我國商標異議程序優化的四點考量

郭珺 杜穎

〔摘要〕深化商標注冊改革是持續優化營商環境的重要舉措之一。商標異議程序作為商標注冊程序的重要組成部分，雖經過多次修改，仍存在程序冗長復雜、助長惡意注冊、程序定位不清晰、制度效果不佳等問題。完善商標異議程序是深化商標注冊改革，繼而優化營商環境的題中之義。具體措施包括：異議程序設置模式保留異議前置，以實現權利救濟功能；取消單獨以絕對理由提出商標異議，以平衡制度成本收益；異議程序審查審理層級調整為異議后直接訴訟，以真正解決程序冗長問題；優化異議程序審查階段的具體規則，以提升程序效率。

〔關鍵詞〕商標異議程序，權利救濟程序，異議程序優化

〔中圖分類號〕D923.43 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）03-0123-06

深化商標注冊改革是持續優化營商環境的重要舉措之一。我國當前存在商標“注冊審查周期過長”“注而不用”“惡意注冊”等市場亂象，擾亂了商業秩序，破壞了營商環境，損害了市場主體的合法權益。國務院公布的《優化營商環境條例》明確指出，“國家持續深化商標注冊、專利申請便利化改革，提高商標注冊、專利申請審查效率”。商標異議程序是符合法律規定的自然人、法人或者非法人組織等主體，在法律規定的期限內，對商標申請人經初步審定并公告的或者經初步審查并注冊公告的商標，依法律規定的商標不予注冊的絕對理由（和）或相對理由提出不同意見，請求商標異議部門作出裁決的制度，其是商標注冊程序的重要組成部分。自1982年第一部《商標法》頒布實施至今，我國商標異議程序經歷了異議前置下的行政二審行政終局模式到異議前置下的行政二審司法二審司法終局模式再到異議前置下的后續程序分置模式的轉變，但仍存在程序冗長復雜、助長惡意注冊，異議程序定位不清晰，制度效果不佳等問題。當前，優化營商環境對商標注冊改革，進而對商標異議程序的完善提出了進一步要求，商標異議程序修改也是下一步《商標法》修改的重要議題，因此，有必要對商標異議程序進行檢討，并對其具體制度進行優化。

一、異議程序設置模式保留異議前置，以實現權利救濟功能

根據異議程序在商標注冊之前還是之后，商標異議程序的設置模式可以分為異議前置和異議后置兩種，前者是指符合條件的異議人可以在商標初步審定公告之后、商標注冊之前提出異議；后者是指在初步審查后沒有發現商標不予注冊的事由時，商標就可以獲得注冊。法律規定的異議人可以在注冊公告后的法定期限內申請異議。我國商標異議程序一直采異議前置，但理論上一直存在異議前置還是后置之爭。主張異議后置的人認為異議后置下商標可以更快獲得注冊，提高商標的注冊效率〔1〕；而主張異議前置的人認為異議后置可能放任一些瑕疵商標提前獲得注冊，異議前置可以增加商標的穩定性〔2〕125。

究竟采異議前置還是后置，最根本的還是要立足于商標異議程序功能定位。商標異議程序主要應當是權利救濟程序，原因在于：相較于以混淆模式保護商標，更注重保護消費者權益而言，商標權更應當納入財產模式進行保護，因而保護經營者的權利應當是商標法第一位的目標，繼而商標異議程序也理應定性為權利救濟程序。

首先，從權利客體看，商標權的權利客體與著作權、專利權雖有所區別，但在本質上都是一種信息。例如著作權的客體是作品（紙質書、電子書）上可以無窮無盡地被復制的“作品”這種信息〔3〕77。商標權的權利客體也是信息，商標權一方面承載了區分商品或者服務來源者的識別信息，另一方面承載了商譽信息。既然著作權、專利權和商標權的權利客體在本質上相同，著作權、專利權可以以財產模式進行保護，那么商標權也應如此。

其次，商標制度的發展邏輯決定商標權應當納入財產模式保護。一方面，商標制度是在商人的推動下發展的，一直在迎合商人的訴求和利益。從早期商標法看，英美兩國的商標法起源都與相關產業有關：美國商標保護起源于馬薩諸塞州帆布產業的努力；英國《謝菲爾德法案》也是以謝菲爾德為首的商會在游說立法。商標法的演化證明了消費者一直在被商標權人“挾持”〔4〕：通過將修法的好處歸于消費者，可以使法律看起來更有正當性，更容易被權力機關通過，商標權人自身的利益也就得到了支持。既然商標制度一直在迎合商人的訴求和利益，那么商標權更應當納入財產模式進行保護。另一方面，即使從普通法仿冒之訴的發展看，商標也應當納入財產模式保護。仿冒之訴經歷了欺詐之訴、混淆之訴和混淆擴張三個發展階段。最初的欺詐之訴需要有欺詐故意作為歸責基礎，商標并不被作為一種財產保護。Millington v.Fox案①之后，雖然商標的財產觀念出現了端倪，但只有那些可以被完全占有的商標，主要是臆造性標記，可以在侵權法上獲得財產權意義上的絕對保護，其余標記還需要在欺詐之訴中保護。隨著商譽與商標結合，兩種保護模式的沖突才被協調：商標上的財產從標志變為商譽，只有在識別的基礎上才能積累商譽，因此在侵權法上的保護也以消費者混淆為限；而仿冒之訴也不再需要欺詐的故意作為歸責基礎，被告使用了原告的商標并造成混淆從而不正當地利用了原告的商譽就具有可責性。可見，商標普通法保護之所以能從欺詐之訴過渡到混淆之訴，最根本的原因是商譽概念的出現，商標被看做財產。而當前馳名商標可以獲得反淡化保護，也是由商標所代表的商譽決定的，采取的也是財產的進路。

最后，商標權的財產化是一種不可逆的趨勢。商標財產觀念的強化源自于商標功能的擴張，而這背后又與社會經濟的進步有關。商標最初誕生于商品市場的崛起，廣闊的市場和豐富的產品要求經營者必須使用標記，將自己的產品區別于其他產品，以便于消費者更快找到自己。商標的來源識別功能因此得到彰顯，經營者在商標上獲得了一種排他的權利。隨著市場經濟不斷向前發展，生產和貿易突破了地域的限制，跨國公司在全世界的商品或服務都采用同一商標，但這些商品或服務可能是由不同的人生產和提供的。這時候商標的品質保證功能起到了主要的作用，而正是品質保證功能使商標被解釋為信譽的表征〔5〕247。這樣，商標就與商譽相結合，商標財產的范圍被大大擴展。同樣隨著社會經濟的發展，商標成為了重要的廣告媒介，商標開始具備了推銷商品的能力；經營者也開始重視商標的文化功能，希望商標給消費者傳遞公司的文化內涵。在商標的廣告功能和文化功能受到重視時，商標上的商譽就擴大到了混淆范圍之外，商標的財產權進一步擴展。可見，商標財產觀念的不斷推進其實是社會經濟不斷發展的結果，也是商標功能更加多元化的結果。未來，社會經濟還會不斷發展，商標還會擴展功能和使用方式，雖然商標財產化會面對爭議，但將會是一個不可逆的趨勢。從實用主義出發，與其在每次面對問題時爭議商標是不是財產，還不如將商標定性為財產后好好規范。

因此，商標權應當采用財產模式進行保護，商標法應當以保護商標權人的財產權利為第一目標，因而決定了商標異議程序的性質主要為權利救濟程序，以更好地為真正的權利人提供救濟。當然，商標財產權并不是無限的，保護消費者的權利、維護正常的市場秩序等也是商標法不可偏廢的目標，在進行商標異議程序制度設計時，也要兼顧異議程序的社會公眾監督功能和審查機關內部糾錯功能。

從權利救濟程序定位出發考慮商標異議程序設置模式的關鍵在于，轉為異議后置會在多大程度上影響權利救濟功能的實現。數據顯示，2019年我國商標異議案件的成立率為47.65%〔6〕，當年異議裁定量為90492件〔7〕，異議成立（包含部分成立）的數量為43334件。假設在2019年就已經采用異議后置，那么因為沒有在注冊前經過異議程序，將有四萬余件商標的在先權利人無法在問題商標注冊前獲得權利救濟。而且目前異議申請量在不斷增加：2015-2017年，商標異議申請量分別為59122件、57274件和72575件〔8〕，2019年已達到14.4萬件〔7〕；異議成立率也在不斷提升：2009-2011年，我國商標異議成立率僅為15.96%、17.93%和17.1%〔9〕6；之后商標異議成立率不斷攀升，2019年為47.65%，到2020年上半年，異議成立率已上升到50.14%〔6〕。考慮到目前異議成立率還明顯小于無效宣告成立率（2020年2月中旬至年底，無效宣告的成立率為71.46%②），未來異議成立案件的數量會更多，異議后置后在商標注冊前得不到救濟的在先權利人也會更多。因此，從我國國情出發，異議后置帶來的效率提升與異議程序權利救濟功能的損害無法取得平衡，將異議后置值得質疑。

而反觀異議后置的國家，如日本和德國，其異議案件的數量本身就非常少，異議成立案件的數量也相應很少。日本商標異議案件從2010年起基本維持在400件左右，2019年創十年最低，僅384件，占全部商標申請量（190773件）的0.2%〔10〕。而德國2020年被異議商標為2967件，占全部商標申請量（84619件）的3.5%，且異議成立的僅有521件〔11〕。這些國家將異議后置，不會過分影響異議程序權利救濟功能的發揮，與我國的情況大不相同。如此，我國應當慎重考慮將商標異議設置模式從前置轉為后置。

二、取消單獨以絕對理由提出商標異議，以平衡制度成本收益

依所保護的利益的不同，商標不予注冊的理由包括絕對理由和相對理由兩類，前者著眼于保護公共利益，后者著眼于保護私人利益。我國《商標法》規定，對初步審定公告的商標，在先權利人、利害關系人可以根據商標不予注冊的相對理由，任何人可以根據商標不予注冊的絕對理由提出異議。但根據知名商標查詢軟件白兔商標查詢系統的大數據顯示，2020年1月1日至4月3日，商標主管機關裁決的25401件異議案件中，以第4條、第10條、第11條、第12條和第19條提出異議的案件僅為251件，僅占異議案件總量的1%〔12〕。可見實踐中，絕對理由異議利用率不高，制度收益不足。而且，單獨以絕對理由提出商標異議制度成本較高，表現在：

首先，單獨以絕對理由提出商標異議存在制度重復成本。除異議程序外，商標審查審理程序體系中能夠對絕對理由事項進行審查的程序還有商標初步審查程序、無效宣告程序和第三人陳述意見制度。我國已經在初步審查程序中審查了絕對理由，而且絕對理由也作為商標無效宣告的事由，未來通過設置第三人陳述意見制度，可以較好地實現社會公共利益，沒有必要再規定單獨以絕對理由提出異議。

其次，單獨以絕對理由提出商標異議可能造成制度失靈。在商標審查審理程序體系能夠發揮絕對理由審查作用的程序中，真正適合于與商標無任何利害關系的第三人的程序是第三人陳述意見程序和依職權無效宣告程序。因為社會公共利益的維護成本應當由商標主管機關來承擔。如采異議程序和依申請無效程序來解決這部分案件，第三人需要為社會公益承擔很多私人成本；這同時也不利于鼓勵無利害關系的第三人主動參加商標審查審理案件，以維護社會公益。況且從理論上說，確實存在有人利用絕對理由異議進行惡意異議的可能。

因此，應當取消單獨以絕對理由提出異議。但是，應當允許在先權利人和利害關系人以相對理由提出異議時，一并提出絕對理由。因為在同一商標申請中，絕對理由和相對理由會產生牽連和交叉。商標同一構成元素可能既觸發絕對理由，又觸發相對理由。例如在第33619869號“少林串說”商標異議案③中，被異議人申請“少林串說”商標注冊，國家知識產權局裁定被異議人的商標與異議人在先的“少林”“北少林”商標構成類似服務上的近似商標，并認為少林寺是公眾周知的宗教場所，“少林串說”注冊將會產生不良影響，組合運用第30條和第10條1款（8）項作出最終決定。商標的構成元素也可能部分觸發絕對理由，部分觸發相對理由。例如第16893577號“思南江宴”商標中，思南為縣級以上行政區劃名稱，江宴與在先商標沖突〔13〕。而且商標申請人在申請爭議商標注冊時還可能一并實施了其他行為，最為典型的就是惡意搶注與囤積競合的案件，一般既違反第44條第1款和第4條，又與在先權利沖突。

三、異議程序審查審理層級調整為異議后直接訴訟，以真正解決程序冗長問題

就主要國家或地區商標法規定看，商標異議程序審查審理層級構建的模式主要有四種：異議后直接訴訟模式、異議后無效/訴訟模式、異議后無效/復審模式和異議后復審模式④。我國2013年《商標法》修法前采取的是異議后復審模式，修法后采取的是異議后無效/復審模式，這樣修改的初衷本是為了解決異議后復審模式審級過多帶來的注冊程序繁瑣冗長，進而影響商標申請人，使其不能及時獲得商標注冊的問題。但是，2013年《商標法》并沒有減少審級：商標異議程序仍是“行政二審、司法二審”。從行政審查審理層級看，一來被異議人對不予注冊決定不服的，仍能提出不予注冊復審，仍是行政二審。二來異議人對準予注冊決定不服的，還能提出無效宣告，這也是一級行政程序。從司法審級看，修法沒有對司法程序進行實質性調整，仍保留了司法二審。2013年《商標法》只是通過更策略性的采用異議后續程序分置的做法，希望達到使商標盡快注冊的目的。然而，不在根本上改變行政二審，而僅關注盡快注冊商標，看似迎合了商標申請人的需求，使他們更快地獲得了權利，但卻沒有實質性地解決問題。

首先，雖然部分商標能較快注冊（異議不成立的），但是這些商標在后續還有可能被提起無效宣告，商標的穩定性不強。商標申請人在商標注冊后可以將商標投入使用，但并不是高枕無憂，這一定程度上會影響商標申請人的創業心態。更為重要的是，如果獲得商標注冊的申請人已經將商標投入使用，而后又在無效宣告程序中被宣告無效甚至后續訴訟程序中被法院認定為無效，商標申請人在此段時間的長期投入會付諸東流。2020年，商標無效宣告成立率已達71.46%，在如此高的無效宣告成立率下，商標申請即使獲得注冊，后續被宣告無效的可能性也很大。因此，在不簡化審查審理層級的情況下只將商標注冊時間提前的制度安排，可能流于形式，對商標申請人幫助有限。

其次，在異議成立的情況下，被異議人的救濟程序是一級不予注冊復審行政程序和兩級訴訟程序，還可能面臨再審和循環訴訟，這樣冗長的程序實在不經濟。雖然不予注冊后續程序的案件數量較少，2015—2017年，商標不予注冊復審申請量分別為1746件、1280件、1674件〔8〕，但對商標申請人來說，如果申請的商標還沒有被投入使用，商標申請人的轉換成本是比較小的，比較理性的商標申請人在商標不予注冊后會選擇重新遞交新的商標申請。恰恰是那些已經真正善意使用商標、商標被搶注的群體，或者對申請商標確實有使用需求的群體，他們對正在申請的商標缺乏需求彈性，更需要也有動力繼續進行后續程序。而目前異議程序的制度安排恰恰是對這部分商標申請人課以高成本。

最后，異議后無效/復審模式下，異議不成立直接作出準予注冊決定的規定還會助長惡意注冊。一方面，商標申請只需要經過初步審查、異議兩個程序就可以被注冊。在惡意注冊的情況下，異議一次成功的幾率不是很高，如果異議審查部門認為異議不成立，商標就會直接注冊。這樣，商標注冊速度快的同時并沒有完全保證商標注冊質量，反而為惡意注冊的商標申請人提供了便利，存在程序投機的隱患。另一方面，商標注冊后，惡意注冊的商標申請人還在一定程度上取得了主動的地位：一是相對于商標未注冊的情況，對已經注冊的商標，商標評審部門在無效宣告程序中會考慮已經形成的市場秩序，對宣告商標無效會更加謹慎。二是商標注冊后，惡意注冊人可以立即對真正權利人采取侵權訴訟、異議、仿冒等惡意措施或者轉讓商標牟利。三是商標注冊后，惡意商標申請人就可以用已經獲得的商標注冊證書與真正的在先權利人討價還價，基于宣告無效程序的難度、市場被仿冒的風險、市場開拓的效率等因素，在先權利人很可能考慮與惡意商標申請人達成轉讓協議，便利了惡意商標申請人牟利等目標的實現。四是商標注冊后，惡意商標申請人還取得了心理優勢。這種主動地位進一步助長了惡意注冊。

因此，異議后無效/復審模式亟待調整。從體系化的邏輯一致性和價值內聚性出發，由于異議程序是權利救濟程序，其后續程序是權利人再尋求進一步的權利救濟，不予注冊復審的性質為行政確認，相對而言，行政裁決和法院裁判更能發揮權利救濟的功能。由此，將異議程序后續程序調整為訴訟或者無效程序，實現程序性質的有效自然鏈接更為妥當。因而，異議程序應當向異議后直接訴訟模式或異議后無效/訴訟模式轉變。

同時，從異議程序權利救濟程序的定位出發，其要求異議程序及其后續程序能夠實質性地解決糾紛。異議后如果還要再提出無效宣告，就會減損異議程序實質性解決糾紛的功能。另外，行政法中可以發揮權利救濟功能的制度主要包括行政裁決和行政復議。行政裁決是行政機關處于中立地位進行裁決的準司法行為。異議程序中商標主管機關審理的是異議人和被異議人之間的商標糾紛，也是一種居間裁判行為，因此異議程序與行政裁決的特點最為吻合，商標異議程序更應當被設計為行政裁決。那么異議程序在制度設計時就需要考慮當事人權利義務的對等。而異議后無效/訴訟模式最大的問題就是異議人和申請人在同一程序的后續救濟程序中不對等。因此，未來異議程序的審查審理層級可以更多考慮向異議后直接訴訟模式調整。

四、優化異議程序審查階段的具體規則，以提升程序效率

當前異議程序審查階段具體規則也存在問題：第一，從異議審查的內容和范圍是采依職權還是依申請審查看，我國采依職權審查。不同于依申請審查中異議部門只能審查異議人申請的理由，依職權審查模式可以使用異議人沒有提出的相對理由或者沒有舉證的引證商標來審理異議，但相對理由涉及的是個人私權，行政機關越俎代庖可能造成本來已經死亡的商標或者對權利人影響不大的商標阻擋新的商標注冊，反而減損了商標制度的整體效率。第二，當事人在異議程序答辯質證環節不能充分表達意見，行政機關作出的異議決定科學性有限，異議程序成立率小于無效程序成立率，權利人在異議程序后也往往會繼續提出無效程序，異議程序的功能無法有效實現。

（一）由依職權審查向依申請審查轉變

基于商標異議程序權利救濟程序的性質，我國應當由依職權審查向依申請審查調整。一方面，對于私權的權利救濟，實行“不告不理”是一般原則，只有權利人請求進行救濟的，有權機關才能予以救濟。另一方面，商標異議程序更應當被設計為行政裁決。在行政裁決程序中，行政機關應當僅裁決當事人申請裁決的事項，不能對當事人未提出的事項進行裁決，這是行政裁決準司法性質的要求。

但是，商標權是涉及公共利益的私權。前已述及，同一商標申請可能既符合不予注冊的絕對理由又符合相對理由。如果在先權利人及利害關系人僅提出相對理由，而法律只允許異議部門審查這部分理由，不得審查在先權利人及利害關系人未提出的絕對理由，將會明顯損害社會公共利益。因此，應當允許商標異議部門對異議人未提出的絕對理由一并審查。但這并不意味著異議程序可以進行全面審查。基于異議程序權利救濟程序的定位，在相對理由方面，異議部門僅能審查在先權利人及利害關系人提出的理由，而不能任意擴大審查范圍。此外，因為商標不予注冊的絕對理由和相對理由的界限并不非常絕對，因此異議部門必須謹慎遵循法律規定，不得隨意將相對理由解釋為絕對理由來擴大審查范圍。

（二）完善答辯質證規則

從異議程序的答辯質證規則看，目前主要有四種類型。第一種是被異議人需答辯，但不繼續將被異議人的意見和證據交換給異議人即做出裁決。我國部分采此規則，規定異議人的申請和相關證據材料應交換給被異議人進行質證和答辯，但卻未規定被異議人的答辯和證據材料要交換給異議人質證。韓國《商標法》也規定，商標主管機關在收到異議人提供的相關意見和材料后，應當將其交換給被異議人，被異議人在一定的期間內可以進行書面答辯，提供相關材料⑤。原則上，被異議人提交書面答辯后異議合議庭應當做出裁決⑥。

第二種是不僅被異議人的答辯意見和證據不需要交換給異議人，而且被異議人的答辯也可有可無。日本《商標法》規定，特許廳向被異議人發出的異議書副本僅起告知作用，并非答辯通知書，并不要求被異議人必須答辯〔14〕。

第三種是法律不僅要求被異議人答辯，而且還要求在異議人和被異議人之間交換意見和證據。比較有代表性的有我國臺灣地區、歐盟、法國和德國，但它們對具體交換輪次的規定不同。如果將異議人到被異議人再返回異議人的交換作為一輪，目前我國臺灣地區互相交換1輪，歐盟互相交換1.5輪（1輪后，異議人的意見還要交換給被異議人進行答辯），德國交換2輪，法國交換3輪。

第四種答辯質證規則更為復雜。在美國，異議審查分為通知答辯、證據開示、異議審理、簡短陳述、口頭辯論階段、異議裁定六個階段，異議程序非常復雜，耗時也很長。

我國異議程序答辯質證規則應當調整，應當允許異議人對被異議人的答辯意見及相關證據再次陳述意見，向上述第三種、第四種答辯質證規則轉型：異議程序的首要功能是權利救濟，允許異議人對被異議人的答辯意見及相關證據再次陳述意見可以實現對在先權利人及利害關系人有效的權利救濟，有利于實質性解決糾紛；同時，權利救濟定位下異議程序定性為準司法性質的行政裁決程序，就應當像審判程序一樣，設計陳述理由與請求、申辯程序，在程序中盡量充分聽取當事人的意見；而且，異議程序作為行政程序，應當遵循正當程序原則，保障程序的參與性，為程序中的利害關系人提供充分的機會參與程序并表達意見。

從兼顧程序效率和公平的角度出發，美國式的異議答辯質證規則成本過高，時間過長，不能很好地平衡程序公平和效率，也不符合我國商標異議程序當前提高效率的改革方向。在目前異議審查機關的審限壓力下，為了較好地平衡審查效率和公平，可以規定異議人在兩個月法定期限內提出異議后，有兩個月的時間補充證據和理由，之后將異議人的意見和證據交換給被異議人；被異議人可以在兩個月內提出答辯意見和相關證據，之后再由異議人在一個月的時間內針對被異議人的答辯和證據提出意見。這樣可以保障當事人充分參加程序的權利，同時也不致過分延長異議的審查期限。更為重要的是，通過交換可以使異議主管機關更加充分地了解案情，作出更加正確的裁決，實質性地解決糾紛，真正使異議程序發揮作用。這也可以減少異議案件后續程序提出的概率，相對而言反而縮短了商標審查審理程序的整體期限。

注釋：

①參見Millington v.Fox，3 Myl. & Cr.338。

②數據使用原商標評審委員會官網公布的《商標評審案件審理情況月報（2020年第3期-2020年第12期）》計算得出。

③第33619869號“少林串說”商標不予注冊決定，參見國家知識產權局商標局（2020）商標異字第0000077688號。

④異議后直接訴訟模式是指，異議人和商標申請人不服有權機關做出的商標異議裁決的，可以直接向法院提起訴訟。異議后無效/訴訟模式是指異議后，如果有權機關駁回異議，商標便可以獲得注冊，異議人的救濟程序只能是繼續申請商標無效宣告；如果有權機關裁決異議成立，商標申請人不服的應當直接訴訟。異議后無效/復審模式是指異議后，如果有權機關駁回異議，商標便可以獲得注冊，異議人的救濟程序是繼續申請商標無效宣告；如果有權機關裁決異議成立，商標申請人的救濟途徑是申請復審。異議后復審模式是指異議后，如對有權機關做出的異議裁決不服，可以向復審機關申請復審，對復審機關的復審裁定不服的，可以訴訟。

⑤《韓國商標法》第66條。

⑥《修訂商標外觀設計審查事務處理規定（?????????????）》第60條第2款。

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〔13〕孫明娟.商標駁回復審，絕對理由與相對理由能否并施？——從16893577號“思南江宴”商標駁回復審案說起〔EB/OL〕.https：//www.sohu.com/a/237368355_221481.

〔14〕程曉梅.日本特許廳商標審判概覽〔J〕.中華商標，2011（01）：65-68.

責任編輯 楊在平