平臺掠奪性定價的反壟斷思路

張晨穎

內容摘要：依法規范和引導資本助力數字經濟的健康發展是反壟斷法的當代使命。掠奪性定價是典型的資本驅動型、資本資源型的壟斷行為，就時序而言分為低價排他和高價補償兩個階段；就經濟邏輯來說，同時兼具排他性和剝削性。數字平臺領域已經發生多起形式多樣但實質為低價銷售的行為，但我國沒有關于要件的明確規定，在實踐中也沒有可依循的案例。

主張廢除補償要件的觀點，是從行為直接推斷后果，完全超越了壟斷行為通過侵權法認定的基礎法理。忽略因果關系的分析，會極大提高假陽性的風險，有可能被低效的企業利用，干擾大企業的自主商業決策。在此背景下，應當構建以低于成本銷售、補償可能性為特征的要件規則，并經修正適用于數字平臺經濟領域的反壟斷，以此作為反壟斷法預防功能的限度。

關鍵詞：數字平臺經濟 掠奪性定價 低于成本銷售 補償測試 預防功能 反壟斷

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）02-0061-72

一、背景與問題的提出

伴隨技術進步，平臺經濟、數字經濟迅速成為一種新的經濟模式和市場業態，其快速發展為經濟注入全新活力。與此同時，資本的兩面性也逐漸凸顯：一方面，資本的逐利性是創新、競爭的重要驅動力，為了謀求長期的豐厚利潤可以不計短期得失，使前期需要大量資金投入的研發、市場推廣得以實現，助推經濟增長和社會進步；另一方面，資本無序擴張又可能遏制創新、阻礙經濟發展，最為典型的是平臺低于成本銷售的行為，特別是掠奪性定價?，F實生活中，數字平臺領域已經發生多起形式多樣但實質為低價銷售的行為。一方面，這是企業自主搶占市場的行為；另一方面，它的反競爭性集中體現為帶有強烈的短期逐利性，依靠資本優勢擠壓競爭者的生存空間，聚焦于流量變現，而非注重原創性和基礎性創新，相反，還會扼殺其他競爭企業的創新意愿和可能性。有學者提出在平臺經濟領域適用反壟斷法遏制掠奪性定價行為，以預防高價剝削消費者，并從不同角度提出了具體建議。低于成本銷售的違法行為在我國反壟斷法禁止濫用市場支配地位的部分有原則性規定，在部門規章、指南中的規則也有所延伸，在學理上通常稱為“掠奪性定價”，但兩者并不相同。簡而言之，低于成本銷售是一種相對客觀的描述，并不必然違法，而且有關法律規定可見于反壟斷法、價格法、反不正當競爭法等法律，適用情形有所不同；而掠奪性定價在法律上具有否定性的價值評價，是違反反壟斷法的行為。為明確主題，本文對反壟斷法視角下的低于成本銷售行為稱為“掠奪性定價”，將涉嫌其他違法的低價行為稱為“低于成本銷售行為”。

掠奪性定價是競爭法領域相對獨特的行為。就原理而言，掠奪性定價要取得成功，需要經歷兩個階段：一是以排擠競爭對手、阻嚇新的市場進入者為目標的低價銷售階段；二是提高價格水平以獲取壟斷利潤的補償階段。應當說，從掠奪性定價行為的經濟邏輯來說，集排他性、剝削性為一身。但對掠奪性定價是否成立的判斷即市場干預發生在第一階段，也就是尚未開始補償時，一旦開始高價補償，基于市場價格機制的規則，很可能有新競爭者進入市場，導致無法實現補償，掠奪者失?。灰坏┏晒?，就會攫取壟斷利潤。那么在第一階段的市場干預是否應當定性為一種預防性的措施？是對排除限制競爭危險的預防還是對實際損害的矯正即制止？這兩種不同的抉擇所對應的要件有顯著差異。我國沒有關于要件的明確規則，實踐中也沒有案例依循。根據歐盟、美國的案例，掠奪性定價的一般要件包括：主體具有市場支配地位、價格—成本關系、補償分析，但近年來有美國學者提出在平臺領域廢除補償要件。相較于傳統商業模式，平臺經濟的諸多特性顯著體現于價格上的特質，譬如單邊的免費交易模式、價格補貼的多樣性與隱蔽性等，在諸如銷售價格是否低于成本、補償可行性認定等方面具有很大的挑戰，導致判斷掠奪性定價的一般要件適用于平臺領域要進行實質性修正。此外，鑒于平臺經濟對市場、經濟社會的重要影響，從歐盟、美國、中國對數字市場的監管立法來看，呈現出不同程度、但方向一致的前置化監管的導向，反壟斷“預防性監管”的正當性與合理性提上議事日程。為了適應對數字經濟常態化監管的要求，依法規范和引導資本健康發展，需要正面回應反壟斷法在價格限定行為中的有效性。如何對政府的監管手段、監管強度、監管時點劃出合理邊界是一個重要的命題。

二、掠奪性定價成就的二階性

價格是市場競爭的顯著指標， 市場經濟的基本邏輯構建是以供需關系為基礎的價格形成機制。

競爭法律規則的邏輯是，通過反壟斷、反不正當競爭維護自由、公平的競爭秩序，從而有效發揮價格機制在市場經濟中的決定性作用。由此，通過市場形成的價格就是均衡的；動態過程中供需要素發生變化，市場會就此作出反應，再度形成市場價格。換言之，競爭法的著眼點是競爭行為，只要行為合法，所追求的公平正義的結果水到渠成。因此，在競爭法視角下并不提倡執法機關或者司法機關直接干預價格。在我國的反壟斷執法實踐中，僅有為數不多的涉及不公平高價銷售的濫用市場支配地位案件，但尚無掠奪性定價案件。從域外實際情況來看，案件數量也是有限的，而且爭議較大。其中最重要的原因，是掠奪性定價行為的二階性所導致的認定難度極大。

（一）掠奪性定價的二階性辨證

在充分競爭的情況下，當邊際收益等于邊際成本時的定價是企業利潤最大化的交易價格。因此，通常情況下，企業低于成本銷售就無法實現盈利，故而不具有商業上的合理性；而這種反商業邏輯的可能解釋就是，企業通過第一階段的低價銷售吸引消費者或者交易相對人，從而排擠或削弱競爭對手并阻嚇新的競爭者進入市場，繼而進入第二階段的補償，通過抬高商品價格補償前期損失并進而獲得超額利潤，最終損害市場競爭并降低消費者福利。無論第二階段是否能夠成功，這種二階段架構符合掠奪性定價的經濟理性，也是這種違法行為成立所必不可少的判定要素。從美國和歐盟的立法和實踐案例來看，對是否要認定補償可能性莫衷一是，但對于商業邏輯上掠奪性定價的兩階段理論并無異議。

我國的反壟斷規則體系形成了抽象加具體的立法模式，現行反壟斷法、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》以及《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經濟反壟斷指南》）在濫用市場支配地位規則部分對低于成本銷售行為作了規定。首先，反壟斷法第22條第1款第（2）項禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品。其次，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第15條進一步規定，認定低于成本的價格銷售商品，應當重點考慮價格是否低于平均可變成本。涉及互聯網等新經濟業態中的免費模式，應當綜合考慮經營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況。最后，依據《平臺經濟反壟斷指南》第13條的規定，分析是否構成低于成本銷售，一般重點考慮平臺經濟領域經營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他經營者，以及是否可能在將其他經營者排擠出市場后，提高價格獲取不當利益、損害市場公平競爭和消費者合法權益等情況。在計算成本時，一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況。2022年11月，最高人民法院發布《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《反壟斷民事訴訟司法解釋二（征求意見稿）》），其中第38條規定了判斷標準，第1款提出以平均可變成本或平均可避免成本作為重要的參照價格；第2款指出，在互聯網平臺領域，“還應當考慮該互聯網平臺服務所涉及的多邊成本及其相互關系”。

由此可見，上述四部法律關注的重點在于價格與成本的關系，關于掠奪性定價的規定由原則到具體：除反壟斷法第22條關于主體要件的通用規則，僅原則性規定了認定掠奪性定價行為“低于成本”的要件，但未提及成本的內涵或其他行為要件?！督篂E用市場支配地位行為暫行規定》明確了重點考慮成本的內涵采用“平均可變成本”，但并未對可變成本的適用標準和具體要素進行詳細解釋，在實踐中難以量化實施。而《平臺經濟反壟斷指南》從平臺經濟的特征出發，列明平臺經濟條件下成本計算因素， 但沒有體系化揭示成本的判斷標準與方法?！斗磯艛嗝袷略V訟司法解釋二（征求意見稿）》首次補充了“平均可避免成本”作為參照價格，并認可即使高于參照價格，但如果可以疊加排除、限制競爭的“意圖”也可以認定違法。綜上所述，就行為要件而言，我國目前對掠奪性定價的規定仍主要依據反壟斷法所建立的“成本—價格”的單一要件標準，但具體規則空白；只有《平臺經濟反壟斷指南》提及掠奪性定價行為的二階屬性，也就是“可能”在將其他經營者排擠出市場后提高價格獲取不當利益、損害市場公平競爭和消費者合法權益等情況，也就是具有補償的可能性。鑒于《平臺經濟反壟斷指南》的適用范圍和效力的局限性，現行立法對于掠奪性定價行為的二階性屬性并沒有明確的具有普適性的規定，這直接影響了對于該種特定行為構成要件的認識；加之我國的反壟斷執法或司法中尚無掠奪性定價的案例，對于構成要件亦沒有實踐性規則可循。特別是發布時間最晚的《反壟斷民事訴訟司法解釋二（征求意見稿）》未提及價格補償考量，可以理解為不支持將補償作為要件?？梢姡诖藛栴}上，立法態度是搖擺的。

（二）掠奪性定價的一階段表達方式

在判定掠奪性定價行為時， 幾乎所有的執法機構均表示只有當價格低于成本時才可能構成違法，但各執法機構對于成本的類別選擇是不同的，對于合理競爭價格與掠奪性價格之間的關系，從阿里達—特納規則開始不斷發展、爭論、修正。因此，不同法域在認定掠奪性定價時的成本內涵及其標準存在差異。但無論采用何種成本概念，成本測試都是最重要的分析步驟。

如前所述，我國反壟斷法對于掠奪性定價的價格認定，采用“低于成本”的抽象表述，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》明確重點考慮價格是否低于平均可變成本，從文義解釋的角度，優先適用平均可變成本，但并不排斥其他成本測試方式。從當前的研究成果來看，有以下幾種成本概念：短期邊際成本、平均可變成本（Average" Variable" Cost，" AVC）、平均可避免成本（Average" Avoidable"Cost，7AAC）、長期平均增量成本（Long"Run"Average"Incremental7Cost，7LRAIC）、平均總成本（Average7Total7Cost，7ATC）。不同的成本概念必然影響對掠奪性定價一階段的行為要件是否成就的定性。其中，平均可變成本、平均總成本是最常見的標準。平均可避免成本是以平均可變成本為基礎的修正，在大部分情況下兩者是一致的； 但在具有支配地位的企業為了搶占市場必須擴大產能增加固定成本投入的情況下，平均可避免成本相對于后者更能夠清晰反映可能出現的虧本出售，也就是從經濟理性的角度更能證明其排擠競爭對手的意圖。歐盟委員會認為，如果一個支配性企業對其產品的全部或部分收取的價格低于平均可避免成本，這表明此企業正在遭受本來可以避免的損失。因此在多數情形下低于平均可避免成本定價通常被委員會視為虧本銷售的一個明確指示。2009年版《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業濫用排他行為的執法重點指南》（2009/C745/02）中，將平均可避免成本作為評估支配性企業是否遭受或正在遭受可避免損失的成本標準。也有國內學者提出分階段適用平均可避免成本的觀點。掠奪性定價所實施的價格排他行為的表現是多樣的，既可能是以低價銷售，也可能是高價購買，如騰訊音樂通過高額預付金等方式變相提高競爭對手成本，其目的都是通過主動的損失———低價賣或高價買這種有利于交易相對方的方式擴大自身交易量，以達到排擠競爭對手的目的。而所謂定“價”既可能表現為價格，也可能表現為非價格形式，比如在數字平臺背景下的產品品類等。

掠奪性定價還可能與其他濫用市場支配地位行為發生競合， 比如低于成本的價格歧視行為，構成掠奪性定價與差別待遇的競合。掠奪者可能被指控在掠奪市場之外的其他市場收取壟斷高價，以其他市場的超競爭利潤補貼掠奪市場的損失，即通過價格歧視實現交叉補貼。美國的“猶他派集團訴大陸烘培案”（以下簡稱優他派案）即為一例。原被告在冷凍甜食派市場上是競爭者，因為地理位置優勢，猶他派公司能夠以更低的成本進入鹽湖城市場，定價低于對手。之后，包括大陸烘培公司在內的其他冷凍派生產商開始在鹽湖城以低于成本的價格銷售產品，而其他地區的定價仍等于或高于成本。猶他派公司以掠奪性定價為由起訴了大陸烘培公司并勝訴。

（三）掠奪性定價二階段的排他、剝削二重性

從目的解釋的角度來看，濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經營者憑借該地位，在相關市場上不正當地限制競爭，損害其他經營者與消費者的利益和社會公共利益的行為。根據通說，構成濫用市場支配地位行為的要件包括適格主體、法律禁止的行為、排除和限制競爭的后果。據國際競爭網絡組織（International"Competition"Network，ICN）2012年的報告，掠奪性定價主要有兩種表現形式：一是標準場景，即掠奪性企業進行“掠奪性投資”，以短期“過低價格”將競爭對手逐出市場或通過低價行為宣示，導致潛在競爭對手不敢進入市場，然后再通過超出競爭水平的價格彌補損失。二是非標準場景，即使競爭對手未在第一階段的低價銷售中被逐出市場，但其競爭意愿和競爭能力大大減弱，此時，掠奪者就能夠制定比之前更高的價格。從行為性質上看，以上兩種均屬于反壟斷法應當規制的掠奪性定價行為。

聚焦一個完整的掠奪性定價行為，從可能性而言，有以下三種情況：一是經營者完成第一階段低價銷售并成功排擠競爭者，但在第二階段高價補償時由于市場價提高，有競爭者進入市場，導致高價補償失敗。二是在第一階段排擠競爭者，第二階段實施并且完成高價銷售以實現補償；三是第一階段采取了低價銷售行為但未能排擠競爭者。第三種情況下，并未實現我國反壟斷法第7條所稱的排除、限制競爭，不構成濫用市場支配地位的違法。在第二種情況下，或者是因為第一階段沒有發現低價行為，或者即使發現了，但因為沒有充分的證據認定其違法不得不聽之任之，一旦進入第二階段的高價補償期，應當適用“以不公平的高價銷售商品”更為恰當：一方面，從行為發生時的表征來看，確實是高價銷售行為；另一方面，相對于第一階段的低價行為，第二階段的價格上漲非常顯著，從證明的可操作性來看，更有利于主張者。第一種情況的競爭損害分析相對復雜，在第一階段實現了排擠競爭者的目的，但在進入補償階段時市場恢復了競爭。在這種情況下是否應當認定掠奪性定價的壟斷行為成立，其核心就要回到對排除、限制競爭效果的認定上。

在學理上，通常將濫用市場支配地位的行為區分為兩類，一類是剝削性濫用，另一類是排他性濫用。剝削性濫用是指擁有市場支配地位的企業可以不受競爭的制約，從而向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是不合理的價格；排他性濫用是指擁有市場支配地位的企業為了排擠競爭對手，或者為了將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。兩者關系密切，從消費者福利的角度來看， 排他性濫用行為是通過排擠或者封鎖其他競爭對手從而提高向消費者提價的能力，是發生在中間市場的對消費者的損害，以間接的方式損害消費者利益。從支配企業的角度而言，兩者相互聯系，剝削性濫用是排他性濫用之目的，排他性濫用則是剝削性濫用的手段。有時還可能同時發生。仔細分析掠奪性定價行為，可以發現其特征：

首先，掠奪性定價是一種排他性濫用行為。前文已經論證，降價是參與市場競爭的常用手段，但通常情況下，在第一階段的低于成本銷售超出了正常競爭的范疇，無法從商業和理性上找到合理解釋。但在這個階段競爭對手會遭受損害：如果跟進掠奪者的價格，他們可能會在每次銷售中都遭受損失。如果拒絕跟進，他們就可能喪失銷售額。無論哪種情形，競爭者或早或晚會停止產品供給，或表現為ICN報告中所言的非標準情景，即掠奪者在第一階段實現了排他效果。其次，掠奪性定價是難度相對更大的排他行為。就排他階段而言，掠奪性定價則是通過一種確定性的利益犧牲來實現的，從金錢意義而言是受損的，這就提高了在第二階段維持市場支配地位的難度。再次，掠奪性定價是一種特殊的剝削性濫用行為。根據掠奪性定價的二階段邏輯，在排擠競爭對手成功后，掠奪者將濫用其市場支配地位，通過收取超高的價格來剝削消費者，將消費者剩余轉化為生產者剩余。即使掠奪者未完全能夠補償由于低價銷售造成的損失，但只要開始第二階段，就會或多或少有直接或者間接高價購買商品的消費者支付壟斷價格。這些消費者可能與第一階段低價購買的消費者相同，也可能相異。最后，掠奪性定價是一種特殊的兼具排他性和剝削性的行為。這種特殊性是相對于其他濫用行為而言的。二重性是在一個行為里完成的，不分階段，此時反壟斷法所糾正的是一個已經顯現損害后果的濫用市場支配地位行為，也就無所謂預防。但掠奪性定價的低價排擠、高價剝削只能在兩個時間或者空間，分階段完成，是否能夠完成補償具有不確定性。綜上所述，預判的準確性必然有賴于要件構成是正當、合理的；從一個更宏大的視角來看，與預防限度的認識密不可分。

三、掠奪性定價所引發的反壟斷法預防性功能的省思

掠奪性定價的特殊性就在于由手段而至目的，是分開進行的，相對于第一階段的排除、限制競爭后果，第二階段的剝削性是一個假想的可能的情況。申言之，如果不能夠實現高價補償，說明市場已經恢復了有效競爭，價格機制已發揮出應有的作用。從既有的對濫用市場支配地位的法律規則來看，無論掠奪者在第二階段是否補償成功，若要對掠奪性定價行為進行監管，應當在第一階段即掠奪性定價行為尚未完整實施的情況下介入。由于我國尚無掠奪性定價的案例，不妨研究域外的有關理論和案件的發展歷程，分析對于補償、有關掠奪性定價壟斷行為預防的思路變遷，以為鏡鑒。

（一）掠奪性定價二階段補償測試的立場

美國最早的掠奪性定價案例是1911年的標準石油公司案。標準石油公司采取分類的商業策略，在沒有競爭對手的市場上制定壟斷價格；在有競爭對手挑戰標準石油的支配地位時，就通過大幅降價來將對方逐出市場，并在不同市場之間實行交叉補貼。美國政府認為包括這種掠奪性定價行為在內的多個行為違反了謝爾曼法第2條， 聯邦最高法院支持原告的觀點， 作出拆分標準石油公司的判決，指出“低價銷售可能已經成為大企業最有效的武器”。1914年，國會通過了克萊頓法作為謝爾曼法之補充，該法第2條為了防止大企業通過競爭對手無利可圖從而摧毀對手，主要對價格歧視問題作出了專門性規定。此后，1936年的羅賓遜—帕特曼反價格歧視法禁止實質上減少及弱化競爭或旨在形成壟斷的行為，其中第2條規定“為了破壞競爭、消滅競爭，以低于其競爭者的價格出售、或以不合理的低價出售是違法的”。還規定了一旦違法將被單處或者并處罰金和監禁，即刑事責任?？梢姡诿绹晌姆ㄉ下訆Z性定價與價格歧視密不可分，甚至可以理解為源于價格歧視的規則。因此，沃德·鮑曼反對前文提到的猶他派案所認定的構成掠奪性定價的結論，他的論證邏輯是“羅賓遜—帕特曼法依賴的前提是價格歧視可以或可能成為謀求壟斷的工具。根據經濟學的最新研究，這至少是備受質疑的”。由此，在掠奪性定價違法性認定上形成了以下幾個問題：第一，是否需要對掠奪性定價進行規制。芝加哥學派認為掠奪性定價不符合經濟理性，這種兩階段構成要件，意味著巨大的前期成本和后續成功的巨大挑戰，因而實際發生的概率較小，法律不應當過多規制。與之相反，“新布蘭代斯學派”代表人物、現任聯邦貿易委員會主席莉娜·可汗認為掠奪性定價是經濟領域一種常見的排擠競爭對手的反競爭行為，尤其在平臺經濟中發生的可能性更大、危害更大，更應當受到規制。而數字平臺的掠奪性定價問題同樣受到美國立法機關的重視。2020年10月，美國眾議院司法委員會下屬的反壟斷小組委員會正式頒布《數字市場競爭調查報告》，并從美國對數字平臺的掠奪性定價進行專門調查的立法現狀趨勢以及理論研究來看，掠奪性定價依然是一種壟斷行為。第二，如何確定成本標準以及對價格“掠奪性”的判斷?！鞍⒗镞_—特納”標準依然是掠奪性定價成本的基石性準則，在此基礎上衍生出平均可變成本、平均可避免成本等來代替理論上的邊際成本。此外，2018年經濟合作與發展組織報告指出，在平臺領域，高于成本的價格也可能具有掠奪性，低于成本的價格也有可能構成良性的“績效競爭”。故此，成本規則的適用并未取得一致，甚至放松了“低于成本”的要求。第三，是否需要引入“補償”要件，是目前雙方最大的爭論焦點。

謝爾曼法第2條規定壟斷或者試圖壟斷均為違法行為，因此，從美國判例法的演進過程來看，最初法院并沒有以“補償”作為要件。而在“日本松下電器公司訴詹尼斯無線電公司案”（以下簡稱松下案）中，法院多數意見認為如果原告的觀點成立，那么要求被告集體同意在數年內低價銷售并承受損失，然后再提高價格補償損失。由于與合謀密切相關，所以懷疑原告訴稱的掠奪性定價并不符合經濟理性，實現補償是不大可能的，因此無法推斷共謀的存在。而后，在A.A.#Poultry#Farms，# Inc.# v.Rose#Acre#Farms，#Inc.案中，法官歪曲了松下案的適用基礎，錯誤地將其用于單獨濫用市場支配地位的場景，并提出在掠奪性定價案件中應當引入“補償”要件。繼而，聯邦最高法院通過“布魯克有限公司訴布朗與威廉姆森煙草集團”案（以下簡稱布魯克案），將“補償”作為掠奪性定價行為的構成要件。在歐盟，法國電信公司訴歐盟委員會案（以下簡稱瓦納杜案）中，歐盟法院支持了初審法院的觀點，駁回了瓦納杜公司的上訴，認定該公司構成掠奪性定價行為，明確適用損失補償要件。

（二）風險疊加與假陽損害的權衡

從美國的司法實踐來看，自布魯克案引入“補償測試”以來，提起的掠奪性定價案件及原告勝訴的案件數量都急劇下降，其原因在于原告難以就“補償”這種可能性舉證。簡言之，補償要件之存廢極大程度影響了掠奪性定價案件的認定。為此，有觀點認為應當廢除補償要件，主要理由如下：首先，降價與提價的兩個階段的時間窗口難以觀察，可能在排除競爭后數年才提價；其次，交叉補貼可能發生于同一產品的不同銷售區域，或者不同產品，甚至是非關聯產品，也就是說，既可能發生在單一產品市場也可能出現在多產品市場的情景中，比如互補品市場、替代品市場和替換品市場。對于產品豐富的掠奪者而言有多種選擇，原告難以預知并舉證。據此，有學者提出只要具有市場支配地位的數字平臺行使低于成本定價的行為，即可以推定為掠奪性定價。適用推定規則，可以降低執法成本、易于執行，降低錯誤風險，有利于應對數字平臺的壟斷行為。再次，低于成本銷售的目的與反競爭性是兩個獨立的問題，前者的最終意圖是獲得壟斷利潤；補償行為與掠奪性定價的損害后果之間缺乏必然的因果關系，因此，無論掠奪者是否能夠實現補償，該行為在第一階段的排他性都是確定的。筆者認為，事實上，分析第二階段亦即補償是否可能成功的意義，并不在于剝削或者補償本身，這之間缺少了一個環節，那就是：補償情況是市場損害程度的一個客觀反映。反壟斷法的關注點是因低價而失序的市場，是否有可能恢復競爭狀況，也就是第一階段的排除、限制競爭的效果在第二階段是否得以維持，價格是一個最為顯著的指標。換言之，是通過補償水平考察在第二階段競爭正向或者負向效果的可能性及其程度。如果補償性價格不能維持，說明市場競爭恢復，掠奪政策失敗。

面對這種不確定性，“補償”要件是一種將假陽性風險最小化的手段。發現并調查掠奪性定價行為的起點是價格異常，但是，價格是經營者參與市場競爭的重要方法，必須隨著競爭狀況實時調整，因此通常是被動性適應和主動性競爭的混和。根據市場供需原理，經營者會通過降價追求產品銷量，此時，掠奪性定價與競爭性降價形成行為外觀上的一定相似性。當然，兩個行為的目的和行為效果存在著本質差異，但在第一階段通過行為推斷兩者目的之異同是難以準確界分的。首先，“意圖”不等同于效果，可否實現受市場環境變化、競爭者反應等多因素制約；其次，我國反壟斷法的濫用市場支配地位的規則并不認為意圖壟斷是違法行為，不僅如此，更是以經營者具有市場支配地位作為主體要件；再次，從美國法來看，即使根據謝爾曼法第2條“意圖”壟斷被認為是違法的，但通過分析有關掠奪性定價的判例，已然將認定思路從“主觀意圖+成本檢驗”標準轉變為“成本檢驗+損失補償”，弱化了意圖要素；最后，競爭者有一個獲得壟斷地位的夢想并為之付諸實踐不當然具有可責性，獲得壟斷地位的方法不一而足：創新、提高效率、降低成本減少社會資源損耗，都應當被鼓勵和提倡。作為中小經營者，即使是為了擴大市場份額而低于成本銷售，也不能直接認定是壟斷行為。因此“掠奪性定價應受譴責，并不是因為其現在的價格更低，而是因為，如果它成功了，則會導致產出減少，價格上漲”。據此，行為效果是相對客觀的認定依據，而這種排除、限制競爭效果的表征———補償可能性是判斷低價行為違法與合法的分水嶺。

綜合評估掠奪性定價的要件，它的法律標準過于模糊。首先，行為主體具有市場支配地位認定上的不確定性。平臺經濟業務類型復雜、競爭動態多變，相較于傳統經濟下支配地位認定的既有難題，各種參考因素的不確定性更強。其次，如前文所述，成本標準并不確定，特別是在數字平臺領域，成本標準更加多樣。這種靈活性導致極大的不確定性，因此掠奪性定價極容易與出于競爭目的的低價格相混淆；此外，在平臺語境下，非價格競爭因素復雜多變，這不僅體現在成本端，在銷售價格方面也是如此，導致成本、價格的內涵和度量更加模糊。再次，從排除、限制競爭的效果來看，競爭損害是指對競爭秩序帶來的實際損害，這種損害是實害的，而不是危險的；這種失序也需要通過合理的時間區間來確認。因此，無論是第一階段的低價排他行為，還是第二階段的高價補償行為，都需要維持足夠的時間，那種一過性的低價或者高價很容易為市場修復，并不足以造成競爭格局的變化乃至破壞，因此不具有反壟斷法上的可責性。就掠奪性定價這種在邏輯上只能預判第二階段的競爭狀況的行為，排除、限制競爭的效果必然存在不確定性。

通過以上分析可知，認定掠奪性定價的每一個要件都存在風險，特別是在數字平臺領域，上述風險疊加，系數相乘，誤判的可能性是非常大的。補償標準是一個篩選機制，是驗證這種排他性的標準，具有不可取代的制度功能。而且，如果忽略補償可能性，也就是從行為直接推斷后果，完全越過了壟斷行為通過侵權法認定的基礎法理，忽略因果關系的分析，會極大提高假陽性的風險。這就有可能被低效的企業利用，無疑將導致大企業在進行商業決策時受到更多的干擾。

毫無疑問，如果在第一階段制止低價行為，后續就不會發生剝削行為，這是由行為特質決定的。

至此，形成了一個鏈條，即低價銷售行為發生—預判補償成立—排除、限制競爭—剝削消費者。適度的反壟斷應當始于論證“預判補償成立”環節，以確信該行為排除、限制競爭。就數字經濟、平臺企業的反壟斷而言，預防功能的限度外化于法律標準劃定，具體呈現在兩個方面：一是成本的標準。成本參照值越高，低于成本的可能性越大，要充分考慮到平臺內部的細分領域特征、測試方法和成本觀測值；二是補償測試的定性、定量相結合的方法?？紤]到具有支配力的平臺體量大、進行交叉補貼和吸引投資能力強，因此補償延遲會超出傳統領域。這就意味著干預因素多，預判難度更大。

四、數字平臺領域掠奪性定價的判定要件之適用修正

前文提及的平臺經濟領域低于成本的銷售之所以頻繁發生，在經濟層面的原因主要有吸引流量以搶占市場、吸引投資，還有消滅競爭對手，再就是推動資本迅速擴張。2014年，滴滴通過天價補貼活動在一年的時間內把一個創業公司拉到市值100億美元的規模；2019年歲末，阿里巴巴、京東、拼多多紛紛推出“百億補貼”，對電商平臺提高吸引力起到了正面作用。低價銷售是資本推動的擴張行為，短期的、有限度的舍利還可以理解為變相的推廣、以低價換市場；如果超出合理程度，就可能削弱中小經營者的競爭力，令價格失真，擾亂市場公平競爭秩序，損害創新能力，最終損害消費者權益。并且，長期低于成本的銷售缺乏可持續性，還會導致資源錯配和效率低下。從反壟斷法的公法屬性來講，對掠奪性定價行為進行干預具有正當性，問題是如何認定、何時干預。

（一）數字平臺下認定掠奪性定價性質的再認識

在反壟斷法的體系建構中，無論以預防或制止為直接手段，都是以維護反壟斷法法益為合理限度。放縱則導致競爭失序，效率損失；干預過度就會產生新的系統性風險，同樣影響經營自主權，致使市場缺乏活力和創新動能，所謂過猶不及。因此，應當充分認識掠奪性定價行為的獨立性及其與后續剝削行為的關系，特別是認識到在數字平臺領域的適用性局限，并作出相應的修正。

結合掠奪性定價行為的二階屬性在平臺經濟領域的應用，筆者提出以下觀點：第一，就掠奪性定價的完成過程而論，第一階段的排他是手段，第二階段的剝削是結果，完成排他才可能實現剝削，所以排他性是必要條件。排他、剝削的目的或意圖僅作為認定其他要件的參考要素但不宜作為獨立的構成要件，就這點，筆者不認同《反壟斷民事訴訟司法解釋二（征求意見稿）》的相關規則。第二，從反壟斷法的規則和實際案例來看，排他的手段和剝削的方式都是多樣的，前者不限于低價銷售，后者不限于高價銷售。就行為外觀而言，掠奪性定價與自由競爭過程中的自主降價行為是難以準確辨別的，疊加數字平臺的網絡效應、跨平臺效應、信息數據價值實現等因素，單純以“低于成本”推定違法性是不足取的，需要有其他證明違法性的要素。第三，在分析掠奪性定價行為是否排除、限制競爭要件時，二階段觀點至關重要，需要區分認識。第一階段的排他行為應當是實際發生的排除、限制競爭效果，是切實的、實然的，而非“可能性”，需要由主張者舉證證明。因為對掠奪性定價的調查和矯正發生于第一階段，從時序角度來說，第二階段的高價剝削行為因尚未發生而不可知，只能通過推定標準驗證。這種推定可以是通過漲價實現損失補償的可能性，也可以是其他替代性方案，形式不一而足，其目的是反證第一階段的排除、限制競爭后果的嚴重性及其違法性、可責性，而非消費者剩余轉化為生產者剩余的多寡。這種可能性要達到“必然”或者極高的程度。鑒于其在論證因果關系上的重要性，補償的可能性證明是必不可少的獨立要件。第四，補償作為要件確實提高了認定掠奪性定價的難度，但綜合數字平臺領域的復雜性、多變性考慮假陽性和假陰性的風險，假陽性的風險大于假陰性。這是因為：首先，前文已經詳細論證了平臺模式下各構成要件的不確定性和疊加的假陽性風險；其次，掠奪性定價具有確定的補償價值和不確定的剝削后果，即在第一階段的低價行為客觀上提高了消費者福利水平，二者相權衡至少不是最壞的結果；復次，如果銷售價格明顯過低、違法概率極高，可以實行舉證責任倒置，由涉嫌壟斷者證明不具備第二階段的補償可能性；最后，即使出現了假陰性錯誤，在我國反壟斷法框架下，還可以依據禁止高價銷售、附加不合理交易條件等成文法規則在剝削階段進行干預。

綜上所述，在數字平臺經濟領域，掠奪性定價行為包括以下四個要件：主體具有市場支配地位、有低于成本銷售的行為、具有高價補償的可能性、該行為產生了排除限制競爭的效果。與其他濫用市場支配地位的行為相比較，主體要件、效果要件并無特別之處，此外，相較于傳統領域的掠奪性定價行為，平臺語境下具有顯著特征，故本文以下僅討論低于成本銷售、補償可能兩個要件。

（二）成本—價格測試

區別于傳統經濟模式，平臺經濟的雙邊市場屬性是其最顯著的特征，與之相應的是具有交叉網絡效應，常采用對價格需求彈性較大的一邊免費的商業模式，而對另一端收取高價作為補償。由于雙邊市場中的價格和成本是相關聯的， 某一邊市場上降價到成本以下也可能是一種利潤最大化的行為，在做成本—價格分析時，要同時考慮兩側市場中的加權成本和加權價格進行比較。在成本—價格測試中有幾個方面需要注意?；谶@種相互依賴和交叉補貼，雙邊市場的成本價格測試需要同時考慮三個因素：兩側市場的價格、兩側市場的成本和交叉網絡效應。

第一，區分平臺類別與測試方法適用。由于交叉網絡效應是成本測試的重要前提，根據交叉網絡效應強度，將平臺分為強交叉網絡效應平臺和弱交叉網絡效應平臺兩種。弱交叉網絡效應的情況下與傳統單邊市場的商業模式沒有本質區別，而對于有強交叉網絡效應的平臺，則需要采用修正方法。

第二， 采用分類分步測試的方法。由于存在平均固定成本， 平均總成本（ATC） 高于平均可變成本（AVC），即AVC在經營者銷售單一產品或者多產品時情況有所不同，后者需要考慮共同成本分擔的問題。由于平臺既有的雙邊、多邊特征，本文討論的多產品情形適用于數字平臺領域。在多產品的情況下，長期平均增量成本不考慮前期成本投入，更多考慮為了實施掠奪行為多生產所總計的成本，并且長期平均增量成本需要按照比例攤銷共同成本。因而，長期平均增量成本（LRAIC）低于平均總成本（ATC），即LRAIC

據此，可以參考歐盟在Akzo案中采用的區間劃分法，將成本由低到高做成數軸，選取AVC（或AAC）和ATC兩個觀測點，將數軸分為三個區間。根據價格與成本的關系分為合法的白色區間、待定的灰色區間和違法的黑色區間。

在弱交叉網絡效應平臺依然適用前文所述的“阿里達-特納”規則中的“成本—價格”檢驗方法。

當價格高于平均總成本（ATC）時為白色區間；當價格低于平均可變成本（AVC）或平均可避免成本（AAC）時為黑色區間；位于兩者中間時為灰色區間，需要通過補償要件進一步判斷。在強交叉網絡效應平臺則采用修正的“阿里達—特納”規則，考慮到數字平臺雙邊的收入和成本，兩個觀測點分別為平均可變成本和加權平均成本。當價格的加權平均值（由邊際網絡效應給出的權重）高于總成本的加權平均值時，為白色區間；當平臺在某一側的價格低于平均可變成本，且通過修正的“阿里達—特納”規則檢驗時，該定價大概率構成嚴重損害競爭的掠奪性定價，由民事訴訟被告或者行政相對人舉證證明在第二階段不具有補償可能性；當平臺兩側市場的總價格介于兩個觀測點之間時，需要原告或執法機構進一步論證補償可能并參考其他要素。

參考谷歌案的經驗，左側觀測點的選取在兩類市場上有所區別：在單一產品的情況下，優先采用平均總成本（ATC）；在企業生產多種產品的情況下，優先采用長期平均增量成本（LRAIC）。在支配企業實施掠奪沒有顯著擴大產能的情況下，反壟斷審查優先采用平均可變成本（AVC）；在支配企業實施掠奪時進行了擴大產能投資的情況下，反壟斷審查應優先使用平均可避免成本（AAC）。

（三）補償測試

由于數字平臺具有跨界性，并常常對消費者采取免費模式，相對于傳統經濟，補償的手段也更加靈活多樣，不僅在價格補償方面形式多樣化，還出現了多種非價格補償形式。

價格補償常見的有提高平臺內經營者的費用、減少消費者補貼、大數據殺熟、交叉補貼等方式；非價格補償主要有降低產品或服務質量、減少產品品類、限制或降低消費者的選擇權、通過獲得個人信息和注意力的方式獲得補償。此外，還可能通過收購競爭對手的方式實現補償。在平臺經濟領域，平臺還可以通過燒錢吸引流量，以低價換市場以實現快速擴張，當市場占有率達到一定規模以后，可以提高估值，平臺便據此通過在資本市場融資的方式獲得前期的損失。這種新的投資是“深口袋”，又可以循環往復，繼續擴大市場占有率。

在進行補償測試時可以采用定量和定性方法。定量方法，是用短期利潤損失與長期利潤收益相比較。其中，影響兩個指標的要素包括在第一階段掠奪期的利潤損失、第二階段補償期成功的概率、預期利潤、補償期限等，不僅要素多，而且不確定性高。

定性方法，是通過考察定性因素確定補償是否可能發生。如前所述，對掠奪性定價的調查發生在第一階段，此時處于補償啟動之前的時點。因此，補償分析需要執法機構通過各種證據預測補償是否可能發生。結合布魯克集團案中法院列舉的七個影響企業能否彌補損失的考察因素以及經濟合作與發展組織報告，歸納總結要素如下：一是掠奪者的市場力量和提高產能的可能性。掠奪者必須有能力彌補競爭對手的供應量，進一步地，還需要滿足由于低價產生的市場需求增加的部分。二是該產品或服務市場有較高的進入壁壘，以保證在補償階段被排擠的競爭者或潛在競爭者難以成為有效供給者。三是掠奪者的實力，這既包括現金儲備和調度能力，也包括可以用于交叉補貼的能力。四是產品屬性方面，需求彈性低的在提價后需求量下降幅度有限，相對容易實現補償，平臺企業的交叉網絡效應是考量要素。五是市場結構，在掠奪者之外，如果其余市場份額分散，競爭者的對抗能力相對較弱，反之則強。六是市場份額趨勢。如果掠奪者在低價期間市場份額沒有變化，甚至份額有所下降，那么補償可能性較小。但如果掠奪者在實施降價前市場份額下降，而在低價期間份額有所上升，則成功的可能更大。七是企業文件，執法機構可以通過掠奪者對市場的綜合評估、商業計劃、預計的掠奪期限來預測補償可能性。

綜上，成本—價格關系認定和補償可能性是認定掠奪性定價行為的代表性要件。此外，從實踐來看，盡管各國執法機構逐漸弱化了對主觀意圖的認定和證明，但并不意味著完全排除意圖證據的使用。主觀意圖也可以作為輔助因素，用以表明掠奪者充分認識到掠奪性定價行為的短期犧牲利益和未來獲得超額利潤路徑，知悉行為對競爭者和市場的影響，并制定了相應的行動計劃，以此作為補償可能性的參考因素。