論行政協議締約程序的司法審查

徐振銘

［摘 要］行政協議締約程序是雙方行為中實現程序控權的基本方式。不同于一般行政程序瑕疵的后果判斷，行政協議締約程序在程序內涵、審查對象和法院裁量方面都存在特殊性。目前的司法實踐未能充分關照行政協議締約程序的特質，從而造成了瑕疵救濟與判決結果的錯位。應當從判決方式入手，平衡協議的安定性要求和合法性監督原則，嚴格確認協議無效判決的適用條件；針對撤銷判決和確認違法判決界限模糊的問題，可以從程序的重要性、權利的影響性和結果的影響性三個方面作出區分；情況判決需在利益衡量和損失補救的基礎上作出，并進一步優化駁回判決和確認未生效判決的裁判說理。在法律適用上，可以通過引入正當程序原則和限制合同無效條款的準用，實現締約程序瑕疵判決的精細化。

［關鍵詞］行政協議；締約程序；程序瑕疵；協議效力；判決方式

［中圖分類號］ D912.1 ［文獻標識碼］ A

一、引言

行政協議締約程序體現了行政控權和行政效率的統一，也是對相對人實體權利乃至公共利益的有力保障。締約程序的設置能夠解決協議雙方地位不對等可能造成的行政恣意，確保理性選擇協議相對方和決定協議內容的合意性，通過平等協商，在雙方主體間形成良性有效的互補關系。［1］若行政機關在締約階段未嚴格遵守法定程序，此時行政協議即存在締約程序的瑕疵。行政法語境中的“程序瑕疵”并非實定法的概念，而是一種程序不規范狀態的描述，指的是行政機關未依法定的方式或程序作成行政行為而產生的合法性欠缺。如果行政協議的締結過程存在程序瑕疵但實體內容正當時，那么基于程序經濟考慮，就沒有必要要求行政機關重新履行該程序以達到相同的結果，但如此會導致行政程序規定喪失實效性。因此，對締約程序瑕疵的處理實質上是在恪守依法行政原則和追求行政效率兩極之間的平衡，重點在于合理判斷瑕疵情形下行政協議是否有效，以及效力存續時瑕疵違法性的治愈方式。

針對行政協議的締約程序問題，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）明確了法院對于行政機關履行法定程序的合法性審查義務，以及行政機關對訂立協議過程中履行法定程序的舉證責任。但就判決方式而言，《行政協議司法解釋》僅籠統列舉了行政協議案件可以作出確認無效、撤銷協議和協議不生效的判決，并未就程序瑕疵的判決方式作出指引，致使法院對于何謂締約程序瑕疵以及瑕疵的后果難以準確判斷：一方面，法院較多地將存在締約程序違法的行政協議徑直認定無效，屬于對效力否定后果的機械僵化適用，而且存在法律推理的斷層；另一方面，實踐中類案不同判的現象損害了相對人的信賴利益，嚴重制約了行政協議制度的功能發揮。故此，需要在充分考量行政協議特殊屬性的基礎上，構建靈活多層次的締約程序違法后果體系，并以此細化行政協議締約程序瑕疵的判決要件。目前已有的研究關注到了行政協議締約程序瑕疵應當考量程序的違法程度，并通過公私益衡量分情況作出判決。也有研究通過數據分析考察了合法性審查對行政協議效力的影響。［2］但是，在具體操作上仍未形成共識性的審查方法和明確的程序審查要件。行政協議締約程序瑕疵審查和行政行為程序瑕疵審查有何不同？締約程序瑕疵審理中有哪些考量要件？在審查后如何確定合理的判決方式？對以上問題的回答是構建行政協議締約程序瑕疵訴訟類型化的前提。本文從行政協議締約程序的特殊性入手，在充分總結提煉司法判例說理論證要件的基礎上，試圖將行政協議締約程序瑕疵的類型及判決方式體系化，并歸納締約程序瑕疵審查的判決理由和法律適用，以此促進行政協議締約程序瑕疵司法審查的精細化。

二、行政協議締約程序司法審查的特殊考量

行政協議締約程序是行政協議制度中重要的控權方式，對于締約程序瑕疵的審查主要面向協議的行政性展開。在行政協議締約程序的審查上，首先應當在行政法的框架內尋找依據，遵循以瑕疵程度區分效力后果的思路，結合行政協議締約程序的特殊性來判斷締約程序瑕疵的后果。

（一）行政程序瑕疵的內在機理

行政法上的“程序”是指行政主體在作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時限的總和，［3］是作出實體決定所經過的流程。而程序的“瑕疵”是一個廣義的概念，主要包括“不合法、不正確、不適當三種情況”，［4］不僅違反程序規則的屬于瑕疵，甚至不合理的或違背行政行為目的的程序都可能屬于瑕疵的范疇。所以，程序瑕疵按照違法性可以分為程序違法和程序錯誤。就程序瑕疵的影響而言，程序瑕疵與行政行為效力之間并不存在絕對的對應關系，需要根據個案中的情形與利益衡量作出具體判斷，即所謂程序瑕疵的“相對性之效力”。［5］德國《聯邦行政程序法》對于程序瑕疵采取了寬松態度，程序瑕疵不僅享受了法律的優待處理，還有機會在事后經由行政機關的補正獲得治愈，甚至有可能通過法律的轉換而搖身變為合法行為。這些制度設計顯然與美國行政法上特別強調的“程序的獨立價值”以及“當事人程序權利的保障”等理念大異其趣。所以，不同國家在對程序瑕疵的判斷上存在不同的態度，實際是在法治構建中對行政效率和程序權利保障二者進行權衡的結果。一般而言，行政程序瑕疵的法律效果可分為不生效力、違法無效與違法有效，在違法有效中又可以分為可補正、可撤銷與無需撤銷三種類型。

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）中明確規定的行政程序瑕疵類型有兩種，即“違反法定程序”與“程序輕微違法”，對應的判決方式有確認無效判決、撤銷判決與確認違法判決。但是，這一瑕疵類型劃分是從判決方式的角度對不同判決的適用情形所作出的列舉，并非對程序瑕疵類型的系統分類。所以，行政程序違法的瑕疵樣態需要進一步從《行政訴訟法》前后條文以及司法判例中加以總結提煉。按照以違法程度劃分瑕疵后果的思路，對于比“程序輕微違法”程度還輕的情形，在《行政訴訟法》中并未明確。本文認為，對瑕疵程度低于“程序輕微違法”以至于不需要在法律上予以評價的，可以歸結為“程序錯誤”。故此，行政程序瑕疵類型應當包含程序嚴重違法、程序一般違法、程序輕微違法和程序錯誤四種。

首先，行政程序嚴重違法是指對于符合《行政訴訟法》第75條中“重大且明顯”標準的程序違法情形，應給予其無效的法律后果。雖然該條未將程序嚴重違法明確列為無效判決的適用情形，但是從目的解釋的思路來看，行政行為無效制度是通過否定行政行為效力來建構制約權力濫用、糾正權力恣意的法律機制。有學者認為，在程序獨立價值日益彰顯的當下，行政行為重大且明顯違法當然包括行政程序的嚴重違法。［6］其次，本文為了將第70條中的“違反法定程序”與嚴重違法和輕微違法相區分，故稱之為“程序一般違法”，對于該情形原則上應當宣布撤銷原行政行為，并可以責令重作。再次，程序輕微違法的判決結果是一種對原則上撤銷的例外，當程度輕微而且不侵害原告權利的，由于行政行為的結果并無不當，人民法院基于效率的考慮應當判決確認違法并承認協議有效，通過補救來治愈其違法性。最后，程序錯誤是指諸如誤寫、誤算等沒有必要撤銷的微小瑕疵，法院一般在審查后采用駁回判決。程序錯誤作為一種附條件的“視為合法”，應將其嚴格限定于不具有法律評價意義的程序缺陷中。以上對于行政程序瑕疵體系的歸納反映出我國行政程序瑕疵救濟的一般制度設定。而對于注入合意性要素的行政協議締約程序是否可以完全采取上述標準，以及在審查時需要納入何種特殊的考量要素，則需要從行政協議的締約過程切入并加以判斷。

（二）行政協議締約程序瑕疵司法審查的特殊性

作為行政行為的類型之一，行政協議在締結時需要嚴格遵循法定的締約程序自不待言。締約程序在行政協議法律制度中發揮重要功能，行政協議補充及替代單方高權行為的功能以及形成雙方對等地位的功能都需要程序作為支撐。而行政協議締約程序相較于單方行政行為程序的特殊之處需要首先予以明確。

1．行政協議締約程序的再界定

“行政合同不同于民事合同，其締約權限和締約程序均受到一定規定限制。”［7］締約程序的嚴格遵守是確保行政協議成立、生效和實體結果合法正確的前提。然而行政協議“締約程序”這一概念范疇目前仍不明確，爭議主要在于締約程序和締結方式的關系問題。締結方式是行政協議中的特別要求，一般包括招標、競爭性談判、直接磋商、邀請發價等。［8］有觀點認為行政協議的締約程序是指行政主體與相對人從協商到形成合意的過程，包括要約邀請、要約和承諾，［9］也有觀點認為要約承諾程序應當屬于締結方式而非締約程序，并將締結方式和締約程序加以區分。［10］從行政協議締約行為的整體而言，第一種觀點將締約程序的范疇認定得過于狹窄，僅著眼于協議的成立生效步驟，未將一般行政程序加入協議的締結過程，而第二種觀點將締結方式置于和締約程序并列的地位，將會造成救濟環節的后果不明，如果將招標、拍賣看成要約承諾，則違反招標程序的協議按照民事合同的規則就屬于不成立，無法通過程序瑕疵的后果體系加以判斷。

本文認為，行政協議中招標、磋商等締結方式只是行政法為行政協議設置的特定形式和要求，而其內核實際上仍是雙方的合意過程。而“締約程序”應當是廣義的概念，包括了行政協議締結時應當遵循的步驟、順序、方式和時限等內容。所以締約程序與締結方式是前者包含后者的包含關系，而非并列關系。行政機關負有遵循法定的程序和方式締結協議的義務，若違反了行政協議的締結方式，如應當采取招標方式而未采取，將會侵害競爭權人的權益和公共利益，應當認定為行政訴訟法上的“違反法定程序”，如此才能對協議相對方的權利進行無遺漏的保護。這種思路也得到了司法實踐的印證，法院在審查行政協議的締結環節時，一般不會區分締結方式和締約程序，而是將是否遵循行政協議的締結方式作為程序合法性審查的要件。

除了行政行為作出的一般程序要求，部分專門針對行政協議所作的規定中也設定了在行政協議締結階段行政機關應遵循的特別程序義務，如《湖南省行政程序規定》將批準和會同辦理程序作為行政合同的生效要件。《南京市政府合同管理辦法》還規定政府合同在締結時應當遵循對相對方的履約能力評估審核、調查相對方資產，以及審查政府合同的合法性等程序。這些規定也在《行政協議司法解釋》第13條“行政協議未履行內部報批程序的應當確認該協議未生效”中得到進一步強調。從以上規定可以看出，行政協議締結時的內部程序是通過上級對下級的縱向監督與同級政府部門之間的橫向制衡從而達到行政自我規制的效果。所以，內部批準程序應當被作為判斷行政協議效力的重要程序內容。

綜上，本文所稱的“締約程序”的范疇包括三個方面：一是行政協議的締結方式要求，如招標、拍賣等；二是行政法上行政行為作出的一般程序要求，這是所有行政行為作出時都必須遵循的，如公告程序、回避程序、說明理由程序、聽證程序等；三是行政協議的特別程序要求，如征收補償協議中基于保障特定相對人所設定的程序義務，或者國有土地使用權出讓協議中主管部門的審批程序。以上三種類型的程序要求共同組成本文所指的締約程序概念。

2．締約程序的評價結果直接影響協議整體判斷

由于行政協議是一個系列行為，［11］故對行政協議締約程序瑕疵的審查與單方行政行為程序瑕疵審查的最明顯不同之處在于，行政協議程序瑕疵審查中實際包含了兩類對象：一是動態交互的締結協議的行為，二是靜態存續的行政協議。在行政協議訂立過程中，法律法規為部分協議締結設定了競爭程序、確權程序等前置程序。如果相對人因協議違反締約程序而請求法院確認行政協議無效，勢必需要根據協議締約行為的瑕疵程度來判斷協議的效力，那么，協議的締約行為能否作為獨立的評價對象呢？

《行政協議司法解釋》第10條和第11條規定了行政機關對協議訂立程序合法的舉證責任以及法院對訂立程序的合法性審查義務，這是在傳統合法性審查思路下的一貫操作。與此相一致的是，在指導性案例“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府案”中，法院指出一方面要審查締約行為的合法性，另一方面也要審查協議本身的效力狀態，［12］即雙重審查、雙重裁判原則。由此似乎可以認為，行政協議訂立行為應當被單獨審查。然而，在單獨審查訂立行為時，如果認定締約程序瑕疵產生了應當撤銷的后果，那么此時應當僅撤銷該瑕疵的訂立行為。但是，行政協議本身在經過雙方合意成立生效后具有法律效力，對訂立行為的撤銷不能理所當然地認為協議因此而被撤銷或因此失去效力。［13］此時如果僅撤銷訂立行為而協議仍有效，那么在法律上就會造成雙方仍有義務履行一份違法協議的尷尬局面。故此，本文認為，法院應整體審查行政協議，締約行為的合法性后果要反映在協議整體的評價之中。正如有學者所言，行政協議中締約行為是否合法僅屬于協議效力的一個判斷要素，并不能單獨成為司法審查與裁判的對象。［14］而且從后果上看，締約程序違法的后果也要通過協議的效力判斷來體現。對于締約行為和行政協議本身的關系的論證意義在于，將行政協議視作一個整體而非割裂地去審視，能夠將程序瑕疵的后果判斷最終歸結于行政協議的合法性和效力判斷之上，從而使雙方協議法律關系中權利義務得到妥善解決。這也是行政機關程序監督和維護相對人權益的共同需要。所以，行政協議締結過程中的程序行為不能被單獨評價，而是應當被協議整體審查所包容。

3．法院在行政協議締約程序審理中的特殊考量維度

行政協議與單方行政行為的屬性差異，以及立法對行政協議締約程序后果規定的不明確，使得法院在個案裁判上相較于單方行政行為程序審查，需納入更多的考量維度。第一，《行政協議司法解釋》中列舉的有名協議都存在于授益性的行政領域，與傳統單方行政行為相比，行政協議運用的事項范圍具有明顯的授益性屬性，因此，對授益性的行政協議締約程序審查顯現出與負擔性行政行為不同的特征，對于行政協議的效力否定需要納入更多的考量標準。一方面，現代法治國家的廣泛給付義務使得個人對授益性行政行為存續的依賴性越來越強，信賴利益的保護要求也越來越重要。所以在適用條件上，基于對相對人的權益保護，對授益性行為的撤銷應當設定比負擔性行為更為嚴格的條件。另一方面，在處理效果上，若通過撤銷判決糾正行政協議的程序違法性，將可能與預設的協議目標背道而馳。例如，在政府特許經營協議中，協議涉及的事項往往關乎國計民生，一旦撤銷協議會造成公共服務的中斷和對相對人給付的消滅，同時會嚴重損害相對人的信賴利益。［15］所以，在行政協議中撤銷判決的適用應當平衡協議的授益性、對行政程序的合法性監督和撤銷協議后所保護的第三人利益與公共利益。第二，在法律適用上，法院可以參照民事法律規范中有關民事合同的規定審理協議案件，使得民事合同的效力狀態和無效的認定標準可以被用于判斷行政協議的效力。民事合同的效力狀態包括無效、可撤銷、效力待定和有效，而且對民事合同的無效標準可以在多大程度上準用于行政協議締約程序的審查也存在爭議，兩套規范體系的交織也進一步增加了協議程序瑕疵審查的復雜性。故此，需要通過總結現有判決，以探尋行政協議締約程序審查的具體說理思路。

4．行政機關程序違法責任與締約過失責任的競合

由于行政協議是行政機關與相對人合意一致訂立的，尤其是在雙務合同中，締約相對方基于對行政機關的信任而進入契約關系，如果由于行政機關的錯誤而使協議無效或被撤銷，此時的重點在于對相對人信賴利益的損失如何賠償的問題。正是因為協議締約程序是行政程序義務和協議先合同義務的交集，此時行政機關應當承擔的責任實際上是締約過失責任和程序違法責任的競合。有學者指出，行政機關超越締約規則、違反締約義務給當事人造成損害而應當承擔的法律責任為締約責任。［16］

民法上的締約過失責任指在合同的訂立過程中，一方違背誠信原則等先合同義務造成相對人的損失時，對損失應當承擔的損害賠償責任，正如耶林指出，“如果不想使任何締結合同的人都要承擔成為他人疏忽的犧牲品的風險，那么不僅僅合同的存在，而且合同的產生過程也應當置于過失規則的保護之下”。［17］而行政協議締約過失責任指行政協議的締約行為因違反行政訴訟法相關規定或不履行法律規定的義務，被確認無效或被撤銷時對相對人的信賴利益所產生的責任。我國《行政協議司法解釋》回應了行政協議締約程序瑕疵中產生的損害賠償問題，其中第15條規定：“因被告的原因導致行政協議被確認無效或者被撤銷，給原告造成損失的，人民法院應當判決被告予以賠償。”通過締約過失責任的視角可以將該條規定解釋為三個方面。一是行政機關的無過錯責任。行政機關作為享有公權力的主導機關，對于協議訂立的實體及程序條件要求更為了解，注意義務要求更高。如在因未取得批準導致行政合同不成立、無效、被撤銷或確定不發生效力時，盡管行政主體可能沒有過錯，但仍應當承擔締約過失責任。二是如果相對人不具有締約資格或者該締約程序瑕疵是協議相對人明知的，則不能產生行政機關的損害賠償責任。三是損害賠償的范圍是相對人的信賴利益，包括協議相對人的直接損失和間接損失，排除預期利益的損失。所以，法院在審理行政協議締約程序瑕疵的責任承擔時，應當引入締約過失責任來認定行政機關的賠償范圍。

三、行政協議締約程序瑕疵的判決檢視

行政協議締約程序瑕疵的司法審查具有超越了一般行政程序瑕疵的多維考量。這些特殊考量要件源于行政協議的特性，其與單方行政行為程序瑕疵體系之間的齟齬也在司法審查中進一步凸顯。上述協議締約程序的特殊性畢竟是一種理論上的論證，而這些特殊性是否已經被嵌入行政程序瑕疵的后果判斷體系中，以及在多大程度上被司法機關所確認，則需要從司法實踐中加以總結。

（一）行政締約程序瑕疵判決的現實圖景

通過梳理行政協議締約程序瑕疵的司法裁判可以發現，該類案件在實踐中爭議較多，而且從上訴案件數量居高不下也可以看出該類案件在判決后并未很好地達到實質性化解爭議的目的。法院在該類案件中的判決主要有確認協議無效、撤銷協議、確認協議違法和認為程序瑕疵不影響協議合法性四種類型。

1．確認協議無效的認定情形與理由總結

對于行政協議的締約程序瑕疵，有法院在對瑕疵程度進行審查后判決行政協議無效。該種判決集中于協議締結未經公平競爭程序選擇相對方的情形，在其他類型的程序瑕疵中極少出現。在政府特許經營協議和政府與社會資本合作協議的締結中，以招投標程序為代表的公平競爭程序是協議締結的前置性程序，也是公共資源配置中的基本原則，目的在于通過競爭確保甄選出最優的相對方，從而保證協議的履行和公共利益的實現。行政協議未經招投標程序時，法院的論證思路基本遵循了《行政協議司法解釋》第12條規定的協議無效認定的兩條路徑。一是依照行政行為無效的模式，認為公平競爭程序是法定的必經程序，締結行政協議而未履行該程序無法保證相對方的最優性，也嚴重損害了競爭權人的合法權益，因此該情形屬于重大且明顯違法。如在“靈石公司案”中，二審法院認為行政協議的訂立未經法定招標程序，依法屬于無效行政協議。［18］這也是基于程序違法的嚴重程度作出的判決。二是通過合同無效的模式，將違反公平競爭程序的情形參照適用民法規范中“違反法律、法規的強制性規定”的轉介條款，認為違反該規定的協議無效。按照通說理解，此處的強制性規定僅指效力性強制性規定而排除管理性強制性規定。如在“凌志環保股份有限公司與登封市住房和城鄉建設局、登封市人民政府特許經營合同糾紛案”中，［19］法院認為該工程項目必須進行招標。故原被告簽訂的《特許經營協議》因違反《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，根據《中華人民共和國合同法》第52條規定應認定無效。也有法院認為，采取政府常務會議討論來確定協議相對方的，同樣屬于違反強制性規定。［20］

然而，并非所有的法院都將未經招投標程序締結的行政協議賦予無效的法律后果，維持協議效力的思路同樣得到了一些法院的支持。一種理由認為招投標程序的規定不屬于效力性強制性規定，如在“武漢昆侖燃氣有限公司案”中，法院認為招標投標的程序要求屬于管理性強制性規定，故不能因此認為協議無效；［21］另一種理由認為違反該程序不屬于重大且明顯違法的無效情形。在“新山新能燃氣有限責任公司案”中，二審法院認為該協議的程序違法，應當通過撤銷解決，協議未經撤銷仍有效，違反招投標程序并不必然影響協議的效力。［22］以上對于協議效力認定分歧主要在于是否可以將未經招投標程序認定為重大且明顯違法，以及規定了招投標程序的規范是否屬于效力性強制性規范的要件判斷之上。行政協議效力認定的二分立場現象反映出該情形下司法機關享有一定程度的解釋空間，以及在程序監督和維護協議效力之間的價值權衡，但是要件判斷標準的模糊性是導致在類案中產生判決分歧的重要原因。

2．撤銷協議的情形與理由總結

從案例檢索的結果來看，撤銷判決在行政協議締約程序瑕疵判決方式中的比例較小，主要集中于房屋征收補償協議中。針對協議所涉及的房屋在沒有經過主管機關的認定就簽訂房屋征收補償協議的，法院認為該程序違法屬于一般違法，故應當撤銷協議。如在“溫州市甌海區人民政府郭溪街道辦事處與翁國棟案”中，法院認為，根據房屋征收相關法律法規要求，房屋征收決定前應當由有關部門對未經登記的建筑進行調查、認定和處理，并以該程序作為補償與否的判斷依據。該案中爭議的未經登記建筑沒有經過法定職能部門作出認定，故簽訂協議的程序違法，應當判決撤銷行政協議。［23］此外，還有的法院將締約過程中雙方未形成合意解釋為程序違法，從而判決撤銷協議，如在“啟東市匯龍鎮人民政府與陳平、李真芬撤銷協議案”中，二審法院認為行政機關采取脅迫締約的方式，使對方在違背真實意愿的情形下簽約，案涉行政協議的簽訂存在行政程序違法、協議的部分內容系上訴人單方添加等違法情形，既屬于民法上的可撤銷合同情形，也屬于行政協議程序違法，依法應予撤銷。［24］

以上案例中，法院在審查程序瑕疵后認為該程序違法的程度不屬于“重大且明顯”違法，而是締約程序中的一般違法事項，即根據《行政訴訟法》第70條判決撤銷。在法律適用上，由于撤銷該行為是對于行政機關履行法定程序的監督，故應當適用行政法律規范中的撤銷判決條款。而民事合同的可撤銷情形主要限于意思表示不真實自由，側重于締約過程的合意性的保障，二者的規范設定目的不同，所以不應在行政協議締約程序瑕疵審查時準用民事合同可撤銷條款。

3．確認違法判決的情形與理由總結

確認違法判決是締約程序審查中最為常見的判決類型，指的是行為雖然不合法但是依舊可以存續。［25］目前司法裁判中確認違法判決主要基于兩種思路作出。

其一是情況判決，即認為協議締約程序瑕疵雖然屬于依法應當撤銷協議的情形，但撤銷行政協議會導致公益受損，所以在不撤銷的情況下維持協議的效力。由于政府特許經營協議項目對公益影響巨大，在糾紛處理中較多出現情況判決的結果，確認違法的情形可以歸納為未經招投標程序和重復授權兩種情形。一是未經招投標程序。在“德惠市永盛兄弟公司案”中，市住建局未經公平競爭程序直接與永盛公司簽訂協議并授予特許經營權，屬于違反法定程序。法院在衡量公共利益和當事人利益后確認該行政協議違法。［26］二是重復授權。在一些案件中，行政機關先將某區域的特許經營權授予一方主體，后又將該特許經營權重復授予另外的主體，實際上一個項目中存在兩份特許經營協議。就其中的法律關系而言，后一個協議屬于違法應當撤銷的情形，但是考慮到撤銷的損失，法院會酌情作出確認違法判決。如在“南陽華潤燃氣公司案”中，［27］南陽市住房和城鄉建設委員會與原南陽鄭燃燃氣有限公司簽署的特許經營協議尚在有效的履行期內，但區住建局又與中燃燃氣公司簽署特許經營協議，協議的經營范圍與前一協議存在重合，侵犯了原告的獨占特許經營權，具有違法性。但是考慮被訴的協議已經履行，燃氣管道已經實施鋪設，在多數鄉鎮已經實現了通氣供氣及用戶用氣，中燃燃氣公司為實施特許經營協議已經投入較大的成本，如果撤銷勢必損害公共利益。綜上，法院認為被訴行政行為違法，但存在不宜撤銷的法定情形，故確認后一個協議違法。同樣，在“英德市政府與英德市英紅工業園管理委員會特許經營協議案”中，［28］法院的認定思路基本相同，而且強調了在前后兩個協議都有效的情況下，不能讓相對方承擔不利后果，而是應由行政機關承擔違法責任，故確認協議違法。除政府特許經營協議之外，確認違法判決在征收補償協議中出現的比例也較高。如在“許冬林訴湘潭市雨湖區優化人居環境事務中心”案中，法院認為，國家征收土地需要在依照法定程序批準后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施，本案的被告未經審批先行與協議相對方達成安置補償行政協議，系程序違法。但撤銷行政協議不利于保障被征收人的既得利益，也與維護公共利益的目的相違背，故判決確認協議違法。［29］

其二是程序輕微違法。在程序輕微違法且不對原告權利產生實際影響時，應當采取確認違法判決。如在“徐飛龍案”中，［30］原被告共同選定評估機構對采石場的房屋、裝修、設備基礎及附屬物進行清點核實和測繪，在此基礎上就房屋及其附屬設施拆遷補償達成《集體土地非住宅用房拆遷協議》，程序基本正當。但在涉案行政處理過程中，沒有證據證明被告履行了對評估價格的告知、送達義務，侵害了原告的知情權，未履行正當程序原則，應確認簽訂協議程序違法。最高人民法院也曾在判決中指出，對于未取得征地批準先行征收的情形，如果被告在起訴前已經獲得征地批準的，應當采取確認違法判決而非否定協議效力。［31］

綜合司法解釋和上述案例的情形可知，對于行政協議程序瑕疵作出確認違法判決的主要標準有二：一是個案中公共利益與原告利益的權衡，在撤銷行政協議所損害的公共利益大于所保護的原告利益時，方可作出確認違法判決；二是在“程序輕微違法”的情形中，對該程序的重要性以及原告權利的影響性加以判斷，案例中可以被認為屬于“非重要程序性權利”的情形，包括公示程序違法和締約時未經批準但事后已獲批準的已補正情形等。

4．締約程序瑕疵視為合法的情形與理由總結

作為行政機關和相對人雙方合意一致的產物，相比于單方行政行為，行政協議在效力審查和判斷上呈現出更強調尊重協議效力的特征。在這一思路下，法院在對程序瑕疵審查后如果認為該瑕疵不具有法律評價的意義，則會選擇通過將協議視為合法來維持協議效力。如在“安徽吉諾公司與潛山縣國土資源局案”中，出讓人發布掛牌公告出讓國有土地使用權，競得人按照要求履行了其作為競買人所履行的全部義務，在掛牌程序完成后，被告主張掛牌程序違法從而不與原告簽訂協議。法院認為，該種程序的瑕疵不能免除行政機關簽訂協議的法定義務。［32］掛牌程序屬于協議締約程序之一，該案在程序合法性審查之外增加了相對人信賴利益保護的維度，使得對相對人的保護更加周全。在“濰坊市高新區管理委員會與劉全福等土地出讓行政協議糾紛再審案”中，法院審查后發現土地出讓協議的訂立中存在未批先征的情形，但是該程序的違法性可以通過追認以及補辦征地審批手續予以補正，此時該行政協議的效力可不受程序瑕疵的影響。［33］

除此之外，在一些情況下法院從“締約程序與協議的關聯程度”入手來論證行政協議的合法性。提出這一要件的理由在于，行政協議案件中審查的對象不僅是一個框架協議，除了作為主合同的框架協議，在政府特許經營項目中還包括一系列諸如建設施工協議、融資協議、項目運營協議等從合同，組成了一個由眾多合同組成的協議束。一般的行政程序要求只存在于公法屬性較強的主合同的締結之中，而對于后續為履行主合同所締結的、較多體現民事屬性的從合同則不受該程序的約束。故此，在協議程序瑕疵程度認定前，首先需要判定案涉的爭議協議到底是主合同還是從合同，以及存在瑕疵的程序與該協議之間的關聯程度。法院在某些案件中認為行政協議的締約中雖然違反了法定程序，但是該程序與案涉協議的關聯性不大，不是案涉協議所應遵循的程序要求，進而認定協議合法有效。如在“哈爾濱長恒公司與安達市政府合同糾紛案”中，法院指出合同性質應根據合同權利義務內容予以認定。在特許經營項目的實踐中，存在“名為特許經營實為墊資施工”的情況，合同中僅有建設施工內容而無項目經營內容的合同應認定為施工合同而不是特許經營合同，案涉的協議應適用建設施工合同相關法律規定來確定合同當事人的權利義務關系，對協議的效力判斷不能適用未經招投標程序應當無效的條款，故協議合法有效。［34］同樣，在“重慶阜東科技發展有限公司與貴州省荔波縣人民政府特許經營行政協議及行政賠償上訴案”中，［35］荔波縣人民政府與重慶阜東公司簽訂的意向協議等三份協議雖在文本名稱和內容約定中涉及了特許經營權，但協議實質是天然氣項目前期合作的意向性約定，并非授予政府特許經營權的協議，且其中涉及的特許經營權取得條件均處于不確定狀態，故重慶阜東公司并未實際取得荔波縣境內的天然氣特許經營權。但是在三份行政協議中雙方就前期工作及取得條件達成合意，故協議合法有效。可見，在以上兩個案例中締約程序的瑕疵對于協議合法性和有效性均不產生影響，判斷協議締約程序瑕疵的后果時首先要看程序要求是否為締結該協議所設定。而且，即使行政協議束中的某個協議被確認無效，其他與其可分的、可以獨立存在的協議效力也應當分別進行判斷。

（二）締約程序瑕疵審理現狀的評價

對以上案件的梳理大致能夠描繪出司法實踐中認定行政協議締約程序瑕疵的基本狀況，但是縱觀法院在說理部分的認定理由，對于該類案件的判決也存在可檢討之處。首先，行政協議程序瑕疵的判斷未能充分體現行政協議的特殊性。從目前的判決理由來看，法院在審理行政協議締約程序瑕疵時主要還是遵循行政程序瑕疵的判斷思路。但是行政協議作為一種雙方行為，不能簡單地套用單方行政行為的審理模式。單方行政行為程序監督的目的在于糾正行政機關的違法給相對人帶來的不利后果，而行政協議雙方根據合意達成協議之后，如果還是按照原有的以撤銷之訴構建程序瑕疵的后果體系，不僅會導致相對人所投入的成本歸于消滅，而且協議的無效或撤銷也將最終導致公共利益的損害，行政機關對相對人的賠償也勢必會提升行政成本。所以，行政協議程序瑕疵判斷的特殊之處就在于平衡協議程序監督與維護相對人的協議利益這兩大價值。德國在制定行政程序法時，以公法契約的存續以及保護當事人信賴關系為前提，在行政協議的無效判斷上“僅對當事人信賴關系不值得保護的情形，以限定列舉方式，明定行政契約無效事由”，［36］在其他情形下則盡量維持協議效力。這一立法思路啟示我們在行政協議的程序審查上應當更加重視行政協議中信賴利益的保護和行政協議無效判斷的條件限制。

其次，司法審查的要素缺少明確的判斷標準。法院在審理締約程序瑕疵的行政協議案件時，考量了程序的重要性、程序瑕疵的程度、對當事人權利的影響性、締約程序與協議的關聯性、公共利益與個人利益的權衡、程序價值與信賴利益的權衡、監督行政機關與維護協議效力之間的權衡等方面。但是由于法院對于特定程序要件的后果沒有明確標準，導致類案判決的差異極大，例如，僅對于政府特許經營協議中的“未經招投標程序”這一程序瑕疵，就有確認無效、撤銷協議和確認協議違法三種不同的判決結果。而且總體看來，確認違法判決的比例較高，以公私益沖突的衡量作出的確認違法判決實際上變相承認了“違法但確符合公益”的情況可以存在，為公益的擴大解釋提供了可能的空間。加之法院在判決中要求的補救措施較為籠統，沒有進一步明確執行期限、方式或數額等要求，使得爭議很難獲得實質性化解。雖然法院在個案中享有裁量空間，可以根據個案的具體情況來判斷協議裁判后果，但是也應當嚴格遵循程序瑕疵判斷的要素來論證，將個案背后的法律適用和案件的特殊考量在判決說理部分詳細說明，并將行政協議的特殊屬性納入考量范疇。

最后，法律適用的范圍和方式不明確。行政協議既可以適用行政法律規范，也可以參照適用民事法律規范，這是行政協議的特性使然。然而，上述判決中在認定協議無效時，有的法院按照行政行為的無效標準，有的按照民事行為的無效標準作出判決。由于無效判決是對行政協議最為嚴厲的制裁形式，所以在認定行政協議無效時應當嚴格明確法律適用的范圍和順序。在行政法律規范的適用中，對于締約程序瑕疵能否屬于“重大且明顯”要件，法院在認定中缺乏細化的標準，導致裁判沖突；而通過民事法律規范認定協議無效的思路，與締約程序的合法性監督目的是否契合也存在爭議的空間。故此，應當在總結實踐的基礎上，結合行政協議的特殊性構建行政協議締約程序瑕疵的司法審查方法，以實現判決的精細化。

四、行政協議締約程序瑕疵的判決要件優化

行政協議中行政機關和協議相對人合意維度的嵌入，以及行政協議目標指向的極強公益性，使得協議締約程序審查需要納入更多的考量要件，方能實現協議程序瑕疵審查的裁判正義。故此，針對上述締約程序瑕疵判決界限不明的情形，應當分類細化各項判決類型的構成要件和適用情形。

（一）確認無效判決：原則平衡下限縮協議無效情形

行政協議中合意要素的納入，導致其存續力比單方行政行為更強。［37］雖然在依法治國、依法行政原則下，任何行政行為的作出均毫無例外地不得違反程序規定，但這不代表行政行為一旦違反依法行政原則，該行政行為便只有歸于無效或予以撤銷的結果，行政訴訟法上針對違法行政行為所設計的多元法律效果無疑是最明顯的體現。而且，從行政協議的目的導向來看，行政協議的有效履行能夠直接或間接有助于公益，因此原則上應盡量避免使協議無效。故此，行政協議締約程序瑕疵的審查規則設計必須考量法治國家的實質正義要求和法安定性原則，［38］在個案中將各原則進行價值權衡。法安定性原則的要求主要在于兩個方面：一是現存的法律關系避免受到公權力的隨意侵擾；二是法定權利義務的安定性。［39］這一原則性要求在行政協議糾紛解決中體現得尤為明顯。例如，政府特許經營協議所涉及的公用事業項目需要大量的投入，一旦協議被認定為無效，將會使行政機關和相對人的合作歸零，嚴重影響生產生活；且法安定性原則的關鍵就在于法律的秩序價值以及因此產生的信賴利益保護，［40］如果因行政機關在締約過程中違反程序規定就導致行政協議無效，將嚴重損害協議相對人的信賴利益并限制行政協議的推廣應用。所以，行政協議既經當事人合意而成立，在符合法定要件下，相對人的信賴和協議的存續應受到較高的保護，［41］應將行政協議無效的情形嚴格限縮。

無效的程序行為應當限于程序違法中的極端部分，如行政行為不表明行政主體、法律規定必須采取書面形式但不提供書面形式和作出行政行為前不為當事人提供申辯和聽證的機會等。［42］在行政協議無效的實際認定上，作為無效要件的“重大且明顯違法”是一個相當嚴格的標準，實踐中真正能達到該標準的情形很少。而且，無效判決和撤銷判決的最終結果都是協議失去效力，但是行政協議在經過有權機關依法定程序撤銷前，其效力是始終存在的，這一區別其實是將否定協議效力的判斷權交給法院，并且給予相對人選擇救濟方式的合理空間，更能體現對行政協議糾紛的靈活處理方式。《行政協議司法解釋》中規定了相對人有權提起撤銷行政協議的訴訟請求，實質上就是授權相對人來選擇對自身最有利的救濟方式。如果相對人對實體決定無異議，否定協議效力再重開締約程序是對行政資源的極大浪費。除非該程序瑕疵嚴重損害公共利益，否則應當尊重協議相對人或第三人的選擇權，通過撤銷而非無效解決程序瑕疵。所以，基于協議安定性和依法行政原則的平衡，應當僅將通過形式審查就足以判定重大且明顯違法的締約瑕疵認定為無效行政協議，從而達到限縮協議無效范圍的效果。行政協議之所以具有公定力，是因為要保護相對方和一般公眾的信賴。而對于締約程序重大且明顯的瑕疵，如果該程序瑕疵達到了在行為的外觀上、客觀上一目了然的程度，判定其無效也不至于損害相對方和一般公眾對行政協議的信賴。所謂“重大”應當是程序的嚴重違法將會導致實體結果的違法與不正確，并嚴重影響或損害相對人的程序和實體權利；而“明顯”的要件強調的是行為的瑕疵“如同寫在額頭上一樣明顯”，［43］指的是根據一般人的理性判斷即認為違法的情形。在行政協議無效的認定上，應當遵循以下思路。

其一，如果特定的法律法規規定了行政協議締結過程中違反某些程序時協議應屬無效，則直接適用該特殊規范認定協議無效。例如，在國有土地使用權出讓協議中，為了明確協議締約程序違法的后果，最高人民法院發布了《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中規定了未經批準以劃撥土地作為投資訂立合同的應當認定合同無效的情形。

其二，在協議程序瑕疵的法律后果上，如果除無效這一種后果之外還有其他的解釋結果，則不能直接作出確認無效判決。只有締約程序違法的程度顯然符合行政訴訟法中“重大且明顯”的嚴重違反法定程序的情形時，才應當認定協議無效。否則，當存在多種法律后果的解釋和裁量空間時，應當考慮尊重協議效力和雙方協議關系的存續的裁判結果。

其三，認定協議無效的范圍應當盡可能明確。從域外的行政協議瑕疵后果來看，德國行政程序法上對于行政協議瑕疵僅賦予“無效”和“違法但有效”兩種效果，［44］該規定蘊含了兩層意義：一是行政協議的法律效果唯有“無效”一種制裁種類，即所謂的“單一瑕疵法律效果”；二是行政協議的無效事由采取列舉規定，行政協議在有《聯邦行政程序法》第59條所羅列的違法情形下才屬于無效，反之仍屬有效。所以，德國行政協議的無效判斷遵循的該種嚴格立場，是立法者折中法治國家“依法行政原則”及“契約嚴格遵守原則”之立法形塑自由行使的結果。［45］在我國法律法規對行政協議無效情形缺少明確列舉的情況下，應當通過司法經驗總結歸納出締約程序瑕疵中認定協議無效的典型情形，以作為后續司法審查的指引。至于何種程序瑕疵應導致協議無效，取決于所違反程序規定的內容、目的，尤其是其所保護的對象。當瑕疵的種類及程度已經達到服從國家行為的義務在客觀上不再可以期待，以至于對行政決定的正確與合法性有重大且直接的影響時，則必須拒絕承認國家行為的有效性。［46］

（二）撤銷判決與確認違法判決的區分：細化區分標準

在將無效的協議情形排除之后，需要通過程序違法的程度來判斷該協議屬于一般違法還是輕微違法，并決定采取撤銷判決還是確認違法判決。雖然二者都是對被訴行政行為一定程度的否定和對原告訴訟請求的回應，但是撤銷判決是對行政協議效力的否定，而確認違法判決僅是對其做違法性評價而不否定協議效力，所以二者對相對人的影響程度存在明顯差別。該環節可以從程序重要性、權益影響性和結果影響性三個要件展開。

1．界定主要程序與次要程序

行政協議締結中不同程序的重要性差異直接影響了該程序出現瑕疵時的后果。在行政程序違法撤銷判決的認定上發展出了“程序重要說”，即“根據遺漏或形式上違法性對決定的影響而定”。［47］按照締約程序重要性的不同可以將締約程序分為主要程序和次要程序。［48］例如，在政府特許經營協議中，法律法規設定了行政機關在締約過程中必須采取招投標的程序義務，該程序體現了憲法上的平等權，也是公私協力中維護公共利益的重要規則，只有通過正當程序遴選出的相對人才能享有與行政機關締約的正當資格，如果行政機關沒有經過招投標程序直接與相對人簽訂協議，就將嚴重侵害競爭權人的權利并對公共利益造成威脅，故該情形屬于主要法定程序。而若該瑕疵僅是對競爭程序中的一些程序要素的違反，例如招投標結果的送達時間遲延等，則應當屬于違反次要程序。行政協議締約環節違反主要程序和次要程序的后果不同。由于主要程序自身蘊含了實現參與性統治、程序理性和人道性等效能，［49］《行政訴訟法》中“違反法定程序”一般是指違反主要法定程序的情形。而違反次要程序時程序的獨立價值未必落空，可以在撤銷判決之外采取補正的方式加以彌補，從而實現形式合法的結果。所以，違反主要程序的應結合其他要件判斷是否撤銷，違反次要程序時可以考慮判決確認違法。

2．考察對權利的實際影響

行政程序制度功能的最終實現有賴于行政主體程序義務的履行與相對人的程序權利的落實，所以行政程序違法的命題實質上是對相對人程序權利的侵害。［50］故此，在締約程序瑕疵程度的判斷上，對相關主體權益的實際影響就成了重要的判斷標準，也是相關主體對程序提起訴訟的權利基礎。行政協議締約環節的相關主體包括協議相對人和協議第三人，而受侵害的權利既包括實體性權利，也包括程序性權利。實體權利指協議目的實現的利益、確保協議內容合法準確的要求以及對行政機關的信賴利益。但是，如果相對人明知締約程序違法仍然與行政機關簽訂協議，則相對人的權利和信賴利益不值得保護。而程序性權利不僅具有保障實體性權利的工具價值，而且具有保障當事人在締約過程中受到公正、有尊嚴對待的獨立價值。締約程序中協議相對人的程序權利包括參與權、聽證權、知情權和表達權等，行政協議第三人的程序權利包括招、拍、掛程序中競爭權人的公平競爭權，以及被征收不動產的用益物權人等在協議締結中的參與權和意見表達權等。

故此，如果締約程序的瑕疵對相關主體的實體或程序權利產生實際影響，則該程序瑕疵屬于一般違法，應當判決撤銷；如果對相關主體的實體或程序權利不產生實際影響，則該瑕疵在程度上屬于輕微，可以判決確認違法。

3．區分程序瑕疵對結果的影響

行政程序是保證結果正當的重要方式，行政法對行政機關合乎程序管控的任務，目的就在于經由程序達成正確性擔保。［51］在上述案例中，法院也將對締約結果的影響作為是否撤銷協議的重要依據。締約程序瑕疵對結果的影響程度可以從以下兩方面加以判斷。

其一，判斷行政機關程序義務與爭議協議的關聯性。如果行政協議的特別立法只是籠統地設定了協議締結中應當遵循的程序義務，但是爭議協議屬于框架協議的執行性協議或其他對于程序要求尚未如此嚴格的協議，則應當認為程序義務與該協議不具備明顯關聯性，不影響協議的效力。

其二，判斷程序瑕疵與締約結果之間的因果關聯。締約程序瑕疵的違法程度需要根據對實體結果的影響性來判斷，“如果遵守這種程序也不會對行政行為決定產生任何影響的話，那么一個行政決定不得因違反一個有關形式與程序的規定而被宣布無效”。［52］德國《聯邦行政程序法》也遵循同樣的思路，規定了不屬于無效的行政行為雖違反程序，但是顯然不影響實體決定時不能因此撤銷。從程序經濟的角度而言，如果撤銷行政協議并命令行政機關重做也會得到相同的結果，那么此時應當認為締約程序違法。但是，如果締約程序的重新進行會導致締約結果的改變，如重新進行招投標程序會導致招標結果的改變以及締約相對方的變更，則屬于嚴重違背程序義務和侵害程序利益，此時應當撤銷行政協議。

（三）情況判決的標準：利益衡量與損失補救

對于因撤銷行政行為導致公共利益重大損害而采取確認違法判決的情形，又可被稱為情況判決。在情況判決的發源地日本，最初設置情況判決時考量的因素一是尊重既成事實，二是維護公共利益。然而，由于情況判決是犧牲法治原則與原告權益來換取公共利益的制度，若運用不當則會導致撤銷訴訟的功能喪失，故在適用時應當秉持嚴格限制和謹慎適用的態度。針對締約程序違法案件中情況判決的濫用，需要從以下兩個方面細化情況判決的適用條件。

1．優化利益衡量環節

由于撤銷行政協議在后果上會導致行政協議法律關系消滅，因此存在損害公共利益的可能，需要引入利益衡量環節，考量原告損失、賠償范圍和補救方法等，在公共利益損害和原告權利保護之間作出衡量。利益衡量環節的關鍵在于“公共利益”和“重大損害”兩個要件的判斷。其一，為防止對公共利益概念解釋的不確定性，可以從公共利益的公共性、利益的重要性和利益的現實性三個方面對其加以界定。而且法院應在說理部分詳細說明撤銷協議損害的是公共利益抑或是第三人的個人利益，［53］第三人的個人利益也應當列入所衡量的利益次序，在國家利益、公共利益和個人利益的沖突中實現最大限度的兼顧與平衡。［54］其二，在“重大損害”的認定上應當由法院進行合理的裁量，嚴格把握重大的標準，不得進行擴大解釋。［55］可以在重大損害的判斷上納入履行狀況的考量，對于尚未履行的行政協議，可以采取嚴格的依法行政立場，通過撤銷協議使協議的效力消滅；對于開始履行或履行完畢的協議，則應以維護公益為原則，在個案判斷中盡可能維護協議的效力，并通過確認違法判決糾正行政機關的行為。對我國臺灣地區影響深遠的ETC判決同樣體現了這一思路，該案判決指出情況判決一方面是法治主義與私權保護，另一方面是既成事實與公共利益。只有在二者沖突的情況下才能適用情況判決。ETC案中相關設施的建設尚處于初步階段，對公共利益影響不大，故不能采取情況判決。［56］該判決就是因行政協議的履行僅為初始狀態而不能認定為公共利益重大損害。

2．強化補救措施

確認違法判決僅是對行政協議合法性作出的宣告，相對人的訴求沒有得到滿足，并未實質地解決爭議，需要法院在判決中進一步明確具體的補救措施，以達到雙方訴訟利益的平衡。［57］由此，需要將補正判決作為確認違法判決的必要補充。域外的情況判決中一般將補救措施作為必要條件，確認違法判決實質上是一種附條件的行政判決。［58］我國《行政訴訟法》在規定確認違法判決補救措施時采取的是“可以”而非“應當”的表述，這也是導致判決中的補救措施不到位的重要因素，嚴重影響了相對人的權益實現。為此，法院在對行政協議程序瑕疵作出確認違法判決時應當盡可能地要求行政機關采取補救措施以修復行政協議的違法性，并明確相關補救措施的內容和方式等。需要注意的是，在程序瑕疵案件中，有部分行政機關將補救措施片面理解為形式上的補足程序手續，這違背了情況判決的制度初衷，間接助長了行政恣意。補救措施應當是對相對人所受的不利益的補救和損失的補償，如此才能通過補救措施的實質化來實現原被告雙方的利益平衡。

（四）其他判決方式：行政協議中的駁回判決與確認未生效判決

1．駁回訴訟請求判決

在法院對締約程序瑕疵作出審查之后，一般應當根據程序瑕疵的違法程度對協議效力進行判斷。但是，若在審查后發現該瑕疵不會對權利產生損害以及不對締約結果產生影響時，或者該瑕疵已經被行政機關補正的，應當駁回相對人訴請協議無效或者撤銷協議的請求。其一，當行政協議案件中爭議的程序瑕疵屬于程序錯誤時，應當在捍衛程序價值與救濟成本之間作出衡量，將不影響實體結果的程序錯誤有條件地視為合法，從而作出駁回訴訟請求的判決。按照行政訴訟法中駁回訴訟請求的條件，在程序方面僅有“符合法定程序的”才能作出駁回判決，故此，只有可以視為合法的程序瑕疵才能對原告作出駁回判決。此種情形包括對程序性權利不產生實質損害以及對結果不產生影響的瑕疵，典型的情形為行政機關在行政協議中的誤寫、誤算等微小瑕疵。其二，對于程序上存在輕微瑕疵的行政行為，經過補正之后同樣承認有效。［59］允許程序瑕疵的補正體現了對行政機關自我糾錯的認可和對瑕疵彌補的有條件容忍，而且程序瑕疵的補正具有事項范圍的限制。德國《聯邦行政程序法》第45條和46條對程序瑕疵的可補正情形作出了規定。［60］日本學者鹽野宏提出，在程序瑕疵輕微并且存在第三人的既存利益的情況下，該瑕疵有被補正的余地；而在其他情況下，基于依法行政原則，程序瑕疵不應被輕易補正。［61］在行政協議締約程序中，程序瑕疵的補正應當限于次要程序中瑕疵輕微的情形，而對于招投標程序、聽證程序等不能補正。補正需要在相對人提起訴訟前完成，如果已經補正，瑕疵被治愈，相對人的程序權利已獲實現，則可以視為程序合法。駁回訴訟請求判決中的補正情形應當是行政機關已經作出補正的，對于可以補正但尚未補正的不能采取駁回判決。

2．確認未生效判決

行政行為一般在成立時即生效，但與之不同的是，行政協議的生效要件要比單方行政行為更為復雜，體現出行政機關對行政協議的程序控制與層級監督。對于涉及重大公共利益和重大影響的行政協議，當行政法律規范中明確將“經由上級機關審批”或“有權機關批準”等作為協議的生效要件時，在行政協議已成立但未生效階段，行政機關與協議相對人亦應當信守合同約定，積極促成合同生效，并在誠實信用原則下履行雙方互負的保密、通知義務等。若案涉行政協議的締約過程未履行該審批程序，則法院可以判決行政協議未生效，以此實現對協議事項的合法性監督。

五、行政協議締約程序瑕疵判決的法律適用

針對司法實踐中暴露出來的行政協議締約程序瑕疵認定時法律適用混亂的問題，應當發揮法律原則的補充作用，引入正當程序原則作為行政機關的程序義務來源，并且在判斷協議效力時限制民法典中民事合同無效情形的準用，從而著重在行政法的規范框架內判斷協議效力。

（一）正當程序原則的引入

行政協議的締約程序是監督行政機關裁量權行使和確保行政協議達成合意的最主要控制方式。然而，由于我國缺少統一的行政程序立法，目前行政協議制度體系中對于締約程序的剛性要求較少，主要是一些省市的行政程序規定或者地方政府的行政合同管理辦法中存在零散的締約程序要求，立法的缺失難以有效規范協議的締約環節。為了彌補行政協議程序規范的不足，確保行政協議締結中最低限度的程序正義，應當將正當程序原則引入行政協議締結過程，將其作為行政機關的程序義務來源和司法機關的審查依據，發揮補充法定程序缺失的功能。

將正當程序作為行政法治的基本原則，體現了行政法制度設計上對于程序價值的尊重，以及對公民實體權利損害可能性的合理預防。行政機關在締結行政協議時同樣應當遵循權力行使的“理性原則”，限制程序自由裁量權的行使。［62］行政協議締約程序的合法性判斷應將正當程序原則納入考量范圍但不能隨意擴張其適用情形，以防止對雙方合意的侵害。正當程序原則在締約程序中主要體現在以下兩個方面：其一，程序中立要求行政主體在行政協議締結環節中對相對人一視同仁而不采取差別對待；其二，程序公開要求將行政協議的締結情況及時公告，使公眾知曉并接受監督，以及通過聽證程序等讓相關主體有效參與，［63］從而保障公眾的知情權、參與權和意見表達權。行政協議締結應當通過充分的協商程序，協議雙方達成一致方可締結協議，不得脅迫相對方。程序效率要求行政機關采取最為節省行政成本的方式和嚴格遵循法律設定的期限要求，在法定期限內實現合意一致與協議締結。行政機關如果在締約過程中違反了正當程序原則，應當屬于存在締約程序瑕疵。目前，已有司法實踐將正當性程序原則引入締約程序瑕疵的判斷環節。如在2022年最高人民法院發布的第二批行政協議訴訟典型案例中，有案件的二審法院就通過正當程序原則進行說理，指出依據程序正當原則，訂立行政協議前應當充分聽取相對人和利害關系人的意見，被告在未通知相關人員參與并聽取其意見的情況下，直接訂立協議，屬于違反正當程序。［64］在典型案例的示范性作用下，應當更多地通過正當程序原則來檢視行政協議締約程序的合法性，使之與協議締約程序規范共同成為判斷締約程序是否存在瑕疵的依據。

（二）合同無效條款的適用限制

在判斷締約程序瑕疵協議的效力時，上述裁判中有法院準用《民法典》153條第1款認定行政協議無效，［65］該條款的認定思路要求尋找“法律、行政法規的強制性規定”。若不存在效力性規定，則協議繼續有效。雖然《行政協議司法解釋》中認可了對民法規范的參照適用，但是對于締約程序瑕疵的審查中參照適用民法規范仍需要注意以下三個方面。其一，在條款設置目的上，《民法典》第153條第1款主要強調私法自治中的個人意志應當受到強制秩序的限制，因為公法上的強制規定是保障市民社會秩序穩定的前提，不能被任何的私人約定所違反，［66］此時認定合同無效是對雙方合意有效性的根本否定。而行政協議中締約程序的監督目的是對依法行政原則的捍衛，故兩者的規范目的不同，不能簡單地在締約程序判斷中套用。其二，在適用順序上，民法規范本身就是在《行政訴訟法》對相關爭議沒有規定時參照適用的，處于一種補充性適用的地位。如果對于締約程序違法的判決適用該轉介條款，將會使原本的行政爭議轉介到私法規范后，又再次轉介到公法規范，會使締約程序的監督過程復雜化。因為協議締約程序義務原本就是由最終被轉介的公法規范設定的，可以直接在公法規范體系內部根據瑕疵程度尋找可能的解釋方案。其三，在結果意義上，如果適用該轉介條款，將會使行政協議無效的情形擴張，對協議的安定性與目的實現造成傷害，也將背離限縮行政協議無效事由和盡量維持行政協議存續的思路，［67］屬于與公法原理相抵觸。故此，締約程序中的行政程序瑕疵應當主要適用行政法規范，而不能徑直擴大民法規范的適用空間，以防過度地否認協議效力。

六、結語

行政協議的締約程序承載著監督行政機關依法行政、保障相對人的意思表達以及維護公共利益等多元價值。針對司法實踐中締約程序瑕疵情形與裁判結果的錯位，在法教義學的方法下，通過判決方式的正確選擇，可以為其提供一個較為妥當的解決視角，以實現協議的違法性糾正與相對人救濟之間的平衡。確認協議無效判決僅針對重大且明顯的程序瑕疵作出，撤銷協議判決中應考量程序重要性、程序瑕疵對結果的影響以及對相對人權益的影響，確認違法判決的作出應斟酌輕微違法的界定以及情況判決的適用，而對于程序錯誤的情形應當維持協議效力，應采取駁回訴訟請求并更正的方式，并對未經審批的協議作出確認未生效判決，從而調和剛性程序制度的刻板僵化，并有效實現正當程序原則的價值目標。

當然，本文只是一個框架性的研究，在現有行政協議制度資源供給不足的情形下，還需要通過司法經驗的不斷積累以及出臺指導性案例的方式對行政協議締約程序瑕疵的裁判予以進一步指引，實現程序權利保障和行政效率之間的平衡。在行政協議程序的未來研究中，采取精細化的研究模式，針對替代行政行為的行政協議和政府與社會資本合作協議等具體類型的程序要求加以分類研究，或許是一條較為可行的進路。

【Abstract】The procedure for the administrative agreement is the basic way to achieve procedural control in the behavior of both parties. Different from the judgment of the consequences of defects in general administrative procedures， the procedures of an administrative agreement have particularities in terms of procedural connotations， review objects and court discretion. The current judicial practice fails to fully consider the characteristics of the procedure of administrative agreements， resulting in the misalignment of defect relief and judgment results， which is not conducive to the substantive resolution of disputes. We should start with the judgment method， balance the stability requirements of the agreement and the principle of legality supervision， and strictly confirm the application conditions of the judgment of invalid agreement. For the blurred boundary between revocation of judgment and confirmation of illegal judgment， it can be distinguished from three aspects： the importance of procedure， the influence of rights and the influence of results. The judgment of the situation needs to be made on the basis of the measure of interests and the remedy for the loss， and the reasoning of the judgment to reject the judgment and confirm the invalid judgment is further refined. In the application of law， the principle of due process should be applied and limit the use of invalid clauses in a contract， so as to realize the refinement of the judgment of defects in the contracting procedure.

【Keywords】administrative agreement; contracting procedure; procedural defect; agreement validity; judgment method