人類基因安全風險防范化解的刑法路徑

摘 要：隨著基因編輯技術的發展，出現了許多高質量的科技進步成果，但很多不可預測的危險以及倫理爭議也同時出現。“基因編輯嬰兒”事件證明，規范基因編輯技術的相關法律法規，特別是刑法規范存在許多不足，亟需將刑法法律規范有針對性地進行相應的完善，以求對基因編輯技術加以更具有完善地嚴苛周到的規范。從必要性角度出發，基因編輯技術沉重打擊破壞了一般社會所保護的法制利益，由于基因編輯技術的侵害程度較高，從民法以及行政法角度難以進行良好的規范，因此以刑法規制此種嚴重侵害法益的行為是必要的。雖然《刑法修正案（十一）》第39條中，在《刑法》第336條增設非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，但仍有不足。基因編輯存在危及某個人種甚至全人類基因安全的可能，因此，可以考慮在危害公共安全犯罪下增設新罪。

關鍵詞：刑法規制 基因編輯 基因濫用 風險防范化解

中圖分類號：F016.3；DF624

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2023）04-064-03

引言

基因編輯技術自誕生之日起就被廣泛地應用各種領域。雖然經過長期發展，但由其研發出的相關產品技術是否存在風險，我們無法預測。因此，慎重對待此項技術是必要的。一項新技術需要漫長的過程才能發展成熟并投入應用，此過程中動物及人體細胞實驗必不可少。[1]2018年11月26日，南方科技大學賀某宣布名為娜娜和露露的兩名基因編輯嬰兒健康誕生。該兩名嬰兒的一個基因經過修改，他們天然對艾滋病毒HIV免疫，多種爭論由此引發。可以看出，難以預測的危險以及刑事風險蘊含其中，因而完善相關法律法規，尤其是刑法是必要的。筆者由此次事件展開，深入剖析基因編輯所隱藏的風險，并結合《刑法修正案（十一）》第39條內容，找出防范基因編輯風險的方法。

一、基因編輯技術應用產生的法益侵害

侵害一般社會所保護的財富或者身體健康安全是犯罪的主要表現，但當此行為侵害小部分社會財富或者人類健康安全時，不應被認定為犯罪。那么犯罪的本質僅僅包含在值得受到刑罰處罰的侵害法益的行為中，[2]基因編輯技術所侵害的法益可以從個人與社會兩個方面展開。

（一）個人方面

生命健康安全受到侵害，此為侵犯的個人法益。基因編輯技術經過長時間發展，早在嬰兒出生之前就可以對其進行干預，基于此，人們對于個體生命健康的傳統認知被打破。基因編輯技術使科學技術參與人類生命過程大大提前，但此項技術本身存在的風險并未在長久的發展過程中被消除，目前來看，基因編輯是否安全還有待確定。若其真的對人類身體健康產生危害，與傳統侵害手段相比，僅僅是過程有所不同，最終都會導致同樣的結果——侵害生命健康權所維護人類身體的完整以及身體機能的正常運行。在無法保證基因編輯技術具有較高安全度的情況下，貿然使用，人類身體健康安全遭到損害的概率將會大大增加。

（二）社會方面

基因代際遺傳危害，此為基因編輯技術所侵害的社會層面法益。與克隆技術相比，人類基因編輯技術除使后代的自然生物學方面的表現發生較為明顯的改變以外，不可避免地還會給后代人基因的完整性帶來極大的不穩定性，由此會導致基因編輯技術對社會秩序的沖擊。[3]社會的安全與穩定，需要多種因素共同作用，如自由、安全、公正。由此形成一個安全穩定的社會秩序，基因編輯技術的使用，勢必會沖擊此良好的社會秩序，一大弊端就是基因歧視問題。基因編輯技術的一項重要應用就是基因增強，通過基因增強，使用該技術的未出生嬰兒就會獲得超出其他未使用該項技術嬰兒的優勢，最終產生基因決定論。就自然孕育而言，其所產生的嬰兒定然表現出不同性狀，但其搭配順序是不能人為操作的。基因編輯技術出現以后，就可在嬰兒出生之前改變嬰兒基因，打破隨機分配這一原則，使被改變基因的嬰兒獲得先天基因優勢，如身高、智力、患病率等。此類優勢極難在后天努力過程中得到彌補，使得人們不再重視后天努力，迷信基因技術。因基因技術門檻較高，難以廣泛普及，則必然沖擊傳統的社會公正性，使整個社會走向歧路。

嬰兒出生形狀隨機分配這一原則，被基因編輯技術打破，極大地沖擊了人們傳統的平等觀念。人的平等，首先是形式平等，基因增強將最基本的形式平等打破，人人生而平等，天賦人權，這些自古希臘先哲以來根植在人們心中的傳統社會倫理觀念將會灰飛煙滅，不復存在。

除基因歧視這一問題外，另一重要問題為人類應該如何定義自身的價值。基因編輯是一項科學技術，科學技術從產生到成熟到應用必然伴隨著許多無法預測的實驗。人類的基因是無法替代的，為了得到目的所在的基因，則必然會用人類做實驗，此時，個體的人的尊嚴遭到極大的沖擊，基因編輯技術如果被大范圍地應用，“將有可能從根本上顛覆人與人之間的倫理關系，甚至影響人類社會不同階層之間的相對平衡，而這將可能引起人倫關系和社會結構的巨大變化。”[4]

基于基因技術而產生新的犯罪手段，也是此項技術的重大風險之一。科學技術是一把雙刃劍，基因編輯技術也不例外。治療疾病是基因編輯的一項重要應用，但是，此技術也可用來改造病毒。目前新冠肺炎仍在肆虐，給人民群眾的生命財產造成了難以估量的損失。為何新冠病毒具有如此高的傳播率，不排除此類病毒由人為編輯基因，使其致病性大大增強。基因武器，其所帶來的災難相較于傳統武器更為深重，造成的惡損失更加難以恢復。此外，基因作為一項重要的資源，其遺傳形狀大大有利于人類生命健康的延續，若無法規范基因的應用，有不良目的的人定會趁此機會，利用不良手段實施讓社會受到損害的行為。

二、基因編輯的風險隱患

“科技的發展給人類社會帶來的變化往往具有一定的相似性，這種相似性表現在科技發展在改善人類社會生活的同時也增加了社會的風險。”[5]基因編輯技術在醫學上的重大作用毋庸置疑，但是，不能因此對基因編輯技術有可能產生的風險視而不見。

（一）對嬰兒的風險

在為人類治療疾病方面，基因編輯技術可以起到巨大作用，可是“技術上存在可能導致額外而非需要的遺傳改變，即脫靶效應（Off-target effects），一旦應用于臨床，則意味著手術失敗，可能導致遺傳性基因突變對人的生命健康帶來極大的損害”。[6]就目前的醫學發展水平來看，分子診斷技術尚不成熟，基因與疾病的聯系究竟有多么緊密，人類還無法全面了解。由于基因編輯技術的不成熟以及基因功能的高度復雜性以及不確定性，編輯基因的成功率將會大大降低。礙于目前科研水平的限制，臨床醫學領域在基因方面的相關實驗僅僅局限于個別基因，絕大多數基因臨床實驗不足，特性還未被人類全面掌握，貿然用于基因治療會產生巨大風險。此外，由于基因的高度復雜，植入基因時在何種情況下會導致基因突變，即基因的穩定度問題還未能得到解決。由此看來，目前人類對于基因的認知程度仍處于十分淺顯的階段，所掌握的基因形狀等問題尤為不足。基因編輯技術應用于臨床領域還需長期實驗，各項技術仍不成熟，在現今條件下使用編輯技術更改嬰兒胚胎基因必然導致難以預料的風險。

（二）對于人類后代所存在的風險

在現今醫學領域，細胞基因治療主要分為升值細胞基因治療以及體細胞基因治療，二者的不同在于生殖細胞基因治療將會從根本上改變被基因編輯嬰兒的遺傳物質，此嬰兒的后代基因情況無法預見，必然伴隨著相關風險，一旦擴大，難以挽回。正如有學者所言，“生殖系細胞治療若不妥善應用，其糟糕的后果要由我們的后代承擔，這不是一人一家的事，而是牽一發動全身的事情，由點及面，蔓延至整個社會，如果基因誤植造成的紊亂隨著生殖系治療延續到下一代，我們怎樣面對子子孫孫、為自己這種貽害萬年的行為辯護呢？”[7]由此可見，我們不能忽視編輯生殖細胞基因給人類后代所帶來的不可預測的風險。基因編輯的目的在于使人類得到更加良好的發展，盲目應用，不能排除會導致人類代際之間產生惡性突變基因。突變基因增多，必然會導致醫療成本的增加以及諸多不可控性，給人類后代帶來巨大風險。

三、基因編輯應用相關刑法規制及其完善

對于基因編輯技術所產生的風險在刑法領域該如何化解，及早地完善相關領域都立法為必要措施。就我國在基因領域的立法來看，上世紀90年代已有相關規定，如1993年國家科學委員會出臺的《基因工程管理辦法》中規定：對違反該辦法，實施讓社會受到損害的嚴重不良行為，可以被當作犯罪處理的，不可讓實施此行為的人逃脫法律的制裁，但是，尚不太完善的地方是規定得不太詳細，尤其是如何制裁實施此類行為的人。在《刑法修正案（十一）》中關于此項不足做出了相應的彌補，但仍然不是合理周延的。

（一）《刑法修正案（十一）》的規定及其不足

根據《刑法修正案（十一）》第39條之中所述文字表達來看，刑法第336條之后被增加一段表述，把什么是此條規定得犯罪進行如下表述：“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

根據第39條的內容可以推斷，立法者對基因編輯技術的看法大致如下：第一，就法益保護角度而言，該條目設置為刑法第336條之一，位于危害公共衛生罪之中，就此不難看出，在立法者看來，公共衛生管理秩序是保護由于濫用基因編輯技術所侵害的社會財富或身體生命健康。第二，從規范犯罪人的舉動來看，設立本條法律的人在犯罪身體動靜的設立上是應用的例證的設立法律的方法，將幾乎全部不按照國家的要求將被改變基因螺旋結構的卵子精子結合體，放入有生命活性物體內的行為，均應當以沉重破壞社會衛生安全防范制度的行為來評價，應當以較為嚴厲的法律予以懲戒。第三，就法定刑的規定角度而言，《刑法修正案（十一）》第39條規定此罪的刑期最高為七年以下，由此不難推斷出，在立法者看來，相較于故意殺人等罪，此罪具有較小的社會危害性。

由上述分析可知，該條立法內容存在較多缺陷：首先，法益保護范圍較窄，公共衛生管理秩序為其唯一保護的法益，具有較大的局限性。其次，所規范的基因編輯技術的類型僅為編輯基因的胚胎植入，未規定其他可能產生危害的行為。最后，該項立法在未來風險防范化解方面有所不足。當下科技進步日益加快，新型科學技術的應用層出不窮，“只要對社會發展趨勢把握精準，這種前瞻性立法就應得到承認和認可”。[8]

（二）規制濫用基因編輯技術行為的應有罪名

隨著社會的發展，科技的不斷進步，風險也隨之出現，不同的風險存在不同的危害程度。因此，無法通過刑法解決所有的風險問題，甚至若刑法規范不合理，限制過多，必然會影響科技人員的積極性，對新興科學技術的進步造成阻礙，進而遲滯整個社會的發展進步。因此，刑法在防范化解風險時應當有所選擇，并非所有風險均需上升到法律的高度，依靠刑法規制解決。刑法應當重視解決重大領域的重大風險，某些具有較小風險且社會認可度高的行為，刑法不應盲目規制。就本次修正案來看，具有一定的不合理性，筆者認為應當做出如下完善。

增設具體罪名，用以規范不合理使用基因編輯技術所帶來的較大的公共安全風險，但具體罪名為何，目前還未有統一觀點。例如，有學者主張，根據國外立法的經驗，以及結合我國刑法的結構體系，在我國刑法中可以考慮增設“基因犯罪”這一類罪名，且在此節之下分設“非法開發生殖性克隆人（轉基因造人）技術罪”“非法轉讓基因醫療技術罪”等7項具體的罪名。[9]但是另有學者認為，“鑒于刑法條文資源稀缺性的特點，增設一節類罪名并不具有可取性，在增設罪名上，一方面選擇最為迫切地需要刑法進行規制的行為；另一方面需要歸納、綜合罪狀，將其設置為同一罪

名”。[10]

就此兩種觀點而言，筆者更傾向于第二種，增加“濫用基因編輯技術罪”這一具體罪名。原因如下：首先，違背立法經濟性原則。在刑法中單獨增加一節的實施難度較大，并且增加后續定會對我國的刑罰體系進行重新梳理規范，亦需要極高的成本。其次，“濫用”一詞即為“不合理利用”或者“不加節制使用”，其所包含的法律或者社會含義特別豐富，絕對完善地把“利用精子卵子結合體或者螺旋蛋白技術破壞人類其他生命體存活罪”等罪名包含在內。就此來看，第一位學者所闡述的所有犯罪行為均可以包含在“濫用基因編輯技術”之中。

結論

科學技術的發展道路是長遠的，在發展過程中必然是風險與利好并存。因此，我們在努力發展科學技術，享受科學技術帶來利好的同時，一定要注意防范化解相應的風險。雖然風險是不可預測的，但是，只要我們有著積極的工作態度以及扎實嚴謹冷靜的工作作風，一定能夠化解相應的風險。要從長遠的角度，從全人類發展的角度出發，對基因編輯技術進行整體的評估，合理設置相應的罪名，完善地規范基因編輯技術，維護人類整體的發展權益。

參考文獻：

[1] 楊懷中，溫帥凱.基因編輯技術的倫理問題及其對策[J].武漢理工大學學報（社會科學版），2018（03）

[2] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：85.

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[7] 胡慶灃，陳仁彪，等.基因倫理學[M].上海：上海科學技術出版社，2009.

[8] 姚萬勤.對通過新增罪名應對人工智能風險的質疑[J].當代法學，2019（03）.

[9] 于慧玲.人類輔助生殖基因醫療技術濫用的風險與規制——以“基因編輯嬰兒事件”為例[J].東岳論叢，2019（12）：165-172.

[10] 楊帆.基因犯罪初探：以風險社會為視角[J].犯罪研究，2009（06）：16-21.

（作者單位：黑龍江大學 黑龍江哈爾濱 150000）

[作者簡介：董曉宏（1997—），男，山東濰坊人，漢族，黑龍江大學2020級法學專業在讀碩士研究生，研究方向：刑法學。]

（責編：若佳）