論我國上市公司關聯交易私人執法規則之完善

郭慶偉

摘? ?要：相較于非上市公司，上市公司關聯交易的風險更大，我國上市公司集中的股權結構也更容易導致非公允性關聯交易的發生。在非上市公司關聯交易的規制中起到重要作用的私人執法規則對于上市公司關聯交易的影響微乎其微，因此，有必要理順上市公司關聯交易的私人執法規則，使其發揮應有的作用。上市公司關聯交易的私人執法規則不僅包括《公司法》中的損害賠償請求權制度、歸入權制度、關聯交易合同效力制度、司法審查制度，同時還應結合證券相關法規中針對上市公司關聯交易的各種規定進行適用，其中包括關聯交易的界定、信息披露和審議程序以及特殊的訴訟制度。

關鍵詞：關聯交易；股東訴訟；信息披露；審議程序；司法審查

中圖分類號：F830.91? 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2023）04-0061-06

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2023.04.008

一、引言

上市公司關聯交易的規制方式和非上市公司存在較大的不同，非上市公司的關聯交易規則主要存在于《公司法》之中，且以私法規制為主，而上市公司關聯交易除了私法規制之外，還包括自律性規制方式和公法規制方式。自律性規制的主體包括稅務師協會、證券業協會、證券交易所（以下簡稱證交所）等組織，這些組織能通過降低聲譽、取消資格等方式對關聯交易主體進行懲戒（賴華子和陳奇偉，2009）[1]。公法規制的主體包括證監會、證交所和中證中小投資者服務中心（以下簡稱投服中心）。證監會對于上市公司關聯交易的公共執行手段包括事前審批與事后處罰兩種方式（曾思，2021）[2]，證交所可以通過向上市公司發送監管函件的方式對上市公司關聯交易進行監督。新《證券法》引入的“投資者保護機構”（即投服中心）不僅具有一系列“私人執法”的特殊權利，而且具有“公共機構”的法律地位，能夠對投資者與發行人、證券公司等發生的糾紛進行調解①。

我國雖然建立了上市公司關聯交易的私人執法規則，但是其在實踐中卻極少發揮作用，說明我國現存的上市公司關聯交易的私人執法規則存在需要改進和澄清之處。完備的上市公司關聯交易規則需要私人執法規則和公共執行規則的相互配合，單靠公共執行手段難以精準、全面地打擊上市公司非公允性關聯交易。非上市公司關聯交易的規則主要在《公司法》之中，以私人執法規則為主，而上市公司關聯交易的私人執法規則不僅需要考慮《公司法》和《證券法》的規定，還需要考慮其他證券法規規章和規范性文件中對上市公司關聯交易的相關規定。

二、上市公司關聯交易的特殊性

一方面，一般的合同交易體現了交易雙方的合意，而關聯交易卻僅僅體現一方的意志（劉道遠，2007）[3]，這就使得關聯交易極易損害另一方的利益，作為一種典型的利益沖突性交易（施天濤，2021）[4]，關聯交易需要法律給予特別的關注。另一方面，并非所有的關聯交易都會造成公司的損失，公允的關聯交易能夠降低公司的交易成本、提高公司的經營效率，因此，關聯交易規制的核心內容是分析關聯交易的公允性，并且允許對公司有利的公允性關聯交易、打擊損害公司利益的非公允性關聯交易。比較法上，各國對關聯交易也并未采取完全禁止的態度，而是通過設置程序規則對關聯交易的公允性進行識別，僅對非公允性關聯交易進行規制（曹理，2013）[5]。

我國上市公司大部分都屬于公司集團，公司集團之所以努力使其下屬的子公司成為上市公司，就是為了實現整個公司集團的利益最大化。在子公司上市之后，公司集團往往會操縱上市公司通過關聯交易規避稅收、轉移公司利益，從而最大化公司集團的利益，但是這種行為往往以犧牲上市公司的利益為代價，使無辜的投資者成為最終的受害者。有學者指出，關聯交易的產生和公司的股權結構密切相關，股權高度集中的公司比股權分散的公司更容易發生關聯交易（李文莉，2011）[6]。我國上市公司股權結構普遍集中，上市公司的大股東可能同時是該上市公司所屬企業集團的核心控制人，當法律制度不完備的情形下，大股東往往會利用關聯交易侵犯小股東的利益。如果仍然忽視投資者私人執法規則的構建，僅僅依賴公共執行的方式預防關聯交易的損害，無疑會增加投資者利益被侵害的風險。

關聯交易雖然存在諸多危害，但仍可以通過有效的法律制度進行防范，高效的公司治理規則、強力的公共執行規則、通暢的私人執法規則能夠抑制非公允關聯交易的發生。我國證券法規已經規定了多種上市公司關聯交易的公共執行的手段，新《證券法》進一步加強了公共執行的懲罰力度，而私人執法制度的完善卻仍任重道遠，因此，有必要對此進行深入研究。

三、證券法規對上市公司關聯交易的特殊性規定

（一）關聯交易的界定

對于關聯交易，我國稅法、會計法、公司法、證券法等都存在相關的定義②，但這些定義在表述上存在極大的差異。有學者認為這種對關聯交易定義的混亂規定會導致司法實踐的困難（湯媛媛，2019）[7]，但也有學者指出，不同部門法對于關聯交易所要解決的問題并不相同，稅法的主要目的是防止企業通過關聯交易逃避稅收以保護政府的稅收利益，會計法主要規范關聯交易的披露要求與會計處理規則問題（李建偉，2014）[8]，而公司法則從保護公司及股東利益出發，以利益沖突理論為基礎，對關聯交易進行規制，證券法則是在公司法規范的基礎之上作出針對上市公司關聯交易的特殊規定。如拉倫茨（2020）[9]所言：“在形成抽象概念時，其定義中需要選擇哪些特征根本上取決于相關學科在形成概念時想要追求的目的。”不同部門法規制關聯交易的目的不同，自然會對其進行不同的定義。例如，在適用公司法關于關聯交易的法律規范時，應當按照公司法對關聯交易的定義，所以不同部門法對關聯交易的不同定義并不會導致司法適用的混亂，將其他部門法界定的關聯交易適用公司法的規范，本質上屬于法律規范的適用錯誤。

《公司法》第216條規定，關聯關系“是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。而《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》卻對上市公司的關聯方進行了不同的規定③。《公司法》中對于關聯交易的界定屬于一般性規定，而證券法規中對上市公司關聯交易的規定屬于特殊規定，在處理上市公司關聯交易問題之時應當優先適用。因此，在私法層面處理上市公司關聯交易問題時，應當按照證交所股票上市規則中的規定認定一項交易是否屬于關聯交易，稅法、會計法等方面的規定僅在處理稅務、會計等問題時才應進行適用。

（二）信息披露與審議程序

信息披露與審議程序是各國規制關聯交易的重要手段，不同于事后的司法救濟，信息披露和審議程序能起到防患于未然的作用。我國《公司法》對于非上市公司關聯交易的信息披露制度和審議程序有所欠缺，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定》（以下簡稱《公司法司法解釋五》）第一條卻規定即使是進行了信息披露和審議程序的關聯交易，也不能因此免除賠償責任。這一規定雖然在《公司法》相關規定欠缺的情形下存在一定的適用困難，但是對于上市公司而言，由于已經有相關法律文件對上市公司關聯交易的信息披露和審議程序進行了詳細的規定，當上市公司未進行信息披露和履行審議程序就實施關聯交易時會導致私法上的法律后果，依照《公司法司法解釋五》第一條的規定可以推知，此時進行關聯交易的主體將產生對公司的賠償責任。

《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》第六章都是對上市公司關聯交易的規定，其中對關聯交易需要披露的情形、披露的內容以及需要提供的文件進行了詳細的規定，對于關聯交易審議程序中屬于需要回避表決的關聯董事、關聯股東進行了明確界定。雖然證交所制定這些規則的目的更多的是為了對上市公司關聯交易進行行政監管，但結合《公司法司法解釋五》的相關規定，同樣也應當認定上市公司違反這些規定進行關聯交易之時，關聯方不僅應受到行政處罰，對于公司因此而產生的損失同樣也需要承擔私法上的賠償責任。當上市公司未按照規定對關聯交易進行信息披露并因此受到行政處罰之時，則意味著此項關聯交易可能會損害公司利益，行政處罰雖能對關聯方起到懲戒作用，但是卻不能填平公司因非公允關聯交易而遭受的損失，所以即使關聯方已經受到行政處罰，小股東仍然可以提起派生訴訟要求其對公司承擔賠償責任。對于上市公司小股東而言，發覺非公允性關聯交易的難度較大，而公共機關的行政處罰行為可以對其起到提示的作用。

（三）訴訟制度

根據《公司法》及《公司法司法解釋五》相關規定，關聯方進行關聯交易損害公司利益或者關聯交易合同無效、可撤銷、對公司不發生效力之時，如果公司沒有提起訴訟，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東在請求董事會、監事會起訴未果的情形下可以提起股東派生訴訟。雖然我國的上市公司都屬于股份有限公司，但由于單個上市公司的小股東持有的股權比例往往遠不及公司股份的百分之一，上市公司的股東如果適用股份有限公司股東派生訴訟的規則就會存在提起訴訟難度過高的問題。鑒于上市公司股東眾多、小股東股權比例低導致股東訴訟困難的問題，我國《證券法》第九十五條規定了代表人訴訟制度，但相關規定過于寬泛，最高人民法院又出臺了《最高人民法院關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》，其中明確規定證券糾紛代表人訴訟制度是指因證券市場虛假陳述、內幕交易、操縱市場等行為引發的訴訟，因此，上市公司關聯交易的情形不屬于證券糾紛代表人訴訟的范圍。

根據我國《證券法》第九十四條規定，投資者保護機構持有上市公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，并且持股比例和持股期限不受《公司法》中對于股東提起派生訴訟規定的限制。也就是說，投服中心④可以對其持有股份的全部上市公司提起股東派生訴訟，當上市公司違規進行關聯交易損害公司利益時，投服中心可以提起訴訟要求關聯方賠償公司損失。但是這也意味著其他小股東幾乎沒有提起股東派生訴訟的可能性，上市公司關聯交易的私人執法只能依靠投服中心這一機構。上市公司因公開發行股票導致公司存在大量的小股東，而《證券法》對于上市公司小股東提起訴訟的保護僅限于證券糾紛，其他情形下的股東派生訴訟只能依靠投服中心，這無疑會使得上市公司小股東實質上喪失了對上市公司證券糾紛以外的事項提起派生訴訟的權利。對于非上市公司，股東派生訴訟制度對于公司關聯交易的規制起到了良好的作用，要想保障私人執法對上市公司也發揮應有的作用，就必須建立一套能使小股東便捷行使訴訟權利的訴訟制度。

私人執法制度對于非上市公司關聯交易的規制起到至關重要的作用，而上市公司卻幾乎完全依賴公共執行規則，雖然公共執行模式對于上市公司關聯交易的規制效果顯著，能夠威懾關聯方減少不正當的關聯交易，但是卻無法填補投資者因此非正當關聯交易所受到的損失。小股東通過私法訴訟獲得民事賠償是非正當關聯交易發生之后的應有結果，未能將《公司法》上的股東派生訴訟制度與證券糾紛代表人訴訟制度相結合應屬于立法上的疏忽。如果允許上市公司小股東通過證券糾紛代表人訴訟制度提起股東派生訴訟，無疑將進一步減少上市公司非正當關聯交易的發生，而且能夠使上市公司從實質上彌補其因關聯交易而產生的損失。依照《證券法》第九十五條的規定，小股東可以讓投資者保護機構擔任訴訟代表人，投資者保護機構則可依靠其專業性對上市公司關聯交易的正當性進行分析，這種情況下許多較為明顯且公法機關未能及時發現并處理的非公允性關聯交易將面臨小股東的私法訴訟。而對于那些更為復雜、隱蔽的非公允性關聯交易，在其受到行政處罰之后，小股東也可以通過派生訴訟要求關聯方對公司承擔賠償責任。

四、《公司法》對于關聯交易的一般性規定

雖然《證券法》存在大量針對上市公司的法律規范，但《公司法》對于上市公司的規范作用也不容忽視，上市公司作為公司的一種，仍然需要遵守《公司法》對于各類公司的一般性規定。只不過由于上市公司的特殊性，某些《公司法》中的一般性規定在適用于上市公司之時需要結合其他特殊性法規進行理解。

（一）損害賠償請求權與歸入權之區分

《公司法》第二十一條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員進行關聯交易損害公司利益的，應對公司承擔賠償責任。《公司法》第一百四十八條規定，董事、高級管理人員違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意進行自我交易的，則公司享有對自我交易收入的歸入權。自我交易屬于關聯交易的一種，當自我交易造成公司損失之時，董事、高級管理人員無疑需要對公司承擔賠償責任，而歸入權行使的條件僅為“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意”，不需要以公司有損失為前提（張樺，2021）[10]。行使歸入權僅需要證明自我交易違反了第一百四十八條的程序性規定，而行使損害賠償請求權還需要證明損害的發生與損害的大小，在證明難度上大于歸入權。歸入權行使的理論基礎是董事、高級管理人員違反了其對公司的忠實義務，是公司法對董事違反忠實義務責任的特別規定（周淳，2021）[11]，其既不需要自我交易對公司造成損失，也不需要公司證明自我交易實質上不公正。歸入權的構成要件與法律后果和損害賠償請求權皆不相同，兩者不可相互替代，共同對關聯交易進行規制。但依照《公司法》的規定，當控股股東、實際控制人進行自我交易時，卻無法適用歸入權制度。控股股東和實際控制人的意志對于董事的選任具有重要影響，這導致部分董事可能直接聽命于控股股東和實際控制人，控股股東和實際控制人能夠在事實上享有董事的權利。因此，也應當賦予其相應的董事義務，當控股股東和實際控制人進行關聯交易違反了第一百四十八條的程序性規定，且公司難以證明關聯交易給公司造成損失之時，應當允許公司行使歸入權（鄭乾，2021）[12]。

（二）關聯交易合同的效力規則

現行《公司法》并未規定違反信息披露、審批程序規定時將會對關聯交易合同的效力產生何種影響，這種立法上的缺失使得法院的裁判尺度難以統一。

本文認為，在一般的交易情形中，公司董事享有對公司的代理權，關聯交易屬于應受到《公司法》特別規制的交易形式，其中的信息披露、審批程序應當屬于對董事代理權限的限制，當一項關聯交易未進行信息披露、經過決議機構的審批時，董事即不享有代理公司締結此項交易的代理權限，否則即屬于無權代理。由于關聯方對公司內部情形了解程度較高，因此，當關聯交易是關聯方與公司之間的直接關聯交易時，可以推定關聯方明知此時公司并未授權任何主體締結此項關聯交易的代理權限。根據《民法典》第一百七十一條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。”公司若拒絕追認，則關聯交易合同無效。此種觀點在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）和2019年《最高人民法院關于印發〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》（以下簡稱《九民紀要》）中也能得到印證。《擔保制度司法解釋》第七條規定，公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，若相對人善意則擔保合同有效，相對人非善意則擔保合同無效。《九民紀要》第十七條規定，違反《公司法》第十六條的規定對外提供擔保屬于越權代表⑤，應根據訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力。《公司法》第十六條不僅規定了一般擔保應經過董事會或者股東會的決議且不得超過公司章程規定的擔保數額，還規定了對公司股東或者實際控制人提供的關聯擔保必須經股東會決議，并且前述股東應當回避表決。關聯擔保屬于關聯交易的一種，關聯擔保違反《公司法》相關程序性規定的法律后果是擔保行為屬于越權行為。而《公司法》不僅對一般對外擔保和關聯擔保做出了程序性規定，對于其他類型的關聯交易同樣有信息披露、審議程序等內部程序性規定，雖然《公司法》并未直接規定違反信息披露、審議程序的法律后果，但由于關聯交易和對外擔保都屬于公司對外行為，應適用相同的法理，當《公司法》對某種對外行為作出專門的程序性規定之時，該程序性規定應為對此種對外行為的授權程序，違反該程序性規定的法律后果是導致該對外行為屬于越權行為，而越權行為的具體效力則需要結合相對人的主觀狀態進行認定。

關聯交易不同于其他類型的交易，由于關聯方對公司內部情形更為了解，當其操縱公司與自身進行關聯交易之時，對于該關聯交易是否符合公司內部程序往往心知肚明，因此，可以推定關聯方對于關聯交易屬于非善意，除非其能證明對于關聯交易不符合程序性規定并不知情，否則就應當認定越權關聯交易行為無效。關聯擔保雖然屬于關聯交易的一種，但卻具有不同于一般關聯交易的結構。在一般情形下的關聯交易中，關聯方獲得的是直接的交易利益，關聯方和公司為關聯交易合同的主體；而在關聯擔保之中，關聯方獲得的則是擔保利益，關聯方往往為擔保合同的被擔保人，擔保合同的主體為公司和關聯方之債權人（擔保權人），擔保權人無法像關聯方那樣對于公司內部情形了如指掌，因此，不能推定擔保權人為非善意：當擔保權人善意之時，關聯擔保合同有效；如果關聯擔保給公司造成了損失，公司只能要求關聯方賠償，不能因此損害善意擔保權人的利益。對于上市公司擔保權人善意之認定，《擔保制度司法解釋》作出了專門的規定，即根據上市公司是否已經公開披露關于相關擔保事項的信息來判斷相對人是否為善意，如果上市公司披露了董事會或者股東大會決議通過相關擔保事項的信息，則相對人善意，擔保合同有效；如果上市公司未披露擔保事項相關信息，則擔保合同無效⑥。

公司因關聯交易而享有的歸入權、損害賠償請求權、確認合同無效請求權各有不同的構成要件。對于損害賠償請求權而言，需要證明損害的存在，而歸入權和確認合同無效請求權的構成要件不包括發生損害，因此，也無需證明損害的存在。對于歸入權而言，只要未履行信息披露義務和審批程序進行關聯交易，公司即因此而享有對關聯方收入的歸入權。對于確認合同無效請求權而言，未履行信息披露義務和審批程序只會產生無權代理的法律效果，至于合同是否因此而無效，仍需結合相對人是否善意進行判斷。實踐中法院試圖通過確認信息披露義務和審批程序條款是否屬于效力性強制規定來判斷關聯交易合同是否有效，有法院認為該條款屬于效力性強制規定從而認定關聯交易合同無效，也有法院認為屬于管理性強制規定而認定合同有效。實際上這種思路存在本質性的錯誤，而且無論是將其認定為效力性強制規定還是管理性強制規定，都會產生判決不公的情形。若將該條款認定為效力性強制規范，當交易相對方善意或公司進行追認時，認定合同無效則會損害善意相對方的利益或者使得一項本來對公司有利的關聯交易無法達成。若將該條款認定為管理性強制規定，則損害公司利益的關聯交易合同會因此得到履行。將信息披露義務和審批程序條款認定為公司授予代理人代理權限的規定，就可以通過無權代理制度使得各種情形下的關聯交易都得到公正的判決結果。

（三）司法審查制度

關聯交易制度的核心在于打擊非公允關聯交易，信息披露制度和事前審批制度僅僅是為了從程序上預防非公允關聯交易的發生，并不能認為履行了信息披露義務和事前審批程序的關聯交易就必然合法有效，實踐中符合信息披露和事前審批程序的關聯交易損害公司利益的情形并不罕見，如果能夠證明履行了法定程序的關聯交易事實上對公司而言是不公允的，那關聯交易合同仍應當無效。依法履行了信息披露義務和事前審批程序的關聯交易應當被推定為合法有效（汪青松，2021）[13]，此時應由原告對關聯交易的非公允性進行舉證證明；如果未履行信息披露與審批程序，則應由關聯方證明關聯交易的公允性，否則關聯交易合同即應被認定為無效。

對于關聯交易的公允性審查標準，學界至今也無定論，關聯交易的復雜性使得難以抽象出一種能普遍適用于所有關聯交易的公允性規則，司法實踐中針對不同的關聯交易也會采取不同的審查標準，不同行業、不同類型關聯交易的判決書中對于關聯交易公允性的認定理由也各不相同。雖然關聯交易的公允性審查標準并未達成一致，但沒有爭議的是對于關聯交易公允性的認定應當以價格因素為主，同時還應當考慮其他的因素，需要法院根據具體案件作出判斷。雖然不統一的公允性審查標準可能會導致司法尺度不一的情形，但是以價格因素作為主要考量因素能夠極大地減少尺度不一的問題，由法院根據具體案件提煉其他需要考慮的因素作出具體判斷，同時也使得法院判決能夠更符合具體個案的公正。

五、結論

上市公司關聯交易的私人執法規則不僅包括《公司法》中的損害賠償制度、歸入權制度、關聯交易合同效力制度、司法審查制度，同時由于證券法規的特殊性規定，對于上市公司關聯交易的界定應與非上市公司存在不同，上市公司關聯交易的界定應適用相關證券法規中更為復雜、具體的規定。證券法規中對于上市公司關聯交易信息披露和審議程序的規定不僅會產生公法上的效果，在私法上同時也屬于歸入權制度、關聯交易合同效力制度、司法審查制度的組成部分，在歸入權制度中，未履行信息披露與審議程序則會導致公司享有歸入權；在關聯交易合同效力制度中，決定公司是否對某項關聯交易進行授權，從而產生無權代理或者有權代理的法律后果；在關聯交易司法審查之時，產生舉證責任倒置的法律效果。我國現行法律制度下能夠對上市公司關聯交易提起訴訟的股東僅包括連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東和投服中心，對此應考慮將關聯交易糾紛納入證券糾紛代表人訴訟制度的范圍中，以便其他中小股東能夠更便捷地行使訴訟權利、發揮監督作用。

注：

①《證券法》第九十四條：投資者與發行人、證券公司等發生糾紛的，雙方可以向投資者保護機構申請調解。普通投資者與證券公司發生證券業務糾紛，普通投資者提出調解請求的，證券公司不得拒絕。投資者保護機構對損害投資者利益的行為，可以依法支持投資者向人民法院提起訴訟。發行人的董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定給公司造成損失，發行人的控股股東、實際控制人等侵犯公司合法權益給公司造成損失，投資者保護機構持有該公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受《中華人民共和國公司法》規定的限制。

②如《國家稅務總局關于關聯企業間業務往來稅務管理規程》第4條、《企業會計準則第36號關聯方披露》第4條、《公司法》第216條、《上海證券交易所股票上市規則》第10.1.3條對關聯方或關聯交易的定義在表述上存在重大差異。

③如《上海證券交易所股票上市規則》10.1.3條、第10.1.5條的規定與《公司法》第216條的規定相比更為細致，更具有可操作性。

④截至2021年11月底，投服中心共計持有4634家上市公司股票（包括359家科創板公司及78家北交所公司）。

⑤根據我國《民法典》第171、172、504條規定，越權代表和越權代理所產生的法律效果相同，因此可以將越權代表視為越權代理的一種情形。

⑥詳見《擔保制度司法解釋》第九條。

參考文獻：

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