美國律師保密制度下的律師信任危機與應對

2023年3月，在美國擁有1億用戶的TikTok安全運營部風險經理以“吹哨人”身份，擅自向美國多部門泄露公司后臺用戶數據與代碼，以期證明TikTok數據保護存在危害美國國家安全風險。早在10年前，中興通訊股份有限公司美國分公司的總法律顧問同樣擅自向美國聯邦調查局提供公司內部保密文件，并引發了后續美國商務部對中興通訊的禁令。公司律師泄露公司內部文件的行為一定程度上動搖了公司律師—委托人的信賴關系。

在美國，律師保守委托人信息是律師倫理的核心。為保護律師與委托人間坦誠交流的職業信賴，美國的律師保密制度在證據法層面賦予了委托人要求律師禁止開示律師與委托人溝通內容的律師—委托人免證權（Lawyer-client privileges）；同時在職業道德倫理層面對律師附加保密義務（Confidentiality）兜底，對律師與委托人之間的對話內容、工作成果等進行特殊保護，促進律師職業良性發展。

美國證據法上的律師—委托人免證權

免證權是美國證據法層面賦予委托人享有的基本權利，即委托人有權禁止律師公開與之法律交流過程中的信息與資料，鼓勵律師和委托人之間的交流，促進社會尊法守法的社會公共利益。

1. 免證權主體

免證權的權利主體為委托人而非律師，因為從權利目的來看，免證權是為了保護委托人的利益，而非律師的利益；從行使效果上看，委托人在英美對抗式庭審下積極行使免證權可以避免對委托人本人不利的證言。

美國免證權中委托人、律師的主體內涵豐富。享有免證權的委托人不僅包括已經確立委托關系的委托人，也包括正在與律師處于洽談階段的潛在委托人。此外，美國第七巡回法院將擁有免證權的委托人從自然人擴張至商事主體，推翻先前僅自然人有權主張免證權的判例，認為基于歷史、原則、先例和公共政策的要求，公司應同自然人一樣擁有免證權，該觀點在美國的判決中被沿用與發展，在Upjohn一案中創設了“企業米蘭達警告”。關于律師的范圍，首先，律師的涵攝范圍囊括外部律師、內部律師和當事人認為的律師，包括律師的協助者。其次，雖然美國主流觀點認為特免權中的律師必須擁有律師資格，但美國《聯邦證據規則》中沒有對律師執業資格有硬性要求，且有些州采用“功能等效”標準即只要受托人提供了與律師相當的服務便可以認定為“律師”。

2. 免證權適用條件

在同時滿足以下三項條件時，委托人可以主張律師—委托人免證權的適用：第一，律師和委托人之間的交流內容與目的需圍繞法律問題以尋求法律幫助，而不包括商業策略。但是如果委托人的目的是為了犯罪與欺詐，尋求法律服務將助長違法犯罪行為，則不能受到免證權保護。第二，交流的秘密性，只有秘密進行的對話是需要保密的，如秘密進行的對話被人偷偷錄音，這份錄音不得被法庭采納。與之比較，如果委托人在公共場合或有第三人在場的時候與律師對話，則免證權喪失。第三，委托人未聲明放棄免證權。委托人是免證權的權利主體，故僅有委托人本人有權決定放棄與否。委托人自愿披露交流中的關鍵部分視為放棄免證權。委托人因疏忽導致批露、已采取合理措施防止披露或者披露后迅速采取合理糾正措施，均不能認定為對免證權的放棄。

美國律師職業道德下的保密義務

與法律上免證權相對應的是律師職業道德上的保密義務，即律師在執業過程中未經委托人同意，原則上應保守其在代理過程中知悉的任何與代理工作相關的信息。律師職業道德上的保密義務為律師—委托人免證權提供律師職業道德基礎，免證權為保密義務提供規則保障，二者相輔相成。

保密是律師對委托人的積極義務，律師需要采取適當措施保護委托人的信息安全。其中律師是廣義的律師，既包括執業律師本人，也包括律師為開展業務所聘請的輔助人員、與律師同一律所的其他律師、職員以及實習律師。

較美國證據法上的免證權，保密義務具有道德性質，對律師要求更高。一方面，保密義務囊括的范圍廣于律師—委托人免證權中委托人要求律師保密的范圍：律師不得泄露任何案件信息，甚至包括非正式談話中獲取的信息，就算信息不來源于委托人本人，但只要與委托人相關，均不得泄露。另一方面，保密義務的例外也更嚴格，除委托人明示同意外，根據美國律師協會最新修訂的《職業行為示范規則》，律師保密義務的例外僅限于防止死亡和重傷、阻止嚴重犯罪與欺詐、律師的“自我防衛”、律所變動引起利益沖突、為遵循職業道德規則、法律或法庭命令的有限情形。

美國律師信任危機的產生

隨著律師保密制度的發展，美國出現擁有專業知識的律師幫助企業財務舞弊的現象，且因律師保密制度的存在，監管機關調查取證難度大，保守委托人秘密反而助推企業擺脫責任。美國由此推行“吹哨人”鼓勵律師充當內部舉報者，對違反法律、法規、危害公共利益的事項進行檢舉揭發。2002年，美國國會通過《薩班斯法案》確定律師“梯級報告制度”，要求律師在特定情況層級舉報自己的委托人，這制度違反了律師保密的基本邏輯，將律師保密的例外從“犯罪、欺詐”行為擴大到“違反證券法和類似違規行為”，將律師保密從一個極端推向另一個極端。2010年，美國又在“吹哨人”制度基礎上引入高額獎勵制度，金錢誘惑下的美國律師不斷沖擊律師執業倫理道德，激化律師與委托人之間的利益沖突。除此之外，美國在詭譎的國際形勢下對我國打出的一系列制裁組合拳，進一步加劇了美國律師倫理信任危機。

律師保密制度下美國律師信任危機的應對

1. 平衡對律師的質疑與信任

委托人與律師合作的基礎是信賴，面對美國律師信任危機，委托人需平衡對律師的質疑與信任。雖然美國政治工具化的“吹哨人”制度與混淆政治法律的針對性制裁一定程度上沖擊了我國委托人對美國律師的信任，但律師與委托人關系的基礎依舊是信賴，畢竟委托人只有與律師坦誠溝通、充分交流，律師才能提供精準的法律服務，妥善解決爭議。

2. 主動利用美國律師保密制度制約律師言行

美國律師保密制度從委托人權利與律師義務、法律規則與倫理道德層面多維度構建。一方面，免證權是美國證據法上賦予委托人的法律權利，委托人可積極行使排除律師以泄密的形式作證。另一方面，委托人可嚴格監督律師保密義務的履行：

一是合同約定。委托人可考慮在與律師定立委托合同時，將保密的職業道德義務轉化為合同約定義務，并約定補償規則。需要注意的是，可考慮通過“概括+列舉”的方式明確保密內容，列舉委托人高度關注的絕對不公開信息，同時概括式引用美國律師協會《職業行為示范規則》1.6條保密條款兜底，確保未來保密條款的可執行性。

二是律協投訴。如律師違反保密義務時，委托人可以根據《司法紀律執行示范規則》向美國律師協會紀律委員會投訴泄密律師啟動紀律程序，泄密律師將面臨職業道德上的紀律懲戒。