.合并原則基礎下的情景原則

基于思想表達二分法架構，情景原則的適用仍須立足于思想表達二分法、合并原則等基本原理［11］。基于合并原則（Merger Doctrine）的一個思想只有一種或幾種表達形式時，法院會認定作品背后的思想與其表達形式合并，作品不能獲得版權［12］。情景原則的適用同樣遵循情景與獨創性表達界分的前置規則，即需認定哪些要素為標準情景，其他部分則為排除必要情景后篩選出的獨創性表達。依據思想表達二分法，情景原則中的情景實屬表達范疇，只因表達形式的有限性從而產生了與合并原則相一致的效果。情景原則中的元素均為有限的、不可壟斷的表達，均可一一適用合并原則。以情景原則的典型案例Alexander案中原被告作品中的奴隸在樹林中被狂吠的狗追逐的場景為例，此場景基于歷史而創作，奴隸、樹林和狗三要素即核心主題思想的概括。囿于特定歷史背景的限制，其主題的表達形式極其有限，例如經常會用到衣衫襤褸的黑人奴隸、茂密昏暗的森林以及窮追不舍咆哮的狗。上述有限的表達形式與背后的主題思想分別合并，使得此處合并原則得以反復適用，而這些合并的表達通過組合排布亦可構成表達有限的必要情景。

雖然情景原則可視為一系列合并原則疊加的產物，是合并原則的衍生，但二者并非包含等同關系，情景原則實屬合并原則遞進發展的全新概念。情景原則與合并原則在司法適用時最大的差異在于表達數量，即情景原則中考量的情景（表達）是無限的，合并原則中所考量的表達是有限的，表達形式存在的數量差異表明二者實屬兩個概念。且司法適用中，情景原則與合并原則存在著顯著的差異：在情景原則的適用中，法官進行的是一個從一般到特殊再到一般的類比推理的過程，即在無限表達中抽象出一個模糊的大致表達，以此為基礎判斷案件中所涉及的情景是否類似且無法回避；而當作品適用合并原則時，表達的數量有限且固定，法官實則運用排除法進行思考，此為一個主觀的、形而上學的過程。

二、域外情景原則司法適用范圍

必要情景的界定是情景原則適用的核心，是辨別作品有效保護部分的重要憑據。傳統的情景原則主要適用于事實作品，突出表現為根據歷史事實或者人們的經驗、觀眾的期待產生的必須描述場景、場景相關的安排和設計等。隨著思想表達二分法體系的縱深發展，情景原則的相關適用呈現出全新趨勢。近年來，情景原則的適用呈現出由文字性要素向情節、結構、角色等非文字性要素擴展的趨勢；情景原則的適用客體呈現出不斷擴張的態勢，由事實作品向音樂歌詞旋律、計算機軟件代碼文本甚至視覺藝術作品擴張［13］。選取事實作品、音樂作品以及計算機軟件三類客體，對情景原則的司法實踐進行梳理。

（一）事實作品的情景原則適用

事實作品（factual works）⑦基于事實基礎創作，以反映真實信息為主，作品價值集中表現為公眾所需的信息［14］。事實作品思想的表達受到描述特定事實的功能限制以及相關客觀因素的制約，作者表達的自由空間相對較小，不可避免需要共享的元素較多，因此常適用情景原則。

以美國Alexander案中對必要情景的定義描述最為典型［15］，該案是有關Alexander與Haley的版權之爭。Alexander撰寫的小說“Jubilee”于1966年獲得版權，Haley則在1976年獲得了其作品“Roots”的版權。兩部作品都源自美國奴隸制的歷史，都是事實和虛構相結合。因此Alexander向Haley及其出版商提起版權侵權和不正當競爭訴訟，認為Haley的作品與本人作品存在相似，構成侵權。法院認為：奴隸企圖逃跑、奴隸在樹林中被狂吠的狗追逐、奴隸悲傷或高興地唱歌、殘酷地買賣人類的行為及其他悲慘故事是描述美國黑暗的奴隸歷史所不可或缺的素材，構成必要情景⑧。情景原則在我國的司法適用，可追溯至《我的前半生》一案，法院認定雙方當事人從公共領域獲取所需的術語和措辭等資料，雖未使用情景原則這一術語，但判決思路實為情景原則適用的具體體現。隨著司法實踐的不斷發展，在瓊瑤訴于正等文學類事實作品案件中，法院逐漸采納了情景原則。雖然事實作品中情景原則的適用起步較早，發展相對成熟，但從司法實踐現狀分析中不難發現，仍存在情景含義界定不清以及定位不明等問題。

（二）音樂作品的情景原則適用

音樂作品由節奏、和弦進行、歌詞、旋律以及任意具有獨創性的詞組成，其版權創作主要基于以下規則：一是考慮手稿、歌詞和樂曲的規則，二是側重于采樣（音樂的聲音以及實際錄音）的規則［16］。有關情景原則在音樂作品中的適用雖尚無定論，但法院已逐漸將情景原則作為幫助澄清劃分音樂版權中受保護與不受保護部分界限的工具，即非文字部分的情景原則適用可能成為音樂版權任何組成部分的侵權抗辯事由。

音樂作品的情景原則適用始于Swirsky v. Carey案，該案焦點在于兩首流行和當代節奏藍調（“R&B”）歌曲的合唱部分之間的相似之處是否侵權的問題。One of That Love Songs（簡稱為One）由原告Seth Swirsky和Warryn Campbell（下文以Swirsky進行統稱）于1997年共同撰寫。Thank God I Found You（簡稱為Thank God）由被告Carey，James Harris III和Terry Lewis于1999年作曲，并于1999年11月在Carey的專輯Rainbow中發行。經原告查明，One和Thank God的歌詞和旋律大部分不同，但存在共享相似的合唱部分，據此Swirsky聲稱被告侵犯了One的版權。專家證人指出，這兩首作品中出現的旋律短語可以適用情景原則。⑨雖然美國聯邦第九巡回法院以One和Thank God并非相同的音樂創作類型，不存在共同的元素（情景）為由拒絕采納專家證人的建議，但實則運用了情景原則中“共同的要素”進行了相應分析，變相承認了音樂作品情景原則的可適用性。然而，司法實踐表明法院難以適用情景原則妥善解決音樂侵權問題，Williams v. Bridgeport Music， Inc.⑩一案就是最好的例證。該案亦是涉及兩首歌曲相似之處是否侵權的問題。BLurred Lines是一首由Pharrell Williams、Robin Thicke創作的廣受歡迎的歌曲，然而Bridgeport Music公司和已故歌手Marvin Gaye的家人認為歌曲BLurred Lines抄襲了Marvin Gaye的作品Gotto Give It Up和Sexy Ways，涉嫌著作權侵權。法院認為，由于陪審團并未受過專業音樂教育，對情景的識別必須依靠感覺測試法，使得情景認定主觀且非專業，極可能導致誤判以及同案不同判現象發生11。

（三）計算機軟件的情景原則適用

在Mitel， Inc.v. Lqtel， Inc.有關計算機軟件著作權強制執行的相關案例中，三步檢驗法的某些方面似乎存在情景原則適用的痕跡［17］。該案涉及代碼侵權的問題，原告Mitel公司自1985年來一直制造并銷售SMART-1電話呼叫控制器。Lqtel公司在1994年生產銷售IQ200+電話呼叫控制器，其編程代碼的描述方式與Mitel公司產品的描述一致。據此，Mitel公司向法院申請禁令，請求禁止Lqtel公司在其呼叫控制器中使用Mitel翻譯模式。聯邦第十巡回法庭批評了地區法院有關情景原則的分析，認為應當將關于Lqtel復制相同代碼合理性分析的重點置于有關表明Mitel選擇寄存器、描述和價值的外部因素之上，而非考慮市場和經濟效率，即計算機軟件的情景（必要場景之中）。類似地，在Dun Bradstreet Software Services， Inc. V. Grace Consulting， Inc.案的判決中，聯邦第三巡回法庭亦支持了相類似的觀點。原告Geac公司設計了名為“Millennium”的軟件，用于跟蹤業務信息。Grace從事計算機和軟件咨詢業務，為Millennium提供維護服務，此后，Grace開始向其客戶提供類似Millennium的自己的版本的“Geac W-2”計劃。該案中，法院認為：有關計算機程序的情景原則應從創造者的角度來審查，而非被指控的侵權者的角度。明尼蘇達州地方法院認為，“情景原則的適用在于是否版權人（程序員）受到外部因素限制，而非侵權人推定是否受到限制”。以上案例充分表明，情景原則在計算機軟件相關案件中適用較為廣泛。

囿于計算機軟件客體本身的復雜性，美國法院尚未確立明晰的情景原則適用框架。Nimmer提出，對計算機軟件情景原則的適用分析應當基于Alita案確立的抽離—過濾—比較三步檢驗法，對作者創作時存在的其他類似計算機程序進行相應考量，考察什么為該類計算機程序中“標準、庫存或共同的”要素［18］，排除程序中“受外部因素支配所形成之成分”，亦是基于“情景原則”。即法院在判斷計算機軟件侵權糾紛時，必須將完成特定程序功能所不可或缺或至少是標準處理方式的成分剔除，主要包括基于硬件標準、軟件標準、電腦制造廠商的設計標準以及電腦程序使用者的商業習慣等所形成之共同部分。

三、我國情景原則司法適用的誤區檢視

近年來，情景原則在我國司法實踐中逐漸得到認可并加以適用，但作為“舶來品”的情景原則，其適用仍存在相應問題。首先，法院僅對情景原則基本含義的把握較為準確，司法實踐卻仍桎梏于文字性要素這一初始階段。其次，司法適用中情景原則適用欠妥，突出表現為審判實踐中法院對情景原則或是泛泛而談，或是適用順序不清，抑或是與其他二分法的例外規則混用等。為探究此問題，筆者通過北大法寶檢索關鍵詞“場景原則”共得判決書10篇，案由均為著作權權屬、侵權糾紛，客體主要涉及文字作品、視聽作品和圖形作品。經歸納整理發現，司法實踐中主要存在如下問題：

（一）“必要情景”與公知素材的概念混淆

該問題在余征等與瓊瑤侵害著作權糾紛上訴案中得到了充分體現。本案是有關《宮鎖連城》電視劇套用瓊瑤《梅花烙》核心情節與故事脈絡的著作權侵權糾紛。在有關情景原則部分的論述中，上訴法院認為：原審判決雖在陳喆主張的21個情節中認定9個情節構成實質性相似，但該認定與事實根本不符，相關情節既在表達上不構成相似，余征提交的證據也充分證明了相關情節屬于公知素材或適用場景原則或者屬于有限表達等，不受著作權法保護12。在筆者看來，該判決書中公知素材適用情景原則（判決書系場景原則）的說理值得商榷。通說認為公知素材是指已經進入公有領域、不再受著作權法保護的作品、素材或者客觀事實，即公知素材定義核心在于作品已不受著作權法保護。情景原則中的情景雖也不受著作權保護，但二者深層邏輯內涵截然不同。公知素材不受著作權法保護的原因有二：首先在于公眾利益對著作權保護時效的限制。著作權（版權）的基本哲學理論在于規范復制權以促進藝術和文學的發展，重點在于公眾利益，而非作者的利益或權利，基于此種論調給予著作權保護時效的限制以促進知識傳播、共享，保障人類科學文化繁榮之福祉。其次在于客觀事實的不可版權性。著作權語境下的作品是作者創造的產物，要求作者付出使之具備獨創性的努力。顯然客觀事實并非創作的產物，不具備獨創性，不該亦不可能受到著作權法保護。而必要情景不受保護的原因在于有限表達形式下的思想的不可壟斷性，情景是作者創作活動的產物，是思想的表達，為保障社會自由創作、文化市場發展之需要，為此法律對必要情景加以限制。

（二）情景原則與接觸+實質性相似邏輯背離

司法實踐中存在情景原則與接觸+實質性相似規則適用邏輯混亂的現象。“追氣球的熊孩子”一案就是典型例證。該案是關于高陽、鄧佳歡《追氣球的熊孩子》一文中的文字以及圖片未經許可被合一公司擅自改編成劇本以及拍攝紀錄片的著作權侵權糾紛案。在有關情景原則部分的說理中，上訴法院認為：兩者盡管都寫到了山、水、樹，但兩者的具體表達差異較大，且在野外尋找氣球時，也不可避免地會寫到這些內容，也應當屬于必要場景13。上述說理看似面面俱到，實則存在一定的理解偏差。法院的邏輯如下：首先，兩作品屬于不同的表達，不構成實質性相似，因此不構成侵權；其次，即使此處并非不同的表達，但此處是不可避免會寫到的內容，則可以適用情景原則以排除侵權情形。事實上，法官審判的邏輯不明，所假設的情形實與法律事實相悖。我國以“接觸+實質性相似”規則作為著作權侵權判斷之基準，作為規則要件之一的作品的實質性相似處于侵權判定的核心地位，侵權判定需要考察作品實質性相似、接觸并扣除合理抗辯事由［19］。因此，涉及表達是否侵權的問題，應當適用接觸+實質性相似規則而非情景原則進行是否侵權的先行判斷，在存在侵權法律事實的情形下，再對思想表達二分法例外的情景原則這一抗辯事由加以扣除。在“追氣球的熊孩子”一案中，法官認為兩作品的山、水、樹的具體表達差異較大，表明兩作品之間不存在實質性相似，因此不構成侵權。此處情景原則屬于抗辯事由，是典型的抗辯（抗辯權的行使）14。本案中，法官查明事實得出了該案侵權事實不存在的結論，已表明請求權不存在，因此抗辯（抗辯權）相應地喪失了存在的基礎，談何多此一舉假設請求權即存在實質性相似再次適用抗辯一說？且情景原則中的情景是特定、不可或缺之景，其特性決定了適用情景原則的作品表達應該同類、極其有限且相似，而本案中差異較大的表達不可能成為必要情景，情景原則的適用自然而然被排除在外了。

（三）情景原則與“合并原則”的規則混用

司法實踐中存在情景原則與合并原則混用的現象，該問題在熱血傳奇案中有相應體現。該案是關于謝某某未經著作權人許可，通過互聯網下載《熱血傳奇》游戲相關素材，利用其引擎、程序、素材搭建運營《追憶傳奇》游戲私服，嚴重侵犯著作權的重大案件。其中，法院在情景原則部分的論證認為：如同在電視劇中，對于少林和尚而言，武功必然包括棍法，對于劍客而言，武器一定是一把劍，招數也肯定是各路劍法，說明針對不同角色，其武功或者技能一定受到類似“場景原則”的限制，因此，在《王城英雄》游戲中，對于戰士這一角色，存在“破擊劍法”“灼傷劍法”“火巖劍法”等各路劍法本身是一種合理設計……事實上，無論是隱身術、施毒術還是魔法盾，其技能名稱就已經限定了表達的內容，而原告的表達又均屬于常規設計，不具有獨創性15。法院上述判決似乎認為游戲名稱既可以適用情景原則又可以適用合并原則，“類似”一詞將模棱兩可的態度彰顯得淋漓盡致。筆者認為，此處應當適用合并原則而非情景原則。總體而言，情景原則屬于合并原則的一種特殊情形，是合并原則思想內涵的延伸，當難以區分適用哪種規則時，適用上位概念合并原則為宜。當我們在作品中適用合并原則時，我們必須進行如下思考：這是否是一個表達？它表達何種思想？有多少種不同的方式來表達這個思想？在這個過程中存在許多主觀的、形而上學的思考。本案判決中已經言明，技能名稱已經限定了表達的內容，此種說理是法官經過許多主觀的、形而上學的思考的彰顯，正是適用合并原則推演所得出的最終結論。

四、情景原則司法適用路徑及其本土續造

情景原則司法適用存在相應缺陷，亟待反思完善。與此同時，情景原則尚未在我國《著作權法》及其實施條例中加以明確規定，其適用仍以經院式理論的學說形態游離于我國立法體系之外。現階段司法的越位、立法的缺位使得情景原則的效用難以發揮，徒托空言。為保障情景原則功能之有效實現，亟待實現對情景原則司法適用誤區的匡正，明確情景原則的中國方案并進行本土續造。

（一）情景原則司法適用的要件構造

情景原則的適用不僅關乎司法審判的嚴謹，更關乎著作權思想表達二分法這一核心體系的邏輯自洽。參考前述梳理的司法實踐，筆者認為情景原則的適用應當遵循如下規則。

首先，情景原則的適用應當遵循著作權抗辯體系的適用規則。作為具有侵權抗辯事由屬性的情景原則，其適用具有一定的順序限制。情景原則的實質在于對侵權部分的著作權法排斥保護的抗辯，即促成實體法意義上的無效抗辯事由形成。著作權侵權案件中抗辯規則的適用與其他民事侵權案件應保持一致［20］，即應當基于侵權事實存在的大前提，通過運用接觸+實質性相似規則對作品是否侵權以及哪些部分涉嫌侵權進行先行判斷，若存在侵權情形則適用情景原則加以抗辯，若不存在侵權情形則自動排除情景原則的相應適用。

其次，情景原則的適用是權衡思想表達二分法體系其他相關規則后選擇適用的結果。經過判例的不斷發展，思想表達二分法內涵逐漸豐富，形成了由合并原則、情景原則以及實用物品原則等系列規則組成的體系框架。上述規則雖同根同源，但有著不同的適用邏輯，如合并原則在于思考表達形式的有限性，實用物品原則在于考察作品的功能性［21］。法官在適用相關規則時，應當選擇最合適的規則進行說理。

最后，情景原則的適用應當探尋同類型作品中必要情景。必要情景含義界定的關鍵在于同類型作品范圍的框定，在于對作品范圍中共享的、不可或缺的元素進行相應的提煉歸納。筆者認為，法官應當以Atari案中情景原則的定義為出發點，基于作者創作而非侵權人推定的角度考察創作是否受到外部因素限制，以作品客體形式為基準歸納分析必要情景，以此界分作品中受保護與不受保護的表達。

（二）情景原則續造的本土方案設計

我國現行著作權法并未對情景原則進行制度設計，情景原則實質上正處于游離于著作權立法體系之外的無序狀態。然而思想表達二分法體系存在相應缺陷，需要情景原則這一二分法的例外進行相應彌補。為對情景原則制度進行合理安排，有必要考察其優勢與不足，使之與我國著作權法立法架構相契合。

1.情景原則適用的價值考量

依目前我國司法實踐來看，情景原則這一“舶來品”逐漸得以認可和適用。從實踐操作上來看，司法實踐中法院對作品中著作權權屬判斷以及侵權認定會援引情景原則，雖然存在判決質量良莠不齊等問題，但法院作出的10份判決實踐已邁出了很大一步，司法實踐已經證明，情景原則在著作權侵權案件中扮演著重要的角色。但從著作權法立法體系來看，情景原則并未納入我國著作權立法之中，我國著作權法并未對此做出相應的制度安排。情景原則制度安排的缺失勢必會產生如下問題。

首先，情景原則的司法適用缺乏實體法基礎。司法實踐中各方均忽略了一個極其重要問題：情景原則是否能夠符合我國抗辯權的規定？法院在對情景原則進行法律移植時并未考慮周全，導致它產生了“水土不服”的問題，即情景原則屬于美國法意義上的抗辯權，而非我國實體法意義上的抗辯權。抗辯權具有以下兩個特征：其一是由法律明確規定，必須基于法律規定產生［22］，即法定的抗辯事由；其二是對抗或否認對方請求的權利。顯然，情景原則難以滿足第一個要件。著作權法未明確規定的現狀使得情景原則無法成為真正意義上的法定抗辯權，繼而喪失了抗辯這一核心功能，形同虛設。試想，如若日后司法實踐中當事人提出筆者上述的類似觀點，并且該案必須適用情景原則，法院應當如何說理？這會使得法院陷入一個進退兩難的窘境。司法實踐表明，情景原則的適用舉足輕重，其抗辯功能落空難以滿足司法實踐之需要，甚至會對社會公共利益造成間接損害。其次，情景原則實質上處于一種學說的狀態。法院對情景原則進行引用于理無據，僅僅是借用了某種學說，而無視立法者既有法律規定安排，是不可取的［23］。

既有司法實踐已表明情景原則具有獨特優勢。對于一部作品而言，思想與表達并非絕對的“涇渭分明”，往往二者緊密相連、難以區分，此時若要求法官區分思想與表達，顯得強人所難且毫無必要。情景原則通過識別情景以此界分并相應地排除保護，從而成功繞開了思想與表達的識別障礙。瓊瑤訴于正案就是最好的例證，該案法官通過情景原則，輕松消弭了偷龍轉鳳、次子告狀等情節的爭議，識別并保護了瓊瑤的獨創性表達。情景原則雖對作者的權利造成了一定影響，但其實為克服思想表達二分法缺陷的無奈之舉，不僅為司法審判掃清了相應障礙，且可以兼顧著作權的公私利益平衡。

然而法律難以包羅萬象，白玉無瑕。正如李琛教授對思想表達界限模糊的批判一樣，情景原則亦存在情景難以精準判斷的問題。在Williams v. Bridgeport Music， Inc.案中，陪審團依靠感覺測試法作出的情景的認定主觀且非專業，難以服眾，有損判決的公信力。該案表明情景的認定需借助著作權法的其他規則、所涉及客體的相關專業知識乃至法官的社會閱歷，情景原則需要相應要件的輔助。

2.我國情景原則的本土續造

傳統的思想表達二分法在實踐運用中面臨許多新挑戰，著作權法應當對社會實踐的新變化作出積極回應，情景原則的引入具有重要意義。經過國內外司法實踐的長期積累，具備在法律中做出明確規定的相應基礎。作為思想表達二分法的重要組成部分，情景原則在司法實踐中適用日益頻繁，為有效實現情景原則的相關功能，立法者應當將情景原則于著作權法及其相關實施條例中進行相應規定。可以考慮在我國著作權法及其相關條例加入思想表達二分法的相關規定，將情景原則置于例外部分，明確在存在情景（必要場景）的情形下，應當排除二分法的適用，選擇援引情景原則的相應裁判規則［24］。

然而，作為法律移植的情景原則的續造亦存在一定的困境。舶來之法的本土實踐困難往往被化約為多元文化沖突的縮影，建構論視角下的續造活動面臨歷史經驗所構筑的文化壁壘，外來制度的適用過程與本土資源之間會產生難以克服的抵牾。因此，探尋如何在具有獨特性的時空環境中尋獲普遍適用的現實基礎具有重要意義［25］。在對情景原則進行本土續造時應權衡如下價值：首先是對社會公共利益與個人利益的權衡。情景原則應體現我國著作權法的基本立法目標，以繁榮我國社會主義文化、滿足人民群眾文化公共利益之需要為價值導向，秉持繁榮社會文化之福祉的宗旨，而非僅淪為被個人利益所綁架的抗辯工具。因此，在對情景原則的續造中應強化其屬性判定功能，弱化其純粹抗辯功能。其次是對效率與公平的權衡。情景原則要體現效率與公平，條文適用應操作簡便、內容明晰、結構合理。因此，在續造中立法者應對情景原則的常見情形直接予以明確規定并以兜底條款作結，以期實現效率與公平的統一。

五、結論與展望

雖然我國現行著作權制度中并未對情景原則作出明確規定，但當下司法實踐已充分論證了情景原則的必要性及其重要價值。隨著文化市場的發展，情景原則的內涵日益豐富，適用場景已從傳統文字類作品（主要為事實作品）逐漸擴展至音樂作品乃至計算機軟件作品。情景原則適用的正確與否關乎我國著作權立法以及保護水平，我國場景原則的相關翻譯表述系翻譯謬誤，應當予以糾正。司法實踐中情景原則的適用，應遵循著作權抗辯體系的相應規則以及思想表達二分法的邏輯架構。我國應當在《著作權法》或《著作權法實施條例》中明確規定情景原則，以回應當下版權產業發展的新要求。

著作權乃增助自由表達之器，情景原則是保護自由表達的核心［26］。情景原則誕生于公共利益日漸強化的19世紀，并持續影響了20世紀、21世紀版權產業的發展，描繪了文化市場的宏偉藍圖。情景原則的適用，豐富了思想表達二分法的內涵，適當縮小了版權保護的范圍，平衡了私人權利與公共利益之間的沖突，有力地促進了著作權法立法目標之實現。情景原則的引入，有助于完善思想表達二分法原則，利于提升司法審判效率，對回應當下新興文化產業及其市場之需要具有重要意義。

注釋：

① 《計算機軟件保護條例》國務院令〔2013〕第632號第6條規定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。

② Atari， Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.， 672 F.2d 607 （7th Cir. 1982）.

③ 布萊克法律字典定義Scenes a Fair為Standard or gentle themes that are common to a wide variety of works and are therefore not copyrightable。

④ 必要情景與必要場景為同義語，下文中筆者均用必要情景一詞進行闡述。

⑤ Cain v.Universal Pictures Co.， 47 F.Supp.1013（S.D.Cal.1942）.

⑥ Wheaton v.Peters［33 U.S.（8 Pet.）519（1834）］.

⑦ 事實作品是指以事實為基礎創作的作品，或者企圖反映事實的作品稱為事實作品，以描述歷史的文章、科學論文、旅游指南、電話號碼簿等作品最為典型。它們雖并非著作權中法定作品類型，但版權結算中心（CCC）和各國法院均對該概念進行了相關適用。在此基礎上，盧海君教授又把它細分為調查、分類、推測、評價、預測五類作品。

⑧ Alexander v. Haley.460 F. Supp.40， 45（S.D.N.Y.1978）.

⑨ Swirsky v.Carey， 376 F.3d 841， 846 （9th Cir. 2004）.

⑩ Pharrell Williams et al.v Bridgeport Music et al.， No. 15-56880 （9th Cir. July 11， 2018）.

? Williams v.Bridgeport Music， Inc.， LACV1306004JAKAGRX， 2015 WL 4479500， at*11（C.D.Cal.July 14， 2015）.

? 瓊瑤訴于正等著作權侵權糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2015）高民（知）終字第1039號。

? 高陽等與金色視族（北京）影視文化有限公司等著作權權屬、侵權糾紛上訴案，北京知識產權法院民事判決書（2017）京73民終797號。

? 此處情景原則其實僅具有侵權抗辯的屬性，情景原則缺乏現行法律規定不能直接視為抗辯權，因此作者以抗辯一語代替抗辯權，且作者將于后文論證解決方法。

? 娛美德有限公司、株式會社傳奇IP等與廣州三七互娛科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛一審民事判決書，廣州互聯網法院民事判決書（2019）粵0192民初38509號。

參考文獻：

［1］? ? 熊琦.著作權法“通知—必要措施”義務的比較經驗與本土特色［J］.蘇州大學學報（法學版），2022（1）.

［2］? ? 馮曉青.著作權法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析［J］.法學論壇，2009（2）.

［3］? ? 羅伯特·P·墨杰斯，彼特·S·麥乃爾，馬克·A·萊姆利，等.新技術時代的知識產權法［M］.齊筠，張清，彭霞，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：307.

［4］? ? Scenes à Faire Law and Legal Definition［EB/OL］. ［2022-01-02］.https：//definitions.uslegal.com/s/scenes-a-faire%20/.

［5］? ? 羅明通.著作權法論：第二卷［M］.6版.臺北：群彥圖書股份有限公司，2005：438.

［6］? ? 王遷.知識產權法教程［M］.7版.北京：中國人民大學出版社，2021：92.

［7］? ? 吳漢東.關于《著作權法》“作品”條款的法教義學解讀：上［EB/OL］.（2021-11-06）［2021-12-20］.https：//mp.weixin.qq.com/s/vyygLik0h4CByB27s16X3A.

［8］? ? Clarida R W. Making Sense of Scènes à Faire Through the Lens of Feist［J］. The Columbia Journal of Law &the Arts， 2020，43（3）： 419-422.

［9］? ? 李琛.著作權基本理論批判［M］.北京：知識產權出版社，2013：108.

［10］? 王鳳娟，劉振.著作權法中思想與表達二分法之合并原則及其適用［J］.知識產權，2017（1）.

［11］? 宋戈.實用藝術作品分離規則的適用：以合并原則為視角［J］.電子知識產權，2018（2）.

［12］? 盧海君.著作權法中合并原則及其適用［J］.中國出版，2015（21）.

［13］? Scènes à Faire as Identity Trait Stereotyping［EB/OL］.（2018-02-05）［2021-12-20］.https：//scholarship.law.missouri.edu/betr/vol2/iss2/3/.

［14］? 盧海君.論事實作品的版權保護［J］.政治與法律，2008（8）.

［15］? 孫遠釗：著作權“必要場景”法則：“思想—表達”二分法的析辨與實踐［EB/OL］.（2014-12-23）［2022-10-29］.http：//www.aisixiang.com/data/81751.html.

［16］? Torrean Edwards. Scènes à Faire in Music： How an Old Defense is Maturing， And How It can be Improved［J］. Marquette Intellectual Property Law Review ，2019（1）：105.

［17］? Westerns， Software， and “Scènes à Faire”［EB/OL］.（2018-02-05）［2021-12-20］.https：//aeonlaw.com/blog/2018/02/25/westerns-software-scenes-faire/.

［18］? Software and Scènes à Faire［EB/OL］.（2022-01-02）［2022-01-24］.https：//www.jonesday.com/files/Publication/913ab9f5-4eaf-4ba7-a305-116b11e903b3/Presentation/PublicationAttachment/6809cb5e-fe96-4218-8486-202e7a45a25a/011-013-CW-May09-Feat.pdf.

［19］? 宋戈.作品“實質性相似+接觸”規則研究［D］.武漢：中南財經政法大學，2019.

［20］? 王利民，楊立新，王軼，等.民法學［M］.6版.北京：法律出版社，2020：115.

［21］? 盧海君.美國實用藝術作品版權保護制度及其借鑒［J］.知識產權，2014（3）.

［22］? 王澤鑒.民法總則［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［23］? 韋之.試論公共利益的解釋方法：以著作權審判實踐中的“侵權不停止”現象為例［J］.中國版權，2020（4）.

［24］? 林良倩.我國著作權法立法應引入二分法原則與合并原則［J］.政法學刊，2010（1）.

［25］? 陳征楠.社會理論視野中法律移植困境的重釋［J］.法學，2020（8）.

［26］? 熊琦.私人利益與表達自由著作權法立法價值之辯［J］.浙江社會科學，2011（9）.

責任編輯：劉伊念

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