論平臺壟斷的合規(guī)治理

王磊

摘要：反壟斷事前監(jiān)管、事后執(zhí)法等外部管控式治理模式無法有力回應“規(guī)范與發(fā)展并重”的平臺壟斷治理時代命題，亟需引入新的治理模式。與反壟斷事前監(jiān)管關注市場結構、事后執(zhí)法關注平臺行為不同，合規(guī)治理關注平臺本體、重視平臺的主體地位與能動性。秉持主體本位的反壟斷觀，合規(guī)治理主張從外部管控轉向內部自治，從懲罰威懾轉向激勵引導，從事后救濟轉向事前預防。在三重治理邏輯的指引下，合規(guī)治理規(guī)則的本土建構可主要從兩個方面展開：一是引導平臺建立以壟斷風險識別、評估、提示以及控制為中心的合規(guī)內控機制，事前防范壟斷風險；二是在合規(guī)治理體系中嵌入雙向合規(guī)治理激勵機制，增強平臺落實合規(guī)治理的動力。合規(guī)治理也具有局限性，合規(guī)治理本質上屬于平臺自我監(jiān)管，為避免合規(guī)治理異化，應強化對平臺壟斷合規(guī)治理的外部監(jiān)督。

關鍵詞：平臺壟斷；合規(guī)治理；主體本位反壟斷觀；內部自治；合規(guī)治理激勵

一、問題的提出

作為“數(shù)字革命”三大標志性事件之一，平臺在全球范圍內的興起與發(fā)展極大改變了人類社會的生產與生活方式。平臺以空前的力量將彌散于市場中的人與物等生產要素緊密連接在一起，大幅提升資源配置效率并重新定義了經濟發(fā)展的形態(tài)。在平臺經濟時代．平臺發(fā)展本應“相競而進，相爭而新”，但一些大型平臺卻濫用數(shù)據(jù)、算法以及平臺規(guī)則頻繁實施“二選一”“算法合謀”以及“自我優(yōu)待”等行為，侵害消費者合法權益，妨害數(shù)字市場上的競爭與創(chuàng)新。

針對平臺經濟領域頻發(fā)的壟斷問題，中國、美國和歐盟等國家（地區(qū)）相繼啟動了平臺反壟斷相關的立法、修法工作。同時，在全球范圍內，針對Google、Meta等數(shù)字巨頭的反壟斷執(zhí)法活動也在強力推進。立足法律修立與執(zhí)法、司法實踐并伴隨著強烈的問題意識，學界從平臺壟斷的生成邏輯、平臺壟斷行為的競爭損害、平臺具體壟斷行為的規(guī)制策略、平臺壟斷的事前監(jiān)管、平臺壟斷的公用事業(yè)管制等角度對平臺反壟斷展開了較為深入的研究。盡管既有成果的研究視角不同，但基本遵循著統(tǒng)一的話語邏輯。無論是強調對大型平臺的事前監(jiān)管，還是事后執(zhí)法，抑或是主張引入公用事業(yè)理論管控大型平臺，均是立足于外部的，倚重政府單方治理的反壟斷邏輯，是一種將平臺置于平臺反壟斷對立面的公權干預思維。在“政府－平臺”的壟斷治理體系中，政府的功能毋庸置疑，但它依然無法僅憑借自身權威就完成平臺壟斷治理這一龐大系統(tǒng)工程，政府主導下的面向平臺的反壟斷事前監(jiān)管、事后執(zhí)法只是市場競爭保護機制的重要一維，而非全部。作為能動性很強的市場主體，平臺有自身的利益追求與價值取向，平臺與政府的博弈始終存在，政府外在的治理活動必須被持久地內在遵從，平臺壟斷治理目標才有可能真正實現(xiàn)。而且，平臺并不總是扮演一種被動角色，它有主動合規(guī)的動力與激勵，可從源頭上預防壟斷風險的發(fā)生與外溢。鑒此，立足內部的、取向于平臺自我監(jiān)管的壟斷治理邏輯應當引起足夠重視。

目前，學界、實務界系統(tǒng)探討平臺壟斷合規(guī)治理的成果較少，反壟斷合規(guī)何以以及可以在何種層面治理平臺壟斷，如何構建契合本土實踐的平臺壟斷合規(guī)治理規(guī)則等關鍵議題更是未及展開。本文嘗試在反思反壟斷事前監(jiān)管、事后執(zhí)法治理模式弊病的基礎上，對平臺壟斷合規(guī)治理的法理基礎、運行邏輯與治理規(guī)則展開深入探討，完善平臺壟斷治理理論體系，推動反壟斷法規(guī)制理念與方法的轉型。

二、合規(guī)治理的反壟斷法理——主體本位的反壟斷觀

自反壟斷法誕生以來，依靠公權機關推進反壟斷法實施就是壟斷行為治理的核心策略之一。及至平臺經濟時代，大型平臺實施的壟斷行為因夾雜數(shù)據(jù)與算法而變得十分復雜，政府治理平臺壟斷遭遇知識與方法論上的嚴重危機。從“平臺側”入手，著眼于平臺合規(guī)并以之推動數(shù)字市場競爭秩序良性建構的壟斷治理理念興起。

反壟斷法常被理解為壟斷行為禁止法。反壟斷執(zhí)法機構對平臺壟斷的治理通常也以行為為對象展開。在平臺壟斷治理語境下，行為主義的壟斷治理模式卻面臨諸多難以克服的挑戰(zhàn)。首先，平臺壟斷行為很難識別。大型平臺實施壟斷行為具有很強的隱蔽性，一些新型壟斷行為，如大型平臺對用戶數(shù)據(jù)的剝削性濫用行為等很難被發(fā)現(xiàn)，即便是一些傳統(tǒng)壟斷行為，在大數(shù)據(jù)與算法的遮蔽下也具有一定“隱身”效果。平臺壟斷常因此遭遇起點困境。其次，平臺壟斷行為的競爭效果難確定。自20世紀70年代芝加哥學派將“消費者福利最大化”確立為反壟斷法主要甚至是唯一的立法目標以來，對壟斷行為競爭效果的分析逐漸演變?yōu)榧夹g性較強的福利計算。反壟斷法的適用與高度模型化的經濟學分析之間始終存在張力。在平臺反壟斷語境下，這一張力非但沒有緩釋，反而進一步增大。平臺提供的產品（服務）很多都是“免費”的，這使得建基于價格之上的量化分析方法根本無法適用，受制于此，平臺壟斷行為競爭效果的確定十分困難。最后，平臺壟斷行為導致的競爭損害很難救濟。傳統(tǒng)市場上，企業(yè)實施壟斷行為引發(fā)的競爭損害主要表現(xiàn)為產品（服務）價格上升、產量下降，與之不同，平臺壟斷導致的競爭損害常表現(xiàn)為隱私損害、創(chuàng)新?lián)p害。對這類新型競爭損害而言，“責令停止違法行為”“沒收違法所得”等反壟斷法上的傳統(tǒng)追責方式并不足以救濟被侵害的法益?？傊?，由于“那些源于標準市場的傳統(tǒng)智慧不再有效”，行為主義治理模式難以肩負起平臺壟斷治理的使命。

行為主義治理模式遇阻之后，學界、實務界開始將目光從平臺行為轉向市場結構。新布蘭代斯學派強調“結構”在市場競爭保護中的關鍵意義，倡導“以結構關切為核心的競爭保護觀”。在新布蘭代斯學派看來，“如果不去觀察商業(yè)結構以及彼此之間內在互動機制，就無法理解這種勢力本質上具有的、潛在的反競爭效應”。針對大型平臺“贏者通吃”對競爭性市場結構的巨大威脅，吳修銘等學者極力呼吁對大型平臺進行強規(guī)制，以對抗大型平臺（市場過度集中）對企業(yè)自由甚至人性的壓迫。@歐盟最先在立法層面做出調整，2022年11月1日，歐盟《數(shù)字市場法》正式施行。該法在全球范圍內首創(chuàng)“守門人”（Gatekeeper）制度。根據(jù)《數(shù)字市場法》，只要某一平臺被認定為“守門人”，就應當自動遵守包括數(shù)據(jù)開放在內的多項法定義務，義務履行不以壟斷行為存在為前提。美國的《終止平臺壟斷法案》《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》等法案以及中國的《互聯(lián)網平臺分類分級指南》（征求意見稿）與《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南》（征求意見稿）也秉持了上述結構主義的規(guī)制思路，平臺因為“大”而必須承擔包括開放生態(tài)在內的多項法定義務。

結構主義治理模式的弊病在于，在結構主義下，反壟斷執(zhí)法機構將不可避免地得出“大的即是壞的”（Big is bad）的最終結論，存在簡化反壟斷執(zhí)法的傾向與可能?！摆A者通吃”是網絡效應的衍生結果，在一些情形下，大型平臺比中小平臺更有效率，以市場份額等規(guī)模性指標作為規(guī)制依據(jù)會限制平臺在效率層面的進階。此外，既然是平臺經濟的特性導致了“贏者通吃”，那么，即便對大型平臺進行嚴格的反壟斷執(zhí)法也無助于真正解決“大”可能導致的“壞”，反而會異化為“誰大就打擊誰”的極端治理模式。從行為主義到結構主義的轉變，本質上依然是依靠政府治理平臺壟斷這一大邏輯下的一種具體思路修正，并未有效紓解平臺壟斷治理的困境，反而可能會引發(fā)新問題。

無論是采取行為主義，還是結構主義，有一點可以確定，即行為一定是平臺實施的行為，結構一定是平臺所處相關市場的市場結構，反映的是平臺在相關市場中的地位與力量。依循“主體一行為／結構一責任”的邏輯脈絡對行為主義與結構主義進行理論溯源，最終都必將指向平臺本體。因此，平臺本體才是真正決定壟斷治理成敗的關鍵所在。大型平臺聚集海量用戶，全時段、全流程掌控著用戶的交易、社交、娛樂等活動，形成了不假于外的內部生態(tài)系統(tǒng)，外部力量很難介入平臺組織生產與協(xié)調需求的具體運作過程，更無法直接影響、改變平臺治理結構與內部控制機制，這從根本上減損了平臺壟斷治理的實際效果。聚焦平臺本體，樹立主體本位的反壟斷觀，從平臺合規(guī)這一內部視角出發(fā)，由內而外推進平臺壟斷治理能夠顯著緩釋行為主義與結構主義等外部式反壟斷策略導致的治理僵局，持續(xù)有效約束大型平臺的行為。

三、主體本位反壟斷觀下合規(guī)治理的三重邏輯

在主體本位的反壟斷觀下，平臺壟斷治理不再單純體現(xiàn)為一種外部的、事后的、強制式治理活動，平臺壟斷治理的底層運行邏輯發(fā)生了根本轉變。

（一）取向于內部的治理

“作為復雜適應系統(tǒng)的企業(yè)，其行為改變必定源自于企業(yè)組織內部?！卑瑺査古c布雷斯維特提出的“監(jiān)管策略金字塔”模型表明，位于塔基的監(jiān)管策略是自我監(jiān)管，當自我監(jiān)管無效時，才應由監(jiān)管者實行“命令式”監(jiān)管。“金字塔”模型區(qū)分了不同監(jiān)管策略的干預強度，強調應當優(yōu)先采用柔性手段以激發(fā)被監(jiān)管者的自覺意識。

合規(guī)治理本質上是對平臺自我監(jiān)管意識的雙向塑造：一方面，平臺自成立之始便具有實施自我監(jiān)管的意識與行動，自我監(jiān)管是平臺開展營業(yè)與保障組織生存的重要基礎，合規(guī)順應了平臺的生產與組織天性；另一方面，合規(guī)治理內在地要求執(zhí)法機構引導、幫助大型平臺培育合規(guī)意識，這是對平臺自我監(jiān)管的進一步強化。在反壟斷法實施體系中，居于執(zhí)法端的事后執(zhí)法與居于守法端的平臺合規(guī)雖具有相同的價值追求，但兩者的實現(xiàn)機制截然不同，事后執(zhí)法由反壟斷執(zhí)法機構推行，通過對平臺排除、限制競爭的行為作否定性評價并課以重罰來保障反壟斷法實施。合規(guī)治理則是平臺通過自我監(jiān)管、主動合規(guī)的方式，自內而外地保障反壟斷法的有效實施。

（二）融入激勵的治理

針對平臺的嚴格執(zhí)法具有一定威懾效果，但僅以威懾換取平臺遵從有時會目的落空，反壟斷執(zhí)法機構甚至會墜人“威懾陷阱”（Deterrence Trap）。而且，當罰款數(shù)額過大，以至于平臺、社會公眾認為處罰更多是出于報復目的而非為了保護市場競爭，則會嚴重損及反壟斷法的權威?！爸撇玫哪康氖亲屓藗冏袷匾?guī)則，科以重罰本身并非其目的。如果抑制制裁的發(fā)動能夠更加有效地引導人們去遵守法律，就沒有必要科處制裁；如果科處較輕的制裁就能夠達至效果，就不必硬要施加重的制裁。因為發(fā)動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導經營者等自主守法才是最有效率的?！币虼耍卫砥脚_壟斷不能僅依靠“處罰一威懾”的傳統(tǒng)思維與方法，還應當從激勵的新思路出發(fā)，引導平臺自覺遵守反壟斷法。合規(guī)治理就具有內外雙重激勵效果。

第一，反壟斷合規(guī)有助于大型平臺“倫理企業(yè)”（Ethical Businesses）公眾形象的塑造，這為平臺推行合規(guī)治理提供了內部激勵。自企業(yè)在法律上被擬制為“人”之后就具有了倫理屬性，遵守商業(yè)道德與商業(yè)倫理，依法合規(guī)經營已經成為現(xiàn)代企業(yè)的基本共識，不遵守商業(yè)倫理的企業(yè)會被社會公眾、同行業(yè)者視為“非主流企業(yè)”。從長期、積極的角度來看，合規(guī)治理有助于大型平臺“倫理企業(yè)”公眾形象的持久塑造。受“倫理企業(yè)”理念的感召，平臺有動力預防壟斷風險以避免因實施壟斷行為對聲譽造成負面影響。

第二，合規(guī)寬免政策為大型平臺推行合規(guī)治理提供了外部激勵。為避免內部激勵不足可能導致的合規(guī)治理失敗，很多國家以立法的形式確認企業(yè)合規(guī)可獲得責任減免，以此來增強企業(yè)合規(guī)的動力。如加拿大競爭局在新修訂的《公司合規(guī)計劃》中規(guī)定：“可信且有效的公司合規(guī)計劃可視為減輕處罰的情節(jié)?！弊鳛榧钚椭贫劝才?，合規(guī)寬免政策能夠從外部引導平臺實施更加積極有效的自我監(jiān)管。

融入激勵元素的合規(guī)治理活動一定程度上改變了平臺在平臺壟斷治理體系中的被動地位，平臺不再僅作為治理對象而存在，它本身亦是治理活動的重要參與者。而且，由于平臺的融入，平臺壟斷治理擺脫了傳統(tǒng)的過度依靠政府的單方治理困局，邁向了合作治理，更加重視治理過程中的對話與協(xié)商，這為平臺壟斷治理開辟了新的路徑與方向。

（三）邁向事前的治理

風險社會理論的創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪酥赋?，“技術——經濟‘進步帶來的力量，日益為風險生產的陰影所籠罩”。大型平臺壟斷引發(fā)的巨大風險同樣為技術進步、商業(yè)創(chuàng)新以及平臺經濟高質量發(fā)展蒙上了一層陰影。反壟斷法為遏制壟斷這一具有突出風險屬性的活動作出了兩類截然不同，但又并行不悖的制度安排，一類是“預防性”制度設計，另一類是“制止性”制度設計，合規(guī)治理屬于前者。與事后執(zhí)法、司法通過回溯已經發(fā)生的法律事實并進行行為違法性判斷與歸責不同，合規(guī)治理指向未來，它將平臺反壟斷的重心置于壟斷行為發(fā)生之前，實現(xiàn)了對平臺壟斷的預防性治理。

從外部管控到內部自治，從懲罰威懾到激勵引導，從事后救濟到事前預防，合規(guī)治理完成了對平臺壟斷治理理念與邏輯的重構。由此，也奠定了合規(guī)治理作為維護數(shù)字市場競爭長效機制的基礎性制度地位。自平臺決定推行合規(guī)治理時起，競爭合規(guī)的文化與理念將逐漸滲透平臺機體并伴隨平臺運營始終，只要平臺作為組織體存續(xù)，作為平臺內部治理結構重要組成部分的反壟斷合規(guī)就將持續(xù)發(fā)揮功能和影響。不同于反壟斷事后執(zhí)法，司法往往因一次執(zhí)法完成、一案判決執(zhí)行而效力歸于終結，合規(guī)治理將為平臺管控自身行為注入持久動力，而這對于維護數(shù)字市場競爭格局，恢復“平臺－用戶”“平臺－平臺內經營者”“平臺－平臺”等多主體間的信任，夯實數(shù)字市場發(fā)展的信任基礎而言是十分重要的。

四、主體本位反壟斷觀下合規(guī)治理的規(guī)則建構

隨著《經營者反壟斷合規(guī)指南》等規(guī)范性文件頒行，我國反壟斷合規(guī)的規(guī)范基礎已初步奠定。就平臺壟斷的合規(guī)治理而言，上述規(guī)范可為平臺開展治理活動提供框架性指引，具有重要意義，但也存在過于原則不敷適用的明顯不足。為保證合規(guī)治理效果，必須嚴格遵循主體本位反壟斷觀下平臺壟斷合規(guī)治理的基本邏輯，根據(jù)數(shù)字市場競爭規(guī)律、平臺業(yè)務模式特性量身創(chuàng)制合規(guī)治理規(guī)則。

（一）壟斷風險內部管控的類型化展開

平臺壟斷的合規(guī)治理是一項系統(tǒng)工程，包括壟斷風險管控、合規(guī)治理保障等諸多內容單元。以內部自治為中心，偏重事前預防的合規(guī)治理邏輯以及壟斷風險這一認知與管控對象的復雜性決定了平臺應當在類型化思維的指引下對壟斷風險展開“識別——評估——提示與控制”。第一，壟斷風險的識別。識別壟斷風險是對其展開類型化控制的前提。大型平臺提升壟斷風險識別能力的關鍵路徑有二：一是任命合規(guī)官，組建專業(yè)合規(guī)治理團隊。合規(guī)官是平臺推行合規(guī)治理的關鍵人物。合規(guī)官以及其他合規(guī)人員（以下簡稱合規(guī)治理人員）負有勤勉義務，應當嚴格依據(jù)反壟斷法律法規(guī)，運用專業(yè)知識與經驗，準確識別、評估、控制平臺在經營過程中發(fā)生的壟斷風險。二是組織、開展反壟斷合規(guī)培訓。合規(guī)培訓有助于平臺及其員工充分理解合規(guī)治理的內容、目的與意義，養(yǎng)成識別壟斷風險的意識與能力，厘清行為合規(guī)與違規(guī)的邊界。反壟斷合規(guī)培訓應當覆蓋平臺全員，對一些重點對象，如高管、與競爭對手可能有業(yè)務接觸的一線員工應當開展多輪培訓、專項培訓。此外，合規(guī)治理人員應重點根據(jù)平臺業(yè)務特性并結合數(shù)字市場競爭狀況等外部因素有針對性地提煉壟斷風險識別要點。反壟斷合規(guī)培訓的內容并非一成不變，需根據(jù)平臺業(yè)務性質，平臺所在相關市場最易發(fā)生或者曾經多發(fā)的壟斷行為等因素綜合確定并及時更新。

第二，壟斷風險的評估標準與類型判定。風險判斷不以直覺與恐懼為依據(jù)，而是對特定事項發(fā)生概率與結果嚴重性的動態(tài)發(fā)現(xiàn)過程。=就壟斷風險的評估而言，合規(guī)治理人員可依據(jù)風險發(fā)生的可能性、損害后果的嚴重性評定壟斷風險的等級，將壟斷風險類型化為高、中、低三檔。高等級壟斷風險是指，發(fā)生可能性較大，平臺很可能被反壟斷執(zhí)法機構處罰或者被法院判決擔責的壟斷風險（詳見表1）。相比之下，中等級壟斷風險是指，有一定發(fā)生概率，平臺可能會被反壟斷執(zhí)法機構調查甚至處罰或者被法院判決擔責的壟斷風險，如大型平臺并購初創(chuàng)企業(yè)，即便未達到反壟斷法規(guī)定的申報標準，反壟斷執(zhí)法機構仍有可能依法展開調查。對此類風險，合規(guī)治理人員應當持續(xù)追蹤并適時開展新一輪評估。而低等級壟斷風險則指的是，發(fā)生可能性較小，平臺不太可能面臨反壟斷執(zhí)法與司法追責的風險。合規(guī)治理人員認定低等級壟斷風險時應當十分謹慎，仍以平臺之間的集中行為為例，必須有充分的事實和證據(jù)表明，相關市場的市場集中度分散，參與集中的各個平臺在相關市場的市場份額很小，對市場的控制力較弱，經營者集中不會產生反競爭效果，方可認定為低風險。為保證評估結論的準確與客觀，壟斷風險評估應當受到嚴格的程序約束。評估應當獲得董事會或高管層授權，確保合規(guī)治理人員可以獨立開展評估活動。

第三，類型化思維下壟斷風險的差異化提示與控制。對于高等級壟斷風險，合規(guī)治理人員應當?shù)谝粫r間向董事會或高管層報告并建議平臺立即停止涉風險業(yè)務。合規(guī)治理人員可提出合規(guī)整改方案，經董事會或高管層同意后，要求涉風險業(yè)務具體負責人有針對性地調整業(yè)務模式。如平臺涉嫌實施“二選一”行為時，合規(guī)治理人員應當要求業(yè)務具體負責人調整平臺規(guī)則，充分保障平臺內經營者的選擇權。合規(guī)治理人員重新評估通過后，平臺方可繼續(xù)開展業(yè)務。對于中等級壟斷風險，合規(guī)治理人員應當及時向董事會或高管層報告并建議平臺立即停止涉風險業(yè)務。合規(guī)治理人員可向反壟斷律師、專家學者或者反壟斷執(zhí)法機構咨詢業(yè)務是否合規(guī)。如大型平臺在并購初創(chuàng)平臺前，可通過商談程序向反壟斷執(zhí)法機構披露并購的具體情況，征詢執(zhí)法機構意見，確認并購合規(guī)后再繼續(xù)推進合并工作，避免壟斷風險。對于低等級壟斷風險，合規(guī)治理人員應當向董事會或高管層書面報告得出該評估結論的具體理由，相關業(yè)務可不停止，但合規(guī)治理人員應當持續(xù)跟蹤相關業(yè)務進展，定期對該壟斷風險展開新一輪評估。

（二）合規(guī)治理激勵的模式選擇

平臺有推行合規(guī)治理的內在動力，也有怠于合規(guī)的“惰性心理”。為最大限度提升平臺合規(guī)治理意愿，克服其合規(guī)惰性，可嘗試引入合規(guī)治理激勵機制。以壟斷行為發(fā)生這一時點為界分標準，可將合規(guī)治理激勵模式分為事前激勵、事后激勵以及事前事后雙向激勵三種類型。事前激勵是指在壟斷行為發(fā)生前，企業(yè)因落實合規(guī)治理而獲得責任減輕的激勵模式。美國采取的是事前激勵模式?！堵?lián)邦量刑指南》明確規(guī)定，對執(zhí)行“有效合規(guī)方案”的企業(yè)減免罰款。事后激勵是指企業(yè)被發(fā)現(xiàn)實施壟斷行為后向反壟斷執(zhí)法機構承諾建立或者改進合規(guī)治理體系以換取責任減輕的激勵模式。我國采取的就是這一模式。在“美敦力”案中，美敦力主動制定了包括“加強反壟斷合規(guī)體系，完善公司反壟斷合規(guī)制度”等在內的整改措施，反壟斷執(zhí)法機構考慮到美敦力存在主動整改等情節(jié)并認真配合調查，最終對美敦力處以上一年度中國境內市場涉案產品銷售額4%的罰款。②在“新日日順”案中，反壟斷執(zhí)法機構也認可了新日日順的事后合規(guī)努力。但是，我國采取的是片面的事后激勵模式，僅面向壟斷協(xié)議這一類行為，而且只是在法定責任（上一年度中國境內市場涉案產品銷售額1%以上10%以下的罰款）幅度范圍內處以較低比例的罰款，并非針對罰款本身的減免。事前事后雙向激勵模式以意大利為典型代表。根據(jù)意大利競爭和市場管理局（AGCM）2018年發(fā)布的《反壟斷合規(guī)指引》，如果企業(yè)在ACCM啟動反壟斷調查程序前已經實施了公平競爭合規(guī)方案，根據(jù)該方案發(fā)現(xiàn)和終止違法行為的具體效果，給予10%-15%的罰款減免。企業(yè)在AGCM啟動調查程序后制定合規(guī)方案的，綜合考量該方案的整體質量、執(zhí)行可能性等因素，給予不高于5%的罰款減免。三類模式在價值追求上并無本質差異，但激勵效果存在不同。一般認為，事前事后雙向激勵模式的激勵效果最強，事前激勵模式次之，事后激勵模式再次之。

在中國，《經營者反壟斷合規(guī)指南》《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》等規(guī)范文件沒有規(guī)定企業(yè)在推行合規(guī)治理的情況下達成、實施壟斷協(xié)議可以獲得罰款減免的具體幅度，且未將激勵機制的適用范圍拓寬至濫用市場支配地位與經營者集中領域，具有十分明顯的局限性。為更好應對平臺壟斷治理的巨大挑戰(zhàn)，我國可考慮建立事前事后雙向激勵模式，將平臺主動預防濫用行為發(fā)生，防止違法實施經營者集中也納入合規(guī)治理激勵的范疇，進一步加大激勵力度。雙向激勵模式規(guī)則建構的重心與方向包括：其一，必須使平臺遵守反壟斷法的潛在益處被事先以可預見地方式呈現(xiàn)出來，以符合“看得見的正義”，激發(fā)平臺合規(guī)治理的欲望。其二，事后激勵的責任減輕程度不得高于事前激勵。應對事前激勵與事后激勵進行差異化的責任配置，引導平臺更多選擇事前合規(guī)而非事后合規(guī)。其三，事后激勵的適用應當受到嚴格的條件約束。只有當平臺認真配合反壟斷執(zhí)法機構調查，承諾改正自身行為，主動采取有效措施消除壟斷行為可能給數(shù)字市場競爭帶來的損害時才可以適用。對于多次實施壟斷行為的平臺不適用事后激勵，避免發(fā)生道德風險。其四，應當多元、梯度配置激勵措施。除針對平臺的寬免外，對平臺法定代表人、主要負責人和直接責任人員也可相應減輕其責任。在責任減輕的具體幅度上，應視平臺合規(guī)治理的具體效果在個案中適用不同的檔次。

五、合規(guī)治理的外部監(jiān)督

合規(guī)治理的本質是平臺自我監(jiān)管（Self-policing），這是由主體本位的反壟斷觀所決定的。但不受外部監(jiān)督的自我監(jiān)管很容易異化，導致壟斷風險外溢進入公共領域。平臺壟斷合規(guī)治理應當接受外部監(jiān)督。

（一）合規(guī)治理的一般與個案雙重行政指導

自2020年底至今，針對平臺壟斷問題，反壟斷執(zhí)法機構、行業(yè)監(jiān)管部門密集開展多輪次行政指導。如2021年4月，針對平臺頻繁實施的“二選一”行為，國家市場監(jiān)管總局會同中央網信辦、國家稅務總局召開行政指導會，要求各平臺要在1個月內全面自檢自查，逐項徹底整改并向社會公開《依法合規(guī)經營承諾》，接受社會監(jiān)督。除一般行政指導外，反壟斷執(zhí)法機構在個案中也嘗試引入具有柔性色彩的行政指導，強化對平臺壟斷合規(guī)治理的指導與監(jiān)督。在“阿里巴巴”案、“美團”案中，國家市場監(jiān)管總局以發(fā)布行政指導書的形式分別對阿里巴巴、美團提出了5項16條、4項15條合規(guī)整改意見。

作為“幫助行政相對人完善經營管理行為，預防或者避免行政相對人違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章行為發(fā)生”的重要手段，行政指導適用靈活，介入及時，但自愿遵從的制度屬性決定了行政指導對平臺合規(guī)治理行為的約束力較弱。一方面，反壟斷執(zhí)法機構在對平臺提出合規(guī)整改意見之后，通常只是責令平臺自行定期提交自查合規(guī)報告，在“阿里巴巴”案、“美團”案中，國家市場監(jiān)管總局僅責令阿里巴巴、美團自收到行政指導書之日起3年內，每年12月31日前報送自查合規(guī)報告。既未指派合規(guī)監(jiān)督人跟蹤指導平臺的合規(guī)治理工作，也沒有確立具有可操作性的合規(guī)驗收標準、程序，這很容易導致平臺合規(guī)整改方案流于形式，難以真正實現(xiàn)指導、督促平臺完善合規(guī)內部控制制度的目的。另一方面，如果平臺拒不接受行政指導，拒絕執(zhí)行合規(guī)整改方案，反壟斷執(zhí)法機構缺乏行之有效的應對舉措，這也在客觀上貶損了行政指導的功能與效力。

為強化對平臺壟斷合規(guī)治理的指導，可嘗試在一般指導與個案指導中引入合規(guī)監(jiān)督人制度。由合規(guī)監(jiān)督人作為獨立第三方對平臺合規(guī)整改情況進行監(jiān)督?，F(xiàn)階段可考慮與刑事合規(guī)體系下的第三方監(jiān)督評估機制銜接，從現(xiàn)有的第三方監(jiān)督評估組織中選任合規(guī)監(jiān)督人，未來反壟斷執(zhí)法機構可建立合規(guī)監(jiān)督人名錄庫，從根本上解決合規(guī)監(jiān)督人的選任問題。反壟斷執(zhí)法機構可根據(jù)平臺壟斷行為后果的嚴重性合理設定合規(guī)考驗期，在考驗期內派駐合規(guī)監(jiān)督人，由其負責持續(xù)督導平臺合規(guī)治理工作并將相關情況及時報告反壟斷執(zhí)法機構。考驗期結束后，反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)平臺合規(guī)整改的具體情況，決定是否驗收合格。

（二）合規(guī)治理效果的評級確認

為檢驗平臺壟斷合規(guī)治理的實際效果，防止平臺消極推行合規(guī)治理，我國可考慮建立反壟斷合規(guī)評級制度，由反壟斷執(zhí)法機構或者其選任的專業(yè)機構（人員）制定合規(guī)等級評估標準與指標體系，定期對平臺落實合規(guī)治理的情況進行評估與公示，通過評估督促平臺合規(guī)。一般而言，評級機構可從平臺推行合規(guī)治理的意愿、平臺對合規(guī)治理的投入力度（合規(guī)治理人員配置、資金支持等）、反壟斷合規(guī)手冊的制作與發(fā)放情況、反壟斷合規(guī)教育與培訓開展情況、員工獎懲落實情況以及平臺對合規(guī)治理執(zhí)行情況的內部評估與完善等方面評估平臺壟斷合規(guī)治理的效果。評級結束后，由評級機構將評級結果對外公示。對評級得分較高的平臺，反壟斷執(zhí)法機構可在評級系統(tǒng)中標示并作為平臺將來實施壟斷行為責任減輕的重要考量情節(jié)，以評級壓力驅動平臺認真開展合規(guī)治理。

（三）合規(guī)治理的多元主體協(xié)同監(jiān)督

除反壟斷執(zhí)法機構的指導與評級外，在平臺壟斷合規(guī)治理外部監(jiān)督體系中，消費者、競爭性平臺、平臺內經營者以及消費者協(xié)會、互聯(lián)網協(xié)會等協(xié)會組織作為適格監(jiān)督主體也扮演著十分重要的角色。這些主體或長期置身大型平臺營建的生態(tài)系統(tǒng)內，或因競爭利益而密切關注平臺的一舉一動，更容易接觸、發(fā)現(xiàn)平臺的涉嫌壟斷行為。在“阿里巴巴”案、“美團”案中，國家市場監(jiān)管總局在行政指導書中建議兩家平臺“主動向社會公開合規(guī)情況，接受社會監(jiān)督”，其目的就在于借力多元主體對平臺壟斷合規(guī)治理進行協(xié)同監(jiān)督。

多元主體協(xié)同監(jiān)督可從兩個向度推進：一是與行政指導相銜接，反壟斷執(zhí)法機構引導消費者、競爭性平臺以及平臺內經營者等對平臺合規(guī)治理的情況進行監(jiān)督。以“阿里巴巴”案、“美團”案為例，在不侵犯阿里巴巴、美團商業(yè)秘密的前提下，反壟斷執(zhí)法機構可要求阿里巴巴、美團公開反壟斷合規(guī)整改方案、具體整改任務以及完成時限，接受社會監(jiān)督。此外，阿里巴巴、美團每年提交的反壟斷合規(guī)自查報告，反壟斷執(zhí)法機構對其監(jiān)督、評估的結果也應一并向社會披露。二是暢通監(jiān)督反饋渠道，消費者在使用產品（服務）的過程中或者競爭性平臺、平臺內經營者在營業(yè)中發(fā)現(xiàn)平臺涉嫌實施壟斷行為，可隨時向反壟斷執(zhí)法機構舉報，反壟斷執(zhí)法機構可視情況督導平臺嚴格落實合規(guī)治理要求，符合立案條件的應當及時立案調查?！胺磯艛鄨?zhí)法機構——消費者等社會力量”的雙向互動有助于形成監(jiān)督合力，督促平臺將合規(guī)治理落到實處。

結語

全球范圍內平臺壟斷治理面臨巨大挑戰(zhàn)。治理危機的產生，一方面是因為平臺壟斷行為具有高度復雜性，更深層次的原因在于，反壟斷事前監(jiān)管、事后執(zhí)法兩類外部管控式治理模式失靈。在平臺壟斷治理法律關系中，平臺不僅僅是治理對象，它本身亦是治理活動的重要參與者，影響甚至決定著治理效果。因此，承認平臺主體地位，注重發(fā)揮平臺能動性的合規(guī)治理模式應當獲得足夠重視。與反壟斷事前監(jiān)管、事后執(zhí)法不同，合規(guī)治理取向于平臺內部自治，強調激勵而非威懾，注重壟斷風險的事前預防。依循合規(guī)治理的運行邏輯，平臺壟斷合規(guī)治理規(guī)則的本土建構可以有針對性地從兩方面展開：其一，引導平臺在類型化思維指引下結合數(shù)字市場競爭規(guī)律與自身業(yè)務模式特性建立壟斷風險內部控制機制。其二，在合規(guī)治理體系中嵌人事前事后雙向激勵機制，增強平臺合規(guī)治理的動力。作為一類新型的平臺壟斷治理模式，合規(guī)治理具有突出的理論優(yōu)越性與堅實的實踐基礎，深入踐行合規(guī)治理能夠在有效規(guī)制大型平臺壟斷行為的同時促進平臺發(fā)展，這對于保障平臺經濟高質量發(fā)展意義重大。但合規(guī)治理也有局限性，合規(guī)治理的本質是平臺自我監(jiān)管，為避免平臺自治異化，應當強化對合規(guī)治理的外部監(jiān)督。

（責任編輯：王青斌）