行政裁決的實踐困局與制度重整

張運昊

摘要：行政裁決是行政機關依申請和法律法規授權對民事糾紛的居中裁決。但在實踐中，行政機關普遍不愿裁決甚至主動規避裁決，導致行政裁決制度在我國陷入嚴重的實效性困局。對此，堅持“站在法律之內看法律”的規范法學既不能對行政機關的規避行動作出明確的合法性評價，更難以全面解釋行政裁決制度陷入困局的原因并提出有效的應對方案。基于制度分析的理論視野，過高的制度運行成本、“司法中心主義”的強勢話語影響和難以適應轉型社會的解紛需求是行政裁決陷入困局的根源。基于此，應通過增強行政裁決設定規范的明確性，強化行政裁決與行政調解、民事訴訟等其他糾紛解決方式的協調性，提升社會公眾和行政機關對行政裁決制度的認同性等方式，推進我國行政裁決的制度重整。唯有如此，才能真正破解我國行政裁決制度面臨的困局。

關鍵詞：行政裁決；制度困局；規范法學；制度分析；制度重整

2018年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》（以下簡稱《兩辦意見》），對行政裁決制度的完善發展作出頂層設計。《法治政府建設實施綱要（2021-2025年）》（以下簡稱《綱要（2021-2025年）》）進一步提出，要推動健全社會矛盾糾紛行政預防調處化解體系，并就建立體系健全、渠道暢通、公正便捷、裁訴銜接的行政裁決制度作出戰略安排。行政裁決，是一種非典型的行政行為，是行政機關運用行政權對民事糾紛的裁決。在制度設計者的原初設想中，行政裁決是為社會提供的一種用以解決特殊民事糾紛的公共產品。與同樣解決民事糾紛的民事訴訟比，行政裁決的優勢包括專業靈活、成本低廉和運行高效。如果能有效發揮功能，行政裁決還能起到訴源治理的作用。

然而，在實踐中，我國行政裁決制度的實際運行效果并不理想，行政機關普遍不愿裁決，甚至通過種種隱性策略規避裁決。據統計，除了拆遷補償、權屬確認中的林地確認和征地補償以及知識產權等領域的幾項行政裁決制度還在運行外，實踐中，很多行政裁決制度都處于“名存實亡”的狀態。作為一種獨特民事糾紛解決方式的行政裁決在實踐中陷入了制度困局。在理論上，面對陷入困局的行政裁決，規范法學幾乎喪失了應對能力，要么沿著法解釋學的思路，不假思索地將行政機關的拒裁行為界定為違法，在合法性層面給予否定評價；要么循著對策法學的路子，在沒有準確揭示行政裁決困局成因的情況下貿然提出改革對策。有鑒于此，本文將基于制度分析的理論框架，對行政裁決制度陷入困局的成因作出深入剖析，找到那些引發困局的深層結構，為我國行政裁決制度的功能發揮提供切實有效的制度改革方案。

一、規范法學難以化解行政裁決的實踐困局

我國現行法上的行政裁決陷入了被規避和擱置的制度困局，不過，多數行政機關在現實中并不會直接抗法，而是會在裁量性規范和羈束性規范的不同約束條件下選擇差異化的隱性規避策略。對此，傳統規范法學幾乎喪失了有效應對的能力。

（一）行政裁決制度陷入困局的表現

1．限縮解釋與責任避讓

行政裁決的設定規范構成行政機關裁決民事糾紛的依據，但在規范允許的邊界內，也為行政機關采取規避策略提供了制度空間。實踐中，行政機關的裁決規避行為主要表現為兩種方式。一種方式是，由于我國行政裁決的立法用語模糊，很少直接使用“裁決”這樣明確的規范表達，多采用“處理”“決定”“責令”等模糊概念。如《中華人民共和國土地管理法》第14條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府“處理”；《中華人民共和國電信條例》第20條規定，網間互聯雙方經協商未能達成協議的，由電信管理機構協調，協調不成由其做出“決定”；《中華人民共和國著作權法》第53條規定，著作權侵權行為同時損害公共利益的，由主管部門“責令”停止侵權。“處理”“決定”“責令”等模糊概念給行政機關規避裁決提供了理由。以問題最突出的“處理”為例，這是一個模糊不清的概念，把它理解為調解、裁決，似乎都是可以的。換言之，“處理”在語義上可同時包含“裁決處理”和“調解處理”兩種含義，為了規避裁決，行政機關普遍將“處理”限縮解釋為“調解處理”，從而將“裁決處理”徹底排除在文義解釋的范圍之外。

另一種方式是，在有多種糾紛解決方式可供當事人選擇的情形中，行政機關常常通過責任避讓的方式規避裁決。具體而言，關于行政裁決和民事訴訟的關系，我國諸多現行立法采取“選擇主義”的規范立場。比如，《中華人民共和國專利法》第65條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。”這意味著專利侵權糾紛發生后，究竟選擇行政裁決還是民事訴訟，由當事人自主選擇。這種制度安排體現了對當事人救濟方式選擇權的尊重，有助于提升行政裁決的正當性。但該制度安排卻成為行政機關規避裁決的理由，產生“司法兜底下的責任避讓”現象。即使當事人選擇申請行政裁決，行政裁決機關為了減少麻煩也“寧愿將需由自己裁決的糾紛推出去，而不是攬下來的做法”，致使司法始終沖在矛盾化解的“第一線”，行政裁決未能發揮糾紛化解的“過濾閥”作用。

2．法外行動

基于廣義裁量的概念，上述規避策略都可視為行政機關在裁量性規范約束下采取的隱性策略。這是否意味著行政裁決的制度困局應全部歸咎于立法不明確？是否通過消除立法的模糊性和壓縮行政機關的選擇空間，就能化解困局？問題并非如此簡單，因為現行立法中的行政裁決設定規范除裁量性規范外，也存在強制性規范。例如，立法者對專利有效性爭議就作了一種類似于“復議強制”的制度安排，如果當事人對專利有效性有爭議，只能先行要求專利行政機關作出行政裁決，對結果不服才能進一步提起行政訴訟尋求司法救濟。這種強制性制度安排基本排除了行政機關將矛盾推向法院的可能。但即便如此，我們仍能觀察到行政機關為拒絕裁決采取法外行動，即積極推動立法機關修改相關法律，一勞永逸地在法規范層面取消行政裁決。行政機關對行政裁決的消極態度實質影響到了行政裁決的存亡率。受到行政機關消極態度的推動，自20世紀90年代以來，立法機關開啟了一場轟轟烈烈的行政裁決消滅運動。2005年修訂通過的《中華人民共和國治安管理處罰法》刪除治安損害賠償裁決，就主要是公安機關推動的結果。而這場運動的最新成果是，2014年修訂的《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）徹底取消了1989年《環境保護法》第41條所創設的環境污染損害賠償糾紛行政裁決制度。

綜上可知，不論是在裁量性規范約束下的限縮解釋和責任避讓，還是強制性規范束縛下采取的法外行動，行政機關對行政裁決的規避共同指向了一個確定的結果—一行政裁決的實踐困局。問題是，行政機關為何要鍥而不舍地規避裁決，采取規避策略的原因究竟是什么？又會給行政裁決的制度前景帶來何種影響？對于這些追問，在規范法學的理論工具箱內，找不到令人信服的答案。

（二）應對失據的規范法學

規范法學關注規范體系的建構和完善，重視對規范文本的解釋、演繹和行為的“合法性”評價。一方面，其堅持“站在法律之內看法律”，揭示法律的內在含義，完成法律的體系化建構。另一方面，其預設現行法律規范的合理性，賦予其不可爭辯的“信條”地位，它斷定一旦懷疑之風盛行，法確定性便蕩然無存。

在規范法學的理論框架下，只能判斷行政裁決機關的規避策略是否符合“實際存在的法”，至于行政機關規避裁決是否還有更深層的理由，不在考慮之列。然而，僅從規范出發，很難用合法或者違法對行政機關的限縮解釋、責任避讓或者法外行動作出準確判斷。對于行政機關的限縮解釋，模糊性立法用語使得行政機關在規范層面究竟是否被授予了裁決權本身就難以判斷，行政機關在法律規定不明確的情況下對相關法律進行限縮解釋，也可將其視為遵守“法無授權不可為”原則的表現。行政機關在法律允許的選擇空間內將糾紛推給法院，也很難施以違法評價，畢竟在現代法治國家，作為糾紛化解的常規渠道，司法確實承擔著糾紛解決的兜底義務。對于行政機關采取的法外行動，則屬于行政權與立法權的正常互動，對于立法機關而言，行政機關的消極表態可理解為某種形式的修法建議，很難對其作出否定評價。

既然很難將行政機關的規避策略評價為違法行為，是否應當放任行政機關的所作所為呢？也不盡然，因為從后果來看，行政裁決確實因行政機關的上述行動陷入了制度困局。如果肯定其合法性，只是將行政裁決制度面臨的現實困局掩蓋在了合法外衣之下，問題并未得到解決。行政機關采取的行動策略既無法被評價為違法，也不宜肯定其合法性，而是介于兩者之間的灰色地帶。在這片區域，試圖通過“合法”和“違法”這種二選一式的方法來把握行政裁決的制度運行狀況變得十分困難。

由此可見，行政裁決的制度困局已無法在規范法學層面得到解決，不能僅僅站在規范法學的立場對行政機關的規避行動作出簡單的合法性評價。在方法論層面，我們要從對“書本法律”的迷戀轉向對“行動法律”的重視，將研究的重點放在“法律的實踐和運行特別是以良好預期法律效果的實現為目的的有關法律的組織、機構及其運行制度和機制”。如此才能做到精準施策，真正破解我國行政裁決面臨的制度困局。

二、行政裁決制度陷入困局的成因分析

制度分析的理論框架基于其理論優勢，對探究行政裁決制度陷入困局的原因提供了一個有力的理論范式。

（一）制度分析方法的引入

制度分析理論認為，制度運作中的行動與規則是一種互動關系，規則對行動具有制約作用，行動既有可能遵從規則，實現微觀和宏觀的耦合，也可能根據現實情境選擇抵抗，導致實踐與規則的脫耦。吉登斯用“結構的二重性”來描述結構與行動間的“互動范式”。制度分析由對法律規范的研究轉向對法律規范約束下行動的關注。一項法律制度是否合理，必須在實踐中獲得檢驗，那些難以經受住行動主體的沖擊和時間考驗的法律制度，會逐漸成為“沙灘上的建筑”。制度分析也并未停留于抽象描述、解釋和預測人的行動，而是通過對行動的研究來分析制度和評價關于制度革新的建議，最終目標是通過規則與行動、結構與實踐間雙向不間斷作用，推動法律制度“反思性”再生產。在制度分析視野下，制度困局的產生因素眾多：

1．行動因素

行動主體是具有能動性的實踐主體，會受到社會強勢話語的影響。話語能“為行動提供指導”，盡管“非物質性”的話語并不必然指向某種行動，但對行動主體的行動選擇有巨大影響。尤為重要的是，話語并非一成不變，而是處在不斷演化中。當新的話語成為主流，有可能降低行動主體對舊有話語及其影響下的制度認同。而認同的高低，表達的正是對法律制度遵從程度的高低。“沒有哪種純粹的法律制度能夠經受民眾高度的疏遠或懷疑，也沒有哪種法律體系能在法律無法獲得高度信任和尊重的情況下有效運轉。”行動不僅受話語的引導，更會被利益驅使。行動主體在作出決定時會仔細權衡盤算行動可能獲得的收益和付出的成本，只有某種制度安排能夠支持其利益需求時，行動主體才會服從制度安排。法律制度的設計必須充分考量制度運行的成本，一種讓行動主體感到得不償失的法律制度注定難以實施。

2．制度因素

制度“是約束行動者的外在結構”，法律制度能否運轉受到制度本身的約束性和協調性影響。現代社會，人們只能在“法律陰影下談判或決策”，法律制度的規范強度或者確定性對行動主體有直接影響。一般而言，約束力越大，制度運行越不易偏離初衷，約束力越小，行動主體獲得的可操作空間越大。而法律的確定性與制度約束性成正相關，確定性越高，意味著行動主體受到的限制越大，反之亦然。另外，任何法律制度都不會孤立存在，各種制度安排環環相扣，形成一個綜合性的制度體系。制度之間協調性大小能夠影響實效性的發揮，當制度體系內的其他制度發生變化時，與之關聯的法律制度也要做出調整，否則會因制度間的不協調產生摩擦，引發惡性制度競爭。

3．環境因素

“環境”是指制度運行的社會條件。任何法律制度回答的都是一個相對穩定社會中某一類社會問題，因此在一個社會條件大致穩定的社會中，法律制度能有效運轉。在社會轉型期，社會條件發生變化，會導致法律制度的有效性大打折扣，甚至完全失效。任何法律制度的合理性和有效性屬于一定的社會歷史范疇，都是在環境中生存的產物，不具有超越時空的有效性。中國很多法律制度誕生于一個傳統、封閉與隔離的社會條件下，當封閉的環境轉為開放，這些制度將面臨嚴峻的環境挑戰，生存壓力陡增。如果法律制度未能基于適應新環境的需要完成重整，即便能夠存續下來，制度的執行者也會對這種不符合社會要求的制度進行自發規避。

（二）制度分析視野下行政裁決陷入困局的原因解析

法律通過賦予行政機關裁決民事糾紛的制度安排使其獲得了介人民事糾紛的權力，客觀上起到了擴張行政權的作用，行政機關得以在民事主體就爭議不能作出“意思表示”一致的情況下在私法自治領域中有所作為。然而，現實中不少行政裁決機關對其應當承擔的糾紛化解職能故意弱化，甚至推諉、擱置。行政機關為何主動放棄掌握在自己手中的權力呢？

1．過高的制度運行成本

首先，這可能與行政裁決制度運行的成本收益有關。對于行政機關而言，如果透過行政裁決可獲取額外收益，能明顯增加其裁決意愿。這也是為何目前我國仍在有效運行的行政裁決多集中于與土地有關的征地、拆遷補償和土地林地確權等領域。在我國分稅制改革和土地財政未發生改變的背景下，這些領域與地方財政收入掛鉤，為快速平息糾紛并控制風險，地方政府對此類行政裁決傾注了極大熱情。

不過，這只能用來說明行政機關為何熱衷于個別裁決，過重的制度運行成本才是行政裁決制度整體上陷入困局的根源。行政機關之所以不愿裁決，根源于按照既有制度采取行動要耗費極高成本，甚至大大超過制度規避帶來的風險，由此帶來冒險的激勵。在現行制度下，行政機關通過規避裁決可有效節約下列成本：（1）行政機關因裁決爭議所需耗費的人力、物力等直接行政成本。（2）由于行政裁決被納入行政訴訟受案范圍，行政機關被訴至法院并由此承擔敗訴甚至賠償的法律責任。實證材料顯示，行政機關對行使裁決權而成為行政訴訟中的被告“心懷不滿”，在他們看來，其不僅未從中受益，反而要承擔成為被告的不利后果，這降低了行使行政裁決權的意愿。（3）由于法律規范比較抽象，行政機關貿然介入民事糾紛還可能承擔侵犯私法自治領域的責難，這是一種難以承受的政治風險。不過，冒險激勵并不必然轉化為行動。行政機關如果采取直接違法的方式拒絕裁決會面臨否定性評價乃至制裁。于是，在實踐中，我們觀察到了一種“潛在化”的努力，多數行政機關不會采取公然抗法方式，而是通過種種隱性策略將違法風險降至最低。在社會學中，越軌行為被區分為“非遵從行為”和“違規行為”，前者是行動主體公開挑戰法律合法性并付諸實踐的行動，后者則是行動主體基于個體利益、主觀認同等采取的隱蔽策略。驅使行動主體采用更具隱蔽性的“違規行為”的原因在于，以公開方式挑戰法律制度的合法性要付出相當的直接成本，相較而言，隱蔽策略的成本則要低得多。同樣，對于行政裁決機關而言．采取隱性方式規避裁決不僅能夠節約制度成本，也得以避免違法性評價，相較于直接抗法，無疑是一種頗為“理性”的選擇。

2．“司法中心主義”的強勢話語影響

不過，如果這就是分析的終點，顯然過度夸大了行政機關自利動機在行動選擇中的作用。不能忽略的是，行政機關還有維護公益的一面，并且常常因此不計成本。因此，還有一些其他因素左右著行政機關的行動選擇，其中，特定歷史階段的強勢話語及其演化具有重要影響。

1949年到1970年代末以前，社會中無論個人、企業還是其他單位之間的民事糾紛大多通過行政機關裁決。一直到1980年代初期，真正訴諸法院解決的大概也只有刑事案件和婚姻糾紛。在此背景下，社會主流的意識形態或者話語從未對行政權力介入民事糾紛提出質疑。改革開放尤其是1990年代以后，“有糾紛上法院”通過國家宣傳、媒體報道等形式演化為新的強勢話語，行政裁決成為了一種有悖于法治原則的糾紛解決方式。在這一過程中，學術界對“司法中心主義”話語的形成和擴散起到了推波助瀾的作用。法院也樂見其成，在那個還需要法官“找案辦”的年代，法院地位的上升意味著受案量的大幅增長以及緊隨而來的資源獲取。③主流話語的轉變有對歷史經驗的反思，也承載著那個時代的中國人對于法治現代化理想的美好想像。但是，受到“司法中心主義”這種強勢話語的影響，行政機關介入民事糾紛解決被視為對司法權的僭越。其結果是，對于立法授予的行政裁決，即便保留下來，行政機關行使裁決的積極意愿也大打折扣。

3．難以適應轉型社會的解紛需求

從社會強勢話語的演化中，我們還能隱約體察到更深層次的社會轉型帶來的影響。如果欠缺對行政裁決所處的社會背景的掌握，我們無法對一個長期存在、據此可以認定獲得了特定時代人們認同的行政裁決制度最終陷入困境的真正原因給出周全解釋。

中國傳統社會沒有西方權力分立意義上的司法，只有被淹沒于國家整體權力從而與國家行政一體同構的司法。在縣以上的行政區域，國家權力既“掌治民、進賢和勸功”，也“聽獄訟”。從形式上看，民事糾紛雖由類似于一級政府的“衙門”解決，但這并非現代意義上的行政裁決，真正具有現代意義的行政裁決進入中國要追溯到1931年開始實施的商標法。但是，因為20世紀上半葉中國社會的整體動蕩，這一時期的行政裁決面臨的最大問題是制度實踐的匱乏，行政機關規避裁決的問題并未顯現。中華人民共和國成立到改革開放的前30年，社會的快速整合和秩序建立都要依靠國家超強的組織動員能力才能實現，通過行政權力解決民事糾紛“體現著國家或政府以法律作為工具實現社會治理的強烈需求和期待”。另外，新生的中國實行計劃經濟體制，全社會被迅速改造成一個以“單位”為基本單元的“單位社會”。每個人都要依附于某個單位，下級單位隸屬于上級單位，對于身處其中的個體，其工作和生計由單位安排，戶口和檔案由單位管理。由于同處一個科層制組織體系內，民事糾紛在單位內部或通過共同的上級單位就能獲得高效便捷的解決，公眾沒有強烈的司法需求，彼時弱小的司法也不足以承擔如此重任。因此，這一時期的行政裁決不僅未陷入制度困局，反而成為主導性的民事糾紛解決方式，“當時許多爭議的解決實際上只有行政裁決一種途徑”。

改革開放以后，隨著市場經濟的席卷，人們從“單位”的束縛中被徹底解放出來，民事糾紛不再局限于單位內部。幾十年間，我國快速經歷了從計劃經濟向市場經濟、從農業社會向工業社會、從封閉社會向開放社會的轉型，隨之而來的是一種以利益為基礎的社會秩序的興起，社會利益沖突的規模和復雜性都成倍增長。環境的日漸開放以及民事糾紛規模和類型的擴張帶來兩個方面的影響：一是法院地位的崛起及其對行政裁決的“制度排擠”：二是留存下來的行政裁決被視為一種與市場經濟格格不入的計劃經濟時代的制度遺產。由計劃經濟時代延續而來的行政裁決制度難以適應市場經濟時代的糾紛解決需求，立法上可由行政機關裁決的民事糾紛被大大壓縮，同時在實踐中也誘發了行政機關的裁決規避行為，

三、行政裁決的前景展望與制度重整

行政裁決的現實困局也不全然只具有消極的一面，其積極的面向在于向外不斷傳遞制度亟需變革的信號，這為行政裁決的制度變遷打開了一扇“機會之窗”。在全面透視行政裁決制度困局的成因之后，要進一步評估行政裁決的制度前景，并提出具體制度改革建議，破解我國行政裁決面臨的困局。

（一）行政裁決的前景展望

理論上存在種種消滅行政裁決的言論，甚至有學者已向其下達了“死亡宣告書”。作為一種直接介入私法自治領域內的行政法裝置，行政裁決制度是否還有前景呢？如果承認行政裁決只是一個僅契合計劃經濟的制度安排，在當下中國沒有其生存的土壤。表面上看，計劃經濟時代行政裁決的糾紛數量較多，改革開放后行政裁決進入低潮，這似乎驗證了上述判斷。但這一判斷并不符合實際。一方面，行政裁決在計劃經濟向市場經濟轉型后迅速衰落，既與民事糾紛的處理向法院轉移的大趨勢有關，也與從計劃經濟時代發展而來的行政裁決難以適應改革開放后的社會環境有關，但這都不能成為將行政裁決與計劃經濟綁定的理由；另一方面，在比較法上，行政裁決在市場經濟發達的國家從未退出舞臺，一直屬于民事糾紛解決體系中的重要補充。自1789年起，美國由行政機關裁決案件已有200多年的歷史，僅從數量上看，聯邦行政機關裁決的關系個人權利的案件遠遠多于聯邦法院裁決的同類案件。在英國，公民之間某些與社會政策有密切關系的爭端也并非由普通法院管轄，而是另設特殊的行政裁判所受理這類案件，例如租金裁判所、工業裁判所等都是受理公民之間的爭端。日本自20世紀后期也開始建立了一系列新型的行政委員會，包括公害調整委員會、都道府縣公害審查會等，這些新型行政委員會都承擔行政裁決的職能，通過在程序上將斡旋、調解和行政裁決結合在一起，這些委員會受到了當事人和社會的普遍歡迎。

在當前中國的社會條件下，行政裁決是否還有容身之所呢？答案是肯定的。其一，文化層面，中國一直有一種依靠行政權力解決糾紛的文化傳統，即便在當下，中國人在文化和意識形態上對行政權威的認同也并未消失，在具有濃厚國家主義傳統文化的中國，行政權介入私法自治領域具有難以否定的正當性。其二，現實層面，特定領域內的當事人對行政裁決仍保有強烈需求。例如，就環境侵權糾紛而言，當事人在選擇制度化解紛方式時更為偏重找政府裁決而非訴諸法院，從而表現出公眾在環境糾紛解決中對具有權力化色彩的行政途徑保持著強烈的制度需求。某些特殊類型的民事糾紛也更適合由行政機關而非法院裁決。在勞動法領域因集體勞動關系中用工單位報復性解雇引發的爭議中，勞資雙方之間沖突激烈，如不能快速平息糾紛，很可能導致群體性事件，形成巨大的維穩壓力。面對集體勞動關系中的報復性解雇，司法介入并不能在法律效果和社會效果之間取得平衡，行政機關才是首選和最適當的治理機關。在案多人少的情況下，行政裁決客觀上還可以起到案件分流的作用，減輕法院的司法負擔。其三，理論層面，現代社會面向美好生活的糾紛解決應當實現從一元到多元的轉變，法的根基一元，但通向法的路徑并非一元。中華人民共和國成立以來，在歷經民事糾紛解決“行政中心主義”和“司法中心主義”后，人們越來越傾向于建立一個多元糾紛解決方式協調補充、滿足社會多元需求的制度體系。在這個綜合性的正義實現體系中，行政裁決與行政調解、民事訴訟等一道發揮作用。正因為如此，《綱要（2021-2025年）》才提出，要推動完善信訪、調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等社會矛盾糾紛多元預防調處化解綜合機制。

（二）行政裁決的制度重整

行政裁決不僅不是一個要被丟棄的制度，反而是中國“正義工程”建設中必不可少的一環。由此，緊迫的任務是采取針對性舉措推進我國行政裁決制度的系統重整，提升其在新的社會條件中的適應性。

1．增強規范的明確性

法規范層面應致力于提高行政裁決設定規范的明確性。立法用語的模糊性為行政機關推諉卸責提供了操作空間，這有違法律明確性原則。立法者制定法律時必須明確和清楚地使用立法用語，從而易于一般民眾了解，并據此安排生活。為解決該問題，我國行政裁決的設定規范必須遵從明確性原則。長遠來看，必須通過全面修法的方式統一行政裁決的立法用語，用“裁決”替代現行立法中“處理”“裁定”“決定”等模糊表達。短期內則可以發揮權力清單的“行政自制”功能，通過行政機關的自行清理摸清行政裁決的權力底數并向社會公布，壓縮行政機關恣意規避裁決的法律空間。《兩辦意見》已明確要求各地行政機關將行政裁決事項納入權力清單并向社會公開，實踐中，也已有浙江、河北、遼寧和廣東四省公布了省級層面的行政裁決權力清單。

針對“選擇主義”的制度安排淪為行政機關規避裁決的情形，學術界提出的回應方式是徹底廢除此種制度安排，對那些“可以由行政主管部門處理”等類似表述，建議刪去“可以”二字，避免給規避法律以借口。①但在制度層面取消救濟方式選擇權是一種把板子打在當事人身上的不公平做法，犧牲了當事人的程序選擇權。相較于“裁決前置”，“或裁或審”的制度安排體現了國家對當事人自主性的尊重。制度層面應當做的不是取消當事人的程序選擇權，反而是強化當事人自由選擇權行使的法律約束力。規范上不僅應當賦予當事人選擇行政裁決的權利，還要一并課予行政機關啟動裁決程序的法定義務。例如，《中華人民共和國專利法》第65條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。”根據這一思路，應增加如下規定：“當事人申請裁決且符合受理條件的，管理專利工作的部門應當立即受理并在法定期限內作出裁決。”

2．強化制度的協調性

行政裁決制度之所以陷入困局，也與我國從計劃經濟向市場經濟轉型時未能及時協調好行政裁決與行政調解、民事訴訟之間的關系有著緊密聯系。這種制度間的不協調，造成不同糾紛解決方式之間的惡性競爭，客觀上擠壓了行政裁決的生存空間。提升制度協調性應成為行政裁決制度重整的重要舉措。

棚瀨孝雄運用“決定性－合意性”和“狀況性－規范性”組成的坐標軸對糾紛解決方式作出區分。合意性糾紛解決方式是指雙方當事人就以何種方式和內容解決糾紛達成合意而使糾紛得到解決的情況，決定性糾紛解決方式指的是第三者就糾紛應如何解決做出一定指示并終結糾紛的場面。②根據權力屬性的不同，又可將決定性糾紛解決方式分為行政性和司法性兩種。行政裁決與行政調解、民事訴訟等均可在這一坐標軸中找到位置。現代社會，相較于裁決，調解具有糾紛解決更加公正、合理、和諧和經濟的優點。在行政裁決與行政調解之間，應遵循“調解優先原則”，只要糾紛適合調解且當事人也有意調解，行政機關就應尊重。行政裁決與訴訟的關系要復雜一些。行政裁決與民事訴訟既可能是選擇關系也可能是排斥關系，如果要凸顯對當事人自由選擇權的尊重，宜采選擇主義，如果更加強調行政機關的專業性，則可以采用“裁決前置”的做法。根據“司法最終原則”，行政裁決并不具有終局效力，應當接受法院審查。在實定法層面，行政裁決已經被納入行政訴訟的受案范圍，不過，這種制度安排仍有檢討的必要，下文將詳細說明，此處不論。經由上述制度重整，行政裁決將與行政調解、民事訴訟、行政訴訟之間大致形成一個行政與司法、正式與非正式、決定與合意、強制與選擇共存共融、各展其長的制度體系。

3．提升制度的認同性

重建行政裁決的制度認同也是行政裁決制度重整的路徑之一。社會心理學上，認同意味著人們對某一事物在心理上的歸屬感，包括身份認同和社會認同兩部分，制度認同屬于社會認同的范疇。

話語影響認同。行政機關對行政裁決認同感的降低與“司法中心主義”強勢話語的盛行有關。固然，此種話語有其形成的社會基礎，但在當前社會條件下已不合時宜。在糾紛多元化解的語境中，糾紛解決是一個需要多種力量配合協作的系統工程，而非某一種糾紛解決方式一枝獨秀。應該說，作為一種學術話語，“多元化”理念很早就被引入中國，但這套法學話語在實踐中被“一元化”的法治話語遮蔽，并未完成從學術話語向實踐話語的轉變。要重建對行政裁決的制度認同，就不能在一個精致的專家話語體系內打轉，而要通過政策倡導、經驗宣傳、案例指導等方式彌合學術與實踐之間的話語裂痕。具體到制度上，可以建立并推行“行政裁決權利告知制度”，對于可由行政機關裁決的案件，法院在登記立案時應當向當事人主動告知。還可以強化行政裁決指導案例的作用，加大行政裁決制度法制宣傳工作，提升社會公眾關于行政裁決的認知度。

利益塑造認同。行政裁決陷入困局也是行政機關基于成本收益考量理性選擇的結果。要重建認同，就要提供更多制度激勵。首先，可以迅速著手的是為行政機關配備更多從事行政裁決的專業人員、更充實的辦公經費和更舒適的辦公條件，從而提升行政機關的裁決能力和意愿。其次，讓居中裁決糾紛的行政機關在行政訴訟中當被告是一個弊大于利的制度設計，只有讓行政機關擺脫了當被告的顧慮，才能真正積極主動地行使裁決權。關于行政裁決的司法救濟途徑，學界存在卷帙浩繁的討論，本文無意闡述其間的區別，但要強調，不論采何種方案，都應在“司法最終原則”得到貫徹的同時降低行政機關可能承擔的制度運行成本。目前看來，有兩種方案基本符合要求：一種方案是徹底取消行政裁決機關在行政訴訟中做被告的制度安排，一方當事人對裁決結果不服的，只能以另一方當事人為被告提起民事訴訟。另一種方案是允許行政機關以訴訟第三人的身份參與訴訟，就行政裁決的職權依據、程序設置或者裁決依據的合法性問題作出說明。最終選擇何種方案，應由立法者基于我國的歷史文化傳統和制度背景裁量決定。

結語

在中國特色社會主義法律體系初步建成的背景下，我國的法律制度卻面臨著嚴重的實效危機。法律制度的規范有效性和現實有效性的對立，凸顯了轉型期中國法治建設面臨的復雜局面。對此，規范法學固守形式法治立場，看似建構了一個表面和諧統一的世界，卻忽視了制度運轉背后復雜的因果關系，無法解釋法律如何運轉這個動態問題。為應對法律制度的實效性危機，有必要轉向一種實質法治的立場，提高法學化約復雜性的能力。基于以上思考，筆者圍繞行政裁決制度的困局及其破解作了一種不同于傳統規范法學的探討。本文提出的分析框架，對于剖析中國社會轉型中存在的法律制度實效性問題及其成因，可能具有一定解釋力。而且，這一分析框架雖然主要是解釋性的，一定程度上也具有政策性意義。當然，為確保討論的集中性，本文主要基于行政裁決機關的立場展開對行政裁決制度困局的分析和重整方案的設計，未能兼顧糾紛當事人的制度需求。同時，限于篇幅，本文僅對行政裁決的制度重整方案作了簡要勾勒，尚未對行政裁決的范圍、程序和救濟途徑等微觀問題作出全面深入的闡釋，對此，均有待未來作進一步深入研究。

（責任編輯：張紅）