強制取得采礦用地的制度選擇

肖澤晟

摘要：當前農村普遍存在采礦企業合法采礦但違法用地的現象，根源在于現行法律制度既不能解決協商用地不成時的采礦用地取得難題，也不能解決采礦企業和農戶的利益沖突。“保障土地和自然資源的合理利用”屬于憲法明確規定的“公共利益”，可以為行政機關強制取得采礦用地提供正當性，但也同時要求保障農戶獲得公平補償。在采礦許可與用地審批分離的前提下，強制取得采礦用地的可選方案之一是，建立包括補償裁決在內的強制用地許可制度。但是，如果要將利益沖突消彌于采礦權設立之前，降低采礦企業投資風險，則應通過建立服務于采礦權設立目的的行政協議制度以及協議不成時的土地征用而非征收制度來取得采礦用地：只有在行政機關取得農戶土地并給予公平補償后，才能通過行政許可將采礦權以及采礦用地的使用權一并授予采礦企業。

關鍵詞：采礦權；土地使用權；采礦用地；強制用地許可；征用

無論是理論上，還是在實定法上，“采礦需要”目前都不屬于“公共利益需要”，因此，地方政府就不能為了采礦需要去征收或征用土地。在采礦許可與用地審批分離的情況下，當地方政府或采礦企業不能通過與農戶協商的方式獲得采礦用地時，為減少投資損失，就必然會出現違法用地的現象，引發采礦企業與農戶之間的激烈利益沖突。也因為如此，建立強制取得采礦用地的制度就勢在必行。但是，行政行為的作出都必須有公共利益事由。那么，“采礦需要”是否一定不屬于“公共利益需要”？如果國家設立采礦權符合憲法關于“合理利用土地和自然資源”的要求，那么“保障土地和自然資源的合理利用”能否成為強制取得采礦用地的公共利益事由？在強制取得采礦用地的方式上，是選擇強制用地許可，還是征收、征購或征用集體土地的方式？自然資源主管部門在賦予采礦權人采礦權的同時，采礦紅線范圍內的土地使用權是否應同時轉移給采礦權人？鑒于憲法與行政法學界沒有人對上述問題進行過討論，因此，本文擬針對全國普遍存在的采礦企業“合法采礦、違法用地”的現象，分析目前強制取得采礦用地面臨的難題和利益沖突，然后在論證“保障土地和自然資源的合理利用”可以作為行政機關設立采礦權并強制取得采礦用地的公共利益事由的基礎上，區分采礦許可和用地審批是否分離的情況，試圖從法律上找到一個能確保礦產開發和尊重農戶權利并存，并避免引發采礦權人與農戶之間激烈利益沖突的制度安排。

一、采礦用地取得難題與面臨的利益沖突

我國農村普遍存在采礦企業合法采礦但違法用地，而農戶依法維權卻得不到支持的現象。這種現象背后所隱藏的是礦產資源國家所有權與集體土地所有權的沖突，并最終表現為采礦企業的采礦權與農戶的土地使用權之間難以調和的沖突，或者說同一地塊的土地用途沖突。此種沖突如果不能得到公正處理，必將嚴重影響社會的穩定。

（一）“合法采礦、違法用地”的現象與農戶的維權困境

實踐中，由于采礦用地審批難，用地指標有限，礦群矛盾比較突出，采礦權審批與采礦用地審批不銜接，以及《土地管理法》并未將“采礦需要”列入“公共利益需要”，使得通過征地方式為采礦企業供地變得越來越困難。因此，在礦群矛盾突出的地區，當無法通過協商方式獲得采礦用地時，地方政府為了發展地方經濟，往往以明示或默示的方式支持采礦企業違法用地。例如，陳某自留地因某縣水泥廠采礦需要而被縣鎮兩級政府以及該廠強制占用后，陳某同時尋求了多種法律救濟途徑，但其訴求都未得到有關國家機關的支持。一方面，陳某提起行政訴訟附帶賠償訴訟，但在訴訟中政府提交了鎮政府與陳某所在社區居委會簽訂的土地補償協議作為證據，主張用地行為合法。為此，陳某申請中止該案審理，并以該協議不是由陳某所在的村民小組簽訂、陳某自留地使用權未依法收回以及政府使用土地未經陳某同意為由，向法院提起行政訴訟，要求確認土地補償協議無效。法院則以“協議系簽約雙方的真實意思表示”“不損害包括原告陳某在內的其他公民、法人或其他組織的合法權益”，原告主張“缺乏事實與法律依據”為由，駁回了原告訴訟請求。陳某上訴后，法院依然駁回了上訴，維持了原判。另一方面，陳某申請市自然資源主管部門立即履行查處違法用地的法定職責，但未獲答復，因此向市政府申請行政復議。市政府則以陳某“要求查處違法用地的申請屬于信訪事項，如不服信訪事項處理意見可以依法向上一級行政機關復查”為由，駁回了陳某的行政復議申請。③在行政復議過程中，市自然資源和規劃局書面告知陳某：陳某所投訴的違法用地行為不存在，讓陳某到所在居委會去領取補償款。陳某對該告知行為不服，向湖南省自然資源廳申請行政復議，省自然資源廳以陳某應向市人民政府申請行政復議為由將申請材料退回給陳某。陳某不服提起訴訟，經過一審和二審，法院都未支持陳某的訴訟請求。④陳某不得不向所在地的市政府申請復議，市政府以“《核查情況告知書》對你的權利義務不產生實際影響，且你的行政復議申請超過法定期限”為由作出了不予受理的決定。⑤針對陳某提起的前述行政訴訟附帶賠償訴訟案，一審法院則以陳某沒有證據證明涉案土地是陳某的自留地為由，裁定駁回起訴。陳某很困惑，政府強制剝奪其自留地使用權并未提供任何法律依據，為何自己的訴求卻得不到國家機關支持？采礦企業認為，自己已有采礦許可證，那么在采礦紅線范圍內采礦，就應受到采礦權的保護，何錯之有？據陳某反映，陳某所在地的采礦企業眾多，采礦企業、基層政府與周邊農戶的矛盾突出，大多數農戶因得不到法律救濟而走上了信訪的道路。

通過北大法寶搜索發現，因自然資源主管部門履行或不履行查處采礦企業違法用地的法定職責而引發的為數不多的幾起行政案件，可分為兩類：一類是自然資源主管部門履行了查處職責而駁回了被處罰人的訴訟請求：另一類是當自然資源主管部門未履行查處職責時，法院判決自然資源主管部門限期履行查處職責，但只有1起。之所以罕有判令自然資源主管部門限期履行查處違法用地法定職責的裁判案例，一個重要原因可能是，任何國家機關面對采礦企業合法采礦但違法用地的現象都會出現兩難困境：如果支持采礦企業，那就是違法的；如果不支持又會導致采礦權的價值無法實現，就會阻礙地方經濟的發展。因此，農戶即使尋求法律救濟，有關國家機關也經常采取推卸責任的做法。具體的做法是，自然資源主管部門將農戶要求查處違法用地的申請當作信訪事項處理，因而在其不履行查處職責的情況下，農戶無論是申請行政復議還是提起行政訴訟，相應的行為都會被認為不屬于受案范圍。還有的法院則是將農戶視為舉報人而非投訴人，因而以起訴人與不履行查處職責的行政不作為沒有利害關系為由，作出不予受理的裁定。

（二）采礦權人與農戶之間的利益沖突

追根溯源可以發現，當前面臨的采礦企業與農戶之間的激烈利益沖突，表面上屬于私權利之間的沖突，但實質上源于憲法關于農村土地歸集體所有、礦產資源歸國家所有的規定背后所潛藏的在先出現的集體土地所有權與在后出現的礦產資源國家所有權之間的沖突。同一塊土地或用于農業，或用于采礦，兩種用途相互沖突。一旦確定采礦權優先，就必須禁止土地的農業用途，土地使用權就沒有了價值；一旦允許土地的農業用途優先并存續，就必然禁止采礦，行政機關設立的采礦權就形同虛設，礦產資源國家所有權的存在也就沒有了意義。這種利益沖突的發生，還與采礦許可與用地審批分離的制度設計有關，因為自然資源主管部門通過采礦許可在既有農地上賦予采礦企業采礦權時，國家尚未取得采礦用地。由于在采礦權設立前，國家并未處理好礦產資源國家所有權和集體土地所有權兩項憲法權利之間的沖突，因此，在目前的采礦許可制度下，只要自然資源主管部門頒發了采礦許可證，就必然會引發采礦權人與農戶之間的利益沖突。

也許有人會說，可以讓采礦企業自行與周邊農戶協商補償問題，但是，農戶是分散的，協商成本是高昂的。即使采礦企業通過租賃方式獲得了采礦需要的土地，也可能因未辦理農用地轉建設用地審批手續而構成違法用地，并受到行政處罰，⑤而農戶同樣可能去投訴采礦企業。只要有少數農戶不愿將土地用于采礦，采礦權的價值就無法實現，采礦企業就將無法收回投資和獲得合理利潤回報。農戶之所以不愿將土地用于采礦，一個重要原因是附近農戶受到礦產開發的負面影響，但在分享采礦利益時卻被排除在外，且給予的補償不足以彌補農戶實際遭受的損失。面對采礦權人與農戶之間的激烈利益沖突，一些地方政府為了發展地方經濟，自然選擇支持采礦企業，在協商用地不成的情況，支持或變相支持強制使用農戶的土地，即“先驅逐，先開發，后談判”；甚至可能將這些提出抗議的農戶視為“刁民”，視為一個安全問題或一種投資障礙，進而部署警察力量，實施一種高壓的社會政策，由此引發無數的糾紛，并導致農戶對法治政府建設喪失信心。

（三）強制取得采礦用地制度與利益沖突處理機制的闕如

為了保障土地資源得到合理利用，保證國家獲得建設活動所需要的土地，并妥善安置被征地單位群眾的生產和生活，1982年全國人大常委會曾經制定了《國家建設征用土地條例》，為采礦需要而征地提供了依據，但該條例在1987年1月1日就已被廢止。那時的“征用”就是現在人們所說的“征收”，意味著集體土地的所有權永久轉移給國家并由國家對集體進行補償?，F行《土地管理法》雖然建立了不超過兩年的臨時用地許可制度，但該制度無法解決采礦企業的長期用地難題。在現行《土地管理法》明確列舉屬于公共利益的幾種情形之后，地方政府也不能通過征收方式來解決采礦用地取得難題。由于該法沒有建立土地征用補償制度，因而地方政府也無法通過征用方式取得采礦用地。于是，建立強制取得采礦用地制度的任務就被寄托于《礦產資源管理法》的修訂。但可以預見的是，在法律作出相應修改之前，“合法采礦、違法用地”的現象以及采礦企業與農戶之間的沖突將持續存在。面對采礦權人和農戶之間難以調和的利益沖突，無論是《土地管理法》，還是《礦產資源法》，都沒有規定作為采礦許可機關的自然資源主管部門的處理責任以及相應的處理機制。自然資源主管部門即使愿意協調處理，也面臨于法無據的尷尬。因此，在法律上及時建立強制取得采礦用地的制度和相應的利益沖突解決機制，就顯得迫切而必要。

二、強制取得采礦用地應具有的公共利益事由

按照傳統憲法與行政法理論，除非采礦需要屬于“公共利益需要”，否則國家不能強制取得農戶的土地。然而，“公共利益”是一個讓人困惑的不確定法律概念。之所以產生困惑，往往是因為人們只是孤立地理解“公共利益”這一概念，而沒有從這一概念所屬的法條進行整體考察。殊不知，我們“如果不清楚由部分構成的整體即原則，就無法準確地界定組成整體的部分即概念”。從這一意義上講，我國《憲法》第10條和第13條中的“公共利益”和第51條提到的“國家的、社會的利益”就可能具有不同的內涵。從傳統憲法理論來看，作為征收或者征用理由的公共利益，不僅必須是不特定的多數人的利益，也即只要任何人愿意都能享受到的利益，③與公共用途息息相關，而且應當是特定的、積極的公共利益。從表面看，采礦利益受到礦產資源國家所有權的保護，不是憑空出現的利益，但是礦產資源并非是供所有人直接加以利用的財產，因此，采礦利益與公共用途無關，不能直接讓所有人受益?？赡苷驗槿绱?，新修訂的《土地管理法》第45條明確列舉的具體公共利益并不包括“礦產資源的開發利用”。我國現行《土地管理法》第45條第1款第5項關于“縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設”屬于公共利益的規定，為通過征收方式解決城鎮各類企業發展所需土地的問題提供了公共利益上的理由，但也無法將采礦需要納入其中。因此，完全依靠法律來解釋憲法上的“公共利益”天然存在局限性。有學者指出，就公共利益的解釋而言，憲法解釋才是主要的和根本的方法，因而應從憲法規范本身去尋找“公共利益”的真實含義，并透過憲法原則和精神來解釋或確定公共利益的規范意義。那么，國家為了保障土地和自然資源的合理利用而強制取得農戶土地，是否屬于“公共利益的需要”呢？

（一）作為公共利益事由的“保障土地和自然資源的合理利用”

在社會主義國家，不管土地屬于國有還是集體所有，在利益分配上都必須兼顧國家（或社會）的、集體的和個人的利益，或者國家的、地方的和附近居民的利益。“國家保障自然資源的合理利用”，既可以理解為我國憲法第9條給國家確定的職責，也可以解釋為概括性授予國家為保障自然資源得到合理利用、平衡自然資源所承載的相互沖突的利益所需要的一切權力，只不過這些權力需要立法機關的立法使之具體化。土地也是一種特殊的“自然資源”，因此，國家負有保障土地得到合理利用的責任和權力。這也是我國憲法第10條第5款規定“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”的原因。根據這一規定，國家和土地所有者就有權按照合理利用土地的原則，對土地使用者使用土地的活動施加合理限制。同理，我國《憲法》第10條第3款之所以規定國家為了公共利益需要可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償，是因為將土地所有權由集體轉為國家能更好的發揮土地的利用效益，而第4款規定禁止買賣土地，則是為了消滅剝削、維護社會公平。上述憲法規定，完全使得“保障土地和自然資源的合理利用”成為國家機關的職責，但因“合理”也是一個不確定的法律概念，因此，上述職責所保護的只是一種抽象的“公共利益”。它可能是積極的公共利益（如將集體土地用于建設公路、公園等公共設施），也可能是消極的公共利益（如通過城鄉規劃來處理相鄰土地用途沖突）。這種抽象的公共利益在個案中可以是消滅剝削、維護社會公平（如禁止買賣土地），可以是為了保護生態環境（如禁止在湖泊中捕撈和養殖），可以是為了確保每個公民生存權的實現（如要求將公有土地或自然資源使用權免費分配給附近居民），也可以是為了避免土地閑置和確保土地得到高效利用（如規定一處宅基地只能由一個子女繼受）等。穆勒就曾指出，由于土地占有者排除了他人利用土地的機會，因此，在土地占有者無力改進土地時，國家應有權在給予適當補償的情況下征收該土地。換句話說，不能有效地帶來實實在在的利益的個人不得對土地擁有排他性權利。這就說明，效率作為保障土地得到合理利用的要求之一，同樣可以成為國家強制取得農戶土地的理由。

除了效率之外，公平也是“合理利用”的要求之一。德國學者黑塞就提到：面對憲法權利之間的沖突，不能草率地進行利益衡量或者抽象的價值衡量，不能以犧牲彼基本權利為代價來實現此基本權利，而應確保憲法所保障的法益均能得以實現。同樣的道理，面對礦產資源所有權和集體土地所有權之間的沖突，行政機關作為公益的代表在進行協調時，應使協調的結果合乎公益的要求，而不是簡單地維護某一方主體的利益。面對同一塊土地的用途沖突，由行政機關來處理的結果至少有兩個：一是如果特定的集體土地用于采礦的收益遠大于其農業用途（即有“盈余”），則允許國家強制使用農戶土地用于采礦，但應確保農戶獲得公平、合理的補償；二是當特定的集體土地用于采礦的收益反而低于其農業用途時，應禁止土地的采礦用途，即行政機關不得設立采礦權。在后一情形中，不存在農戶應對國家進行補償的問題，因為國家在這里既是自然資源的所有者，又是權利沖突的處理者。如果由農戶來補償國家，必然帶來農戶與農戶之間的不平等，就等于不承認農戶一直以來就享有的對農用地的長期使用權。也就是說，國家為了保障土地和自然資源得到合理利用，既可能設立采礦權，從而對農戶的土地使用權施加限制或者禁止，也可能為了保護土地使用權而禁止設立采礦權。此時，“公平”在判斷利益沖突處理的結果（即設立或不設立采礦權）是否符合“保障土地和自然資源得到合理利用”的要求上具有關鍵作用。

（二）設立采礦權所要實現的公共利益的性質

如果設立采礦權進而對土地使用權施加限制，已經被證明符合國家“保障土地和自然資源得到合理利用”的要求，那么強制取得農戶土地所要實現的公共利益，就是一種介于消極公共利益和積極公共利益之間的具體公共利益。

首先，及時公正處理同一塊土地的用途沖突是對憲法第51條規定的貫徹落實，是維護公共秩序這一目的所必不可少的措施，本身就具有公共利益上的正當性。我國憲法第51條規定：公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和他人的合法的自由和權利。參照這一規定，任何憲法權利主體行使憲法規定的權利都不得損害其他主體在憲法上享有的權利，這是一個良好社會秩序得以確立的前提。一旦權利沖突得不到及時處理，就必然帶來人與人之間的沖突，進而影響社會的穩定。因此，無論是采礦權優先，還是土地使用權優先，都是處理土地用途沖突的結果，屬于維護公共秩序這一消極公共利益的范疇。

其次，保障礦產資源相對穩定的市場供給本身就是一種積極公共利益的體現。德國《聯邦礦山法》第79條就明確規定：“滿足市場能源供應”可以作為進行土地征收的目的之一，其原因在于礦產資源產品生產出來后，“并非直接到達終端消費者手中，而是作為工業生產中的原材料，構成了無數產業鏈的開端”，進而成為每個公民賴以生存所不可缺少的物質基礎。因此，為保障礦產資源得到開發利用、保障穩定的礦產資源產品的市場供給而強制使用農戶土地，滿足的是整個社會生產生活的需要，受益的是整個社會公眾。從這一意義上講，強制使用農戶土地所要實現的公共利益屬于積極的公共利益，類似于為確保國家管理的財產增值的目的而征收私人財產一樣。如果僅僅保護土地的農業用途，而禁止其采礦用途，國有礦產資源就得不到開發利用，那么就必然違背憲法第9條關于“國家保障自然資源的合理利用”的規定?！氨Ｕ献匀毁Y源的合理利用”對國家而言，有兩個層面的要求：一是國家要保障自然資源得到利用：二是國家要保障這種利用是合理的利用。國有礦產資源，與水資源一樣，屬于最重要的自然資源之一，因此，讓礦產資源得到利用將使得整個社會從中受益。憲法第9條的規定，為國家強制農戶將土地交給國家或者采礦企業用于采礦活動，提供了憲法依據和公共利益上的正當性。

最后，當土地用于采礦的效益遠遠大于土地的農業用途時，只要給予了農戶公平、合理補償，強制使用農戶土地不僅沒有侵犯原土地使用者的權益，反而可以在經濟上實現帕累托最優狀態，節約交易成本，實現國有礦產資源的開發價值，增加整個社會的財富，受益的是整個社會。從這一意義上講，強制取得農戶土地所要實現的公共利益也屬于積極的公共利益。這與公安交管部門為了確保大橋的交通暢通而限制特定車輛在特定時間通行的做法是一樣的。

（三）補償的公平性作為保障“土地得到合理利用”不可或缺的要件

強制取得農戶土地的正當性取決于相互沖突的利益是否得到了平衡。由于利益平衡的重心是在個人利益和強制取得采礦用地所要實現的公共利益之間尋找到一個合理的“平衡點”，而找到這種平衡點，乃是有關正義的主要考慮之一。因此，“在因公益保障而對私主體正當權利進行限制時給予其一定的補償，既是調和公益與私益之沖突、平衡公私利益的有效方式，又是保障私主體基本權利和正當利益之必須”。如果強制使用農戶土地，卻不向農戶提供公平、合理補償，不讓農戶分享采礦收益，將違反社會每個成員應共享或合理分享資源收益的分配正義觀，可能導致“與民爭利的攫取型資源財政”的生成，將違背“公民在法律面前一律平等”的規定，或者說違反國家應平等對待礦產資源所有者和集體土地所有者的要求，當然也就不符合國家保障土地和自然資源得到合理利用的要求，進而構成違憲，由于保障農戶的土地使用權不受侵害是維持農戶基本生存不可缺少的前提，是國家保障土地得到合理利用的必然要求。因此，給予農戶的補償是否公平，對于判斷采礦權的設立是否符合保障土地得到合理利用的要求以及強制取得農戶土地是否具有正當性具有決定性作用。為此，在啟動強制取得采礦用地的程序之前，應借鑒域外經驗，建立公共目的或公共利益認定程序。在這樣的程序中，自然資源主管部門為了證明在既有農用地上采礦符合合理利用土地和自然資源的要求，就必須詳細說明其已經對相互沖突的利益進行了合理權衡，或者說給予了農戶公平補償。

那么，怎樣的補償才是公平的呢？也許有人認為，一旦發現農村土地下有礦產資源，農戶的土地使用權就應當受到采礦權的限制。按照特奧多爾·毛恩茨的內在限制學說，這種限制屬于內在限制，即使因采礦需要必須禁止農戶使用該地塊的土地，國家給予農戶的補償也只能是農戶喪失該地塊部分土地使用權的損失，而不是全部。此種說法表面看似有道理，但基于以下幾個原因，筆者認為，只有當國家給予農戶的補償不低于農戶喪失整個地塊的土地使用權的損失，不低于農戶的合法預期時，才能認定受益者按照《民法典》第11條的規定對受損者給予了公平、合理的補償，才能認為國家強制取得農戶的土地，符合卡爾多一希克斯效率，具有公共利益上的正當性。

第一，農戶獲得的土地使用權屬于基本權利中的財產權，具有抵御國家干預或侵害的效果，而礦產資源國家所有權不屬于基本權利，不產生防止國家干預的效果。因此，國家無論是基于礦產資源所有者的身份，還是基于行政管理者的身份，在設立采礦權時都不得損害農戶已經獲得的財產權。即使要同時保護采礦權和土地使用權，也應按“弱有所扶、相對貧困治理、實現全民共同富裕等時代要求”，對農民的土地使用權實行傾斜保護。

第二，服務于農戶生存權保障目的的土地使用權不應受到抽象意義上的礦產資源所有權的限制。農戶取得土地使用權時，并不知道其土地使用權會受到礦產資源所有權的限制。在具體的礦產資源被發現之前，礦產資源國家所有權只是一種抽象所有權。礦產資源作為“對物采掘類”資源，在經挖掘并產生礦產品之前，因為不能特定化而不能成為物權客體。從這一意義上講，農戶土地使用權不應受到礦產資源所有權的限制。由于農戶占有的少量土地是農戶賴以生存不可缺少的生產資料，早已是《民法典》《土地管理法》《農村土地承包法》等法律認可的權利所保護的客體，而任何妨害農戶生存權的制度安排，不管是如何達成的，都是不公平、無效的。因此，按照遵循歷史習慣和保障農戶生存權的原則，即使事后發現農戶土地下存在礦產資源需要開采，也不能以處理權利沖突系警察權力（police power）的行使為由，否定農戶對整個地塊的使用權。否則，必將帶來農戶與農戶之間的不平等，并導致出現“誰碰到礦產資源誰倒霉”的現象。

第三，農戶基于農業生產需要而對整塊土地進行的投資和利用并非有害利用，受到在先成立的既得權利（vested right）的保護，因而相比事后突然出現的礦產資源所有權，應優先獲得保護。在英美國家，既得權是根據現行法律產生的為個人利益服務的一種權利或法律狀況。過去人們普遍認為，行政法中不存在既得權利。然而，考慮到法律和判例中的保護性條款，既得權利也可存在于行政法這一部門法中。既得權利理論將使用財產的權利定義為只有在實際使用時才存在，并且該權利僅限于實際使用的范圍。農戶對農地的使用是連續的、長期的，不僅進行了勞動投入，也進行了資本投入。對此種勞動和資本投入加以保護，是法律確認農戶享有土地使用權的目的所在，體現的是法的安全價值，即“對抗國家對既得權益的介入以及重分配的嘗試，重點在于對既有法律狀態的穩定和維護”。采礦用地屬于建設用地，根據《民法典》第346條的規定，新設立建設用地使用權不得損害已經設立的用益物權。由于在開采地下礦產資源之前，國家并未實際獲得物權意義上的礦產資源所有權和采礦用地使用權，因此，當作為既得權利的土地使用權與非既得權利沖突時，法律應優先保障既得權利。

第四，我國實行社會主義公有制的目的就是要貫徹共享的理念，實現共同富裕，因此，礦產資源的開發收益中本就有一部分應歸屬于土地因采礦需要而被占用的農戶。按照公共利益要件的要求，對因強制使用農戶土地用于采礦引起的成本和效益，應以符合公平原則的公正方式加以分配。在強制交易中必須公平地（evenly）分配盈余，是美國在判例基礎上確立的公共用途理論的基本要求。據此，采礦收益的分配，就應當遵循“誰的貢獻大誰就分配多”的“比例分配原則”。該原則要求確保土地被占用的農戶獲得適當的采礦收益，否則采礦需要就不屬于公共利益需要。事實上，將采礦收益返還給社會，其中一部分分配給礦產資源所在地的農戶，也是我國憲法關于“國家保障自然資源的合理利用”這一規定的必然要求。幾乎所有實行自然資源國家所有權制度的國家都承認，采礦所在地的社區應有權從其社區范圍內的礦產資源勘探和生產當中分享收益，甚至巴布亞新幾內亞的法律還明確規定，國家享有的參股權益中的一部分必須賦予給礦產資源所在地的土地所有者。另外，正如莫爾頓勛爵所言，因實現“國家利益所帶來的負擔，應在整個國家分配，而不應允許其落在特定個人身上。這種公平的感覺，已經發展成為一種國家情感”。“如果國家活動給國民造成了可歸責的經濟損害或者施加了非財產法負擔，該負擔并非所有國民都承擔，而且不存在特殊的財政責任，原則上應予補償。”因此，農戶獲得的補償不能僅限于彌補農戶喪失土地使用權的損失，還應包括農戶應當分享的部分采礦收益。

第五，若按照低于整個地塊使用權的價值給予補償，將嚴重損害法治的內在價值和農戶對財產的合法預期，因為法治的內在價值就在于“為人們的行動提供有效的指引，從而保障人們日常生活中的可預期性”。農戶在獲得土地使用權時，預見不到自己的土地下面會出現礦產資源。因此，在國家設立采礦權并強制取得采礦用地的情況下，土地使用權人就以不具期待可能性的方式受到了類似天災的負面影響。按照期待可能性理論，我們不可能期待礦產資源上方的土地使用權人遵守國家因為新發現礦藏而對土地使用權所施加的限制，除非給予公平補償。于是，此種限制就應被解釋為對土地使用權施加的應予公平補償的內容限制。

以上論證表明，如果設立采礦權并強制取得農戶土地的同時，已確保農戶得到了公平、合理的補償，因而被證明符合國家保障土地和自然資源得到合理利用的要求，那么強制取得采礦用地就具有了正當性。那么，接下來的問題就是，應由哪個機關來決定是否可設立采礦權并強制取得農戶土地?？紤]到農戶的土地使用權屬于基本權利范疇，參照基本權利法律保留原則，設立采礦權就必然要授權行政機關去強制取得采礦用地，就意味著對土地使用權構成限制或剝奪。因此，就應由全國人大或其常委會通過立法的形式，授權行政機關在何種情況下可以設立采礦權進而可以強制取得采礦用地。換句話說，行政機關通過許可方式設立采礦權并強制取得采礦用地，應有法律依據。至于法律上授權行政機關采取何種手段來強制取得采礦用地，則是制度選擇的問題。

三、作為采礦用地取得方式的強制用地許可

在傳統行政法理論上，設立行政許可是為了預防行政相對人從事某類活動時損害公共利益和他人利益，進而給那些需要從事這類活動的人設定一定的門檻要求：只有達到門檻要求的人才能從事這類活動，而達不到門檻要求的人就被禁止從事這類活動。據此，國家似乎不應該設立允許一個私人去損害另外一個私人的許可。譬如，曾經出現過的城市房屋拆遷許可，很大程度上可以被認為是在缺乏公共利益需要的情況下，許可一個私人去剝奪另一個私人的生命，即使由拆遷人給予了補償，也會被認為違背了行政許可的基本法理。雖然這一制度早已被廢止，但是法律上依然還存在類似的制度，如我國的專利實施強制許可制度。印度為了平衡公眾健康利益與藥品專利持有人權利保護之間的沖突而建立的藥品強制許可制度，也屬于類似制度。

（一）對專利實施強制許可與臨時用地許可的揚棄

按照“現代行政法是以公共性為媒介的私益間的分配法”的觀點，行政機關不僅要在公益與私益之間進行權衡，而且要在私益與私益之間進行權衡。因而由行政機關公平、合理地調整私人與私人之間的利益沖突，就成為其不可推卸的責任。例如，在專利實施強制許可制度中，國務院專利行政部門在法定情形下，不經專利權人許可或同意，授權他人實施發明或者實用新型專利，并由取得實施強制許可的單位或者個人向專利權人支付合理的使用費；對于因使用費引發的糾紛，可以申請國務院專利行政部門裁決。設立專利實施強制許可的目的是在依合理商業條件進行協商且不能在合理長的時間內達成專利授權協議時，為了消除專利權的濫用給產業發展帶來的障礙，維護市場競爭及滿足市場需求、促進經濟產業發展等公益的需要，對專利權人的權利進行一定的限制。我國現行《土地管理法》第57條規定了臨時c用地期限不超過兩年）強制用地許可制度，但未規定補償裁決制度，導致相應的補償糾紛只能交給當事人到法院去解決。該制度顯然不能解決采礦企業獲得采礦許可證之后的長期用地難題。因此，參照專利實施強制許可制度，建立行政機關在特定情形下可以許可采礦權人未經農戶同意而拿走（taking）農戶的土地使用權，并由其給予補償的制度（類似于“私人征用”或強制設定采礦地役權），就是解決采礦用地難題的可能制度選擇。此種強制用地許可，已經屬于“利害調整型行政法”所調整的內容。這樣的行政法要求“行政機關在處理日?；顒又?，將具有利害關系的各方當事人聚集到一個程序中，通過對話溝通、協商調整，在各方相對滿意的情況下作出處理決定”。因此，自然資源主管部門在作出強制用地許可決定前也應遵循上述要求，并在采礦權人與農戶就補償問題達不成協議時及時作出裁決。這里要說明的是，我國不宜采取“先許可后裁決”的制度安排，而應當將補償裁決與強制用地許可合并在同一行政程序之中，由強制用地許可來吸收補償裁決的法律效果。

（二）將補償裁決并入采礦許可的必要性

之所以拋棄傳統上“先許可后裁決”的制度安排，而將補償裁決與采礦許可合并在一個行政行為中，主要是基于以下幾方面的考慮：首先，“先許可后裁決”的制度安排，意味著采礦企業可以先獲得權利，后履行義務，將使得農戶在行政裁決中處于非常不利的地位，不利于農戶與采礦企業協商處理用地補償糾紛。其次，補償的公平性與合理性是判斷強制用地許可這一“強制交易”行為是否具有公共利益上的正當性或者行政許可機關是否濫用行政許可權的關鍵標準。也就是說，如果補償裁決所確定的補償數額不公平、不合理，那么強制用地許可決定的作出在實質上就是違法的。因此，不宜割裂強制用地許可與補償裁決之間的內在聯系。再次，如果在行政許可機關主持下采礦企業與農戶之間可以達成用地補償協議，則無需作出強制用地許可決定。因此，強制用地許可只是對采礦企業和農戶之間無法簽訂用地補償協議的替代制度安排?；跈嗬x務一致的原則，自然資源主管部門在這一制度中就必須同時解決采礦企業獲得采礦用地的難題和農戶獲得公平、合理補償的難題，不能人為割裂強制用地許可與補償裁決的關系，而應將兩者統一在同一個行政程序之中，并由強制用地許可決定來吸收補償裁決的法律效果，一次性解決土地使用權的轉移和補償問題。最后，按照目前法院一直堅持的“一行為一訴”的做法，如果不將許可的結果與補償裁決的結果合二為一，那么農戶就只能分別去起訴強制用地許可決定和補償裁決，就等于人為增加農戶尋求法律救濟上的困難。這可能導致法院割裂強制用地許可與補償裁決之間的內在聯系，并對同一事項作出相互矛盾的裁判，進而破壞法治的統一性。

（三）強制用地許可中的利益平衡

設定強制用地許可的目的在于，在促進公共利益得以實現的同時，確保原土地使用權人的合法權益不受侵害。因此，要平衡采礦企業與農戶之間的利益沖突，就必須重點從以下幾個方面確保農戶的權益不受侵害：首先，在強制用地許可條件的設定中，必須要求采礦企業提供充分的理由證明強制取得農戶土地符合國家保障土地和自然資源得到合理利用的要求，必須提供足夠的補償資金證明自己有補償能力，以及證明有足夠能力對土地進行復墾和對破壞的環境進行治理。其次，在無法達成用地補償協議時，采礦企業必須提供足夠證據證明其在獲得采礦許可證后的較長期限內，已按國家規定的補償標準與農戶多次協商，但依然無法達成協議，否則，應認定采礦企業不具備獲得強制用地許可的條件。再次，將強制用地許可聽證會改造為平衡采礦企業和農戶利益沖突的機制。由于強制用地許可程序屬于“以調整對立利益為目的、基于法令之規定”而作出處理決定應遵循的程序，因此，在依法組織由采礦企業和農戶都參加的聽證會時，許可機關應詳細論證擬作出的強制用地許可決定符合“保障土地和自然資源得到合理利用”的要求，并依照原土地用途、國家確定的補償標準和用地期限、用地范圍，確定擬由采礦企業補償給各農戶的具體數額，聽取各方的意見，并由各方進行辯論和質證。必要時，許可機關還應聽取“專業性與中立性機關”的意見（如可以由采礦企業和農戶分別指定數額相等的鑒定人、評價人組成審議會）。最后，應對強制用地許可進行附款，以吸收利益平衡的結果，固化采礦企業與農戶的權利義務。已簽訂用地補償協議的，應將用地補償協議作為強制用地許可的附款：沒有簽訂用地補償協議的，在作出強制用地許可決定時，應將采礦企業必須支付的補償數額、支付期限、采礦企業應負有的土地復墾義務和環境污染治理義務，以及應當向相關行政機關繳納的土地復墾保證金和環境污染治理保證金數額等，作為強制用地許可決定的附款，記載于強制用地許可決定書之中。在附款中應明確載明，在被許可人按許可決定確定的期限全額支付補償金之前，強制用地許可決定不生效。這樣的制度安排，可以確保補償裁決的結果被強制用地許可決定所吸收。

（四）強制用地許可方案的弊端

當然，“先采礦許可、后強制用地許可”的制度安排，也存在以下弊端：一是將礦產資源國家所有權與集體土地所有權的沖突轉化為采礦企業和農戶之間的沖突，導致采礦企業的采礦權本質上成為一項有缺陷的權利。一旦不能獲得采礦所需要的土地，采礦權就成為紙面上的權利，采礦企業就將無法收回投資，進而增加采礦企業的投資風險。二是采礦企業與分散的農戶協商用地補償問題，不僅成本過高，不利于調動企業投資采礦的積極性，而且容易導致受到采礦企業歧視的農戶得不到救濟。三是面對采礦企業采礦結束后出現的土地滅失、沒有對土地進行復墾以及未對破壞的環境進行治理的情況，農戶難以追究采礦企業的法律責任。四是在強制用地許可程序中，自然資源主管部門代表國家負責出讓采礦權，容易為了獲得更多的礦產資源補償費而支持采礦企業的采礦活動，容易給人以“官商勾結”的表象。因而由其對補償糾紛作出裁決，存在既做當事人又做法官的嫌疑，違反正當程序和建立親清政商關系的要求，不利于保護農戶的合法權益。

四、采礦許可授予前對采礦用地的征用取得

正如前面論證所指出的，只要能證明采礦權的設立符合憲法關于“國家保障自然資源的合理利用”的要求，合理平衡了相互沖突的利益，使得包括農戶在內的所有人都從采礦中獲益，那么征用土地就具有了公共利益上的正當性。這里的“征用”與“征收”不同，指國家為了公共利益需要而將私人或集體的物權臨時強制性轉移給國家并由國家給予補償、在征用期限屆滿后按原狀返還征用物的行為，其實質為強制性租賃。《草原法》《軍事設施保護法》《國防法》《海警法》《反恐怖主義法》等法律中涉及“征用”的條款，也印證了這種解釋的合理性。按照建立親清政商關系和“加強訴源治理”的要求，為有效克服強制用地許可制度存在的弊端，確保通過一個行政許可將采礦權以及采礦用地的使用權一并授予采礦企業，我國完全可以建立行政機關無法通過行政協議取得采礦用地時基于設立采礦權需要的土地征用制度而非征收制度。

（一）為什么是征用而非征收？

之所以在這里沒有采納《礦產資源法修訂草案》（征求意見稿）以及部分學者關于建立以“重要礦產資源”的開采作為公共利益理由的農村土地征收制度的主張，而是希望在采礦領域建立農村土地征用制度，主要是基于以下考慮：一是將采礦用地征收為國家所有后，采礦活動一旦結束，國家繼續擁有這些土地就沒有多大價值，也不好管理：二是從被征用土地對農戶的意義上講，這些土地都是農戶的生產資料，是農戶賴以生存最重要的物質基礎，因此，在采礦用地期限屆滿后退還給當地農戶，能發揮土地的最大利用效益，符合國家保障土地得到合理利用的要求；三是采取征收方式存在重新給失地農戶提供生產資料的難題：四是土地征用作為土地租賃的替代物，并未轉移土地所有權，因而審批機關的級別較低，一定程度上降低了采礦用地的審批難度，有利于調動地方政府與農戶協商處理采礦用地補償問題的積極性。

（二）為什么是行政協議程序前置？

這里之所以參照法國的經驗，建構征用前的協議取得采礦用地的制度，即自然資源主管部門只有在較長的合理期限內，經多次協商，也無法通過與農戶簽訂行政協議取得采礦用地的情況下，才能啟動征用土地的程序，主要是基于以下三點考慮：一是基于德國的行政形式選擇自由理論，自然資源主管部門既可選擇公法形式完成行政任務，也可選擇合同等私法形式實現行政任務。①因此，如果能在短期內通過協議的方式就能從農戶手中取得采礦用地，則是一種最符合效率原則的制度安排，沒有必要啟動征用程序。二是采取行政協議方式取得采礦用地，最能尊重當事人的意愿，可避免行政機關通過單方面的意思表示作出行政行為而損害到當事人權益。因此，相比其它行政行為方式而言，行政協議最能保護農戶的權益。三是要求自然資源主管部門盡可能先通過行政協議方式取得采礦用地，不僅可以讓其事先充分聽取農戶的意見，了解農戶的真正訴求，避免作出專橫或任性的行政決定，也為其啟動征用程序后作出公平的補償決定打好了堅實的基礎。

（三）土地征用制度的特殊性

考慮到相比征收而言征用所具有的特殊性，為避免國家與農戶之間的利益失衡，切實保護農戶權益，構建土地征用制度時需重點從以下幾個方面加強對征用權行使的限制：一是強化征地機關對采礦需要屬于公共利益需要的論證說理義務。啟動征用程序之前，地方政府應當在廣泛聽取各方面意見后，權衡開采農村集體土地下的礦產資源可能帶來的收益、采礦可能對周邊土地和環境帶來的負面影響、應給予農戶的補償等因素，決定是否應當開采、以什么方式以及在什么范圍開采，并說明采礦需要與社會大眾利益的關聯性，論證征用土地何以符合合理利用土地和自然資源的要求。二是為確保農戶獲得的補償達到《民法典》第117條規定的“公平、合理”要求，確保農戶的生活水平長期不下降，使得行政機關的征地補償工作有法可依，立法機關就應授權省級人大根據征用土地的期限和土地的原用途、年產值等因素確定土地使用權補償標準，并建立由獨立第三方對土地使用權價值進行評估的機制，以及由仲裁機構或第三方來解決土地使用權補償標準爭議的機制。三是應由批準征用土地的機關加強對征地機關確定的土地補償方案的合法性與合理性的審查和監督：對明顯不公平或不合理的補償方案，可責令征地機關改正。四是應對征用土地的行為進行附款，以解決征用機關不履行返還被征用物的義務以及不能返還時給予補償的義務等征用行為附隨義務時的救濟難題。也就是說，應在法律上明確要求征用機關在作出征用決定的同時，詳細列明征用機關履行系列法定附隨義務的期限和方式，如支付補償費的數額和期限、不及時支付補償費的法律后果、用地期限屆滿后按原狀返還土地的期限和不及時返還的法律后果、土地不能返還或者土地不能復墾等情形下的補償數額和支付期限等。上述內容應當作為征用決定的“附款”，從而對征用決定的效力與內容施加限制，以便在征用機關未履行這些附隨義務時農戶可以據此及時尋求法律救濟。其中，部分附款的內容將對征用決定的效力產生影響。例如，為了貫徹同時補償原則，可以規定補償費支付之時為征用決定生效之時。或者為了貫徹“無補償即無征用”的原則，可以借鑒日本《土地征收法》關于補償金全額支付之前征收決定視為失效的規定，在附款中明確征用機關未在規定期限內履行補償費支付義務時，被征用人享有要求撤銷征用決定或者確認其無效的權利。此種對征用決定的“附款”，與傳統對行政行為的附款有所不同，因為傳統附負擔的行政行為大多是向授益處分的行政相對人課予一定作為或不作為義務，很少提到就侵益處分（如征收）給行政機關施加負擔或義務，進而對侵益處分的內容進行限制的情形。

（四）“先征用、后許可”的優勢

相比“先采礦許可、后強制用地許可”的方案，“先征用、后許可”的制度安排，具有以下明顯優勢：一是保障采礦權及采礦用地使用權同時通過一個行政許可授予給采礦企業，就等于給了企業一個“干干凈凈”而沒有任何瑕疵的采礦權，不僅降低了投資風險，也避免了采礦企業與農戶之間的利益沖突，符合國家“加強訴源治理”的要求。二是更有利于保護農戶的權益。在強制用地許可的情形，采礦企業大多采取有限責任公司形式，一旦經營管理不善而面臨破產，就無力向農戶承擔按原狀返還土地、治理采礦所導致的環境污染等責任，且農戶受到侵害的權益也將面臨得不到救濟的難題。而通過征用方式取得采礦用地，則強化了行政機關的責任，因為不能按原狀返還農戶土地以及治理采礦所導致的環境污染的責任將由行政機關承擔，使得農戶不會面臨法律救濟上的難題。三是更符合正當程序和建立親清政商關系的要求。在“先采礦許可、后強制用地許可”的情形，許可機關一旦將采礦權授予給采礦企業，就表明其已經站在采礦企業的立場，此時再由其對采礦企業的強制用地許可申請作出處理決定，就強化了許可機關與采礦企業之間的經濟聯系，違反了正當程序原則關于“任何人不得成為自己案件的法官”的要求，不利于合理平衡采礦企業與農戶之間的利益沖突。而征用土地的程序類似于征收土地的程序，不僅征地機關要組織聽證會，吸收公眾參與，而且吸收了“先協議、后審批”“先協商、后征用”以及“先補償、后征用”等規則，使得征用土地和頒發采礦許可證的程序更符合正當程序的要求。由于采礦許可機關已依法通過征用方式取得采礦用地，因而在依法通過招標、拍賣等公平競爭方式確定采礦權人后，就不存在采礦許可機關去幫助采礦權人強制取得采礦用地的問題，因而就切斷了采礦許可機關與采礦權人之間的經濟聯系。這顯然有利于建立親清政商關系，促進采礦許可機關秉公執法。

余論

有學者指出：“幾乎所有的財物都是被多個所有者控制，財產法與其說是確定誰是所有者，倒不如說是調整多個所有者之間的關系及權利沖突。”與基本權利相互之間沖突的處理不同，行政機關在設立采礦權時，應如何協調在先的集體土地所有權與在后出現的自然資源所有權之間的沖突，是公法和私法學者必須共同面對的難題。從憲法解釋的角度看，無論是實現土地利用效益的最大化，還是合理平衡采礦權與土地使用權之間的沖突，都是國家保障土地和自然資源得到合理利用的必然要求，而強制取得采礦用地作為沖突平衡的結果是否“合理”，將主要取決于農戶因喪失生產資料的損失是否得到了全部彌補，以及農戶是否分享到了采礦收益。本文通過反思傳統憲法與行政法理論，主張“保障土地和自然資源的合理利用”可以成為民事權利轉移行政的公共利益事由，從而為地方政府通過征收或征用或者強制用地許可的方式來解決采礦用地取得難題掃除了障礙。同時，本文也指出了不動產征用制度的獨特價值所在，批判了法律上將行政許可與補償糾紛處理或權利沖突處理割裂開來的做法，提供了授權行政機關在設立采礦權之后與設立采礦權之前解決采礦用地難題的兩種制度選擇，即“先采礦許可、后強制用地許可”的制度和“先征用、后采礦許可”的制度，并創造性地運用行政行為附款的方法來平衡背后的利益沖突。當然，可行的方案可能不限于上述兩種，例如，有學者就提出通過設立公共地役權來解決兩種權利之間沖突的方案。不過，該方案僅能適用于農用地無需轉為建設用地（如埋設天然氣管道等）的情形，很難適用于因為采礦需要而必須改變土地用途的情況。相比其他方案，本文提出的兩種方案在現行法上都有類似的制度作為參照，因而可行性更強。當然，相比建立包括補償裁決在內的強制用地許可制度而言，征用土地的方案，完美地避免了采礦企業和農戶之間的沖突，不僅給了采礦企業一個“干干凈凈”的權利，而且更符合“加強訴源治理”的要求，當為立法機關的首選。

（責任編輯：王青斌）