行政復(fù)議第三人認定中的時點判斷

蔣紅珍

內(nèi)容摘要：行政復(fù)議制度是推進法治政府建設(shè)的重要抓手，正面臨新一輪立法修訂。行政復(fù)議決定存在“決定前”和“決定后”的時點界分，因而引發(fā)復(fù)議第三人認定在“決定前”的程序性判斷與在“決定后”的實體性結(jié)果之間的關(guān)系界定問題。相關(guān)司法判例已經(jīng)從最初個案中未予正面陳述的模糊立場，發(fā)展到兩種看似沖突的認定標準并存的狀態(tài)。有必要區(qū)分沖突性案例在規(guī)范選擇、論證側(cè)重和解釋方法的結(jié)構(gòu)性差異，同時甄別在程序觀、功能取向和效能主義的價值選擇， 進而回歸司法審查強度來考察司法審查與行政復(fù)議之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)和邊界， 為融貫解釋復(fù)議第三人認定中時點關(guān)系和行政復(fù)議法第三人條款修改提供依托法教義學(xué)和體系化論證的規(guī)范基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 法治政府 第三人 審查強度 法教義學(xué) 體系化論證

中圖分類號：DF31 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）02-0123-135

一、問題的提出

黨的二十大報告明確將“法治政府建設(shè)”定位為“全面依法治國的重點任務(wù)和主體工程”，而行政復(fù)議作為政府系統(tǒng)自我糾錯的監(jiān)督制度和解決“民告官”行政爭議的救濟制度，正是推進法治政府建設(shè)的重要抓手。如何實現(xiàn)“行政復(fù)議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢和化解行政爭議的主渠道作用”，正成為新一輪行政復(fù)議法修改中的重要議題。其中，行政復(fù)議第三人的認定，不僅會影響個案中行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政爭議的效果， 并且特定第三人是否參與復(fù)議過程本身就可能形成新的行政爭議，從而引發(fā)復(fù)議和訴訟資源的錯配。現(xiàn)行行政復(fù)議法沒有規(guī)定復(fù)議機關(guān)必須通知有利害關(guān)系的第三人，實為行政程序條款的重大缺漏。因此，復(fù)議第三人認定制度的完善，也是本輪修法亟需回應(yīng)的問題。

雖然行政復(fù)議法并沒有規(guī)定“遺漏必須參加復(fù)議的當事人的，該復(fù)議決定無效或違法”，但近年來我國學(xué)界和實務(wù)界一般認為：復(fù)議機關(guān)是否將特定利害關(guān)系人作為第三人納入復(fù)議程序，將直接影響復(fù)議決定本身是否合法的司法判斷。問題是，利害關(guān)系人何時必須作為第三人納入復(fù)議程序，否則將導(dǎo)致復(fù)議決定“程序不合法”。

由于復(fù)議決定存在“決定前”和“決定后”的時點界分，即是否將利害關(guān)系人納入復(fù)議第三人是“決定前”的程序性判斷，而是否形成不利影響則屬于“決定后”的實體性結(jié)果，因此，如何厘清在復(fù)議第三人認定中，作為“決定前”的程序性判斷和作為“決定后”的實體性結(jié)果之間的時點關(guān)系，至關(guān)重要。對此，有兩種可能的邏輯路徑。第一種路徑是，只要復(fù)議決定“可能”對利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響，而不論是否最終產(chǎn)生“實際”不利影響，都必須作為復(fù)議第三人納入復(fù)議程序。但這一結(jié)論對于實踐中圍繞“公平競爭權(quán)”“相鄰權(quán)”等涉及利害關(guān)系人眾多并且無法直接確定的案件而言，可能會增大第三人認定的范圍和難度。第二種路徑是，復(fù)議決定最終對利害關(guān)系人不產(chǎn)生“實際不利影響”，可以“阻斷”第三人未參與復(fù)議的程序違法性認定。但問題是如何融通這項“由后至前”發(fā)揮效力的解釋作業(yè)，并且不致減損程序性權(quán)利的價值立場。復(fù)議第三人認定中的時點判斷涉及利害關(guān)系人的實體權(quán)益對復(fù)議程序參與的影響問題，目前并未引發(fā)學(xué)理層面的足夠重視。但實踐中，這個問題已經(jīng)顯現(xiàn)出搖擺不定的司法立場。肯定立場認為，需要區(qū)分復(fù)議決定最終是否構(gòu)成對利害關(guān)系人的不利影響而差別對待程序合法性判斷，即承認實體結(jié)果對程序合法性判斷的前溯效力。而相反立場則認為，不管復(fù)議決定最終有無侵害利害關(guān)系人權(quán)益，只要復(fù)議決定涉及其他利害關(guān)系人的，都必須通知其作為第三人參加復(fù)議。由此可見，行政復(fù)議第三人認定中的時點問題，已經(jīng)成為學(xué)理和司法實踐必須面對的問題。

本文圍繞復(fù)議第三人認定的相關(guān)案件，展開對“實體結(jié)果能否前溯影響程序判斷”及其司法審查機制的探討。基于案例典型性和突顯發(fā)展脈絡(luò)的考慮，最終鎖定最高人民法院公報案例中的“張某銀案”，以及中國行政審判案例第20號“彭某華案”和第145號“某面粉公司案”展開重點分析，以此梳理我國當下行政復(fù)議第三人認定的判斷時點關(guān)系問題及其司法審查機制。

二、判例的起點：張某銀案的“懸而未決”

論及“張某銀案”在我國判例史上的意義，無論是學(xué)界還是實務(wù)界，都將重點聚焦于“正當程序原則”的司法適用層面，卻鮮少關(guān)注它對于行政復(fù)議第三人認定的探討。將此案選作本文論述的判例起點，一方面在于本案正當程序原則的適用緊扣復(fù)議第三人認定問題展開，體現(xiàn)出司法對復(fù)議第三人缺失這一程序性缺陷的重視；另一方面，在于其判決文書隱含著司法審查對復(fù)議第三人認定在時點關(guān)系判斷問題上的朦朧感觀。

（一）規(guī)范依據(jù)和裁判理由

“張某銀案”圍繞著一份“確認房屋所有權(quán)證無效”的行政復(fù)議決定展開。作為原行政行為直接對象之“房屋所有權(quán)證”的持證人，原告張某銀因為沒有作為第三人參與復(fù)議程序而提起訴訟，要求撤銷該行政復(fù)議決定，訴訟請求得到法院的支持。

該案圍繞復(fù)議第三人缺失這一程序性要素展開。一審判決雖然提及行政復(fù)議法第10條，但并未針對該條款本身展開個案論證。法院認為：“張某銀作為……房屋所有權(quán)證的持證人，與徐州市人民政府對該證的復(fù)議審查結(jié)果有著直接的利害關(guān)系， 徐州市人民政府應(yīng)當通知張某銀參加行政復(fù)議，由于徐州市人民政府無法證明已采取適當?shù)姆绞酵ㄖ獜埬炽y參加行政復(fù)議，應(yīng)屬嚴重違反行政程序……”，復(fù)議第三人缺失的程序性缺陷，也構(gòu)成二審維持一審判決的核心裁判理由。

（二）判斷時點的表述

“張某銀案”的司法判決隱含著對復(fù)議第三人認定中判斷時點的要素。二審法院歸納道：“本案的主要爭議焦點為： 行政機關(guān)在依照行政復(fù)議法復(fù)議行政決定時， 如果可能直接影響到他人的利益，是否必須以適當?shù)姆绞酵ㄖ鋮⒓訌?fù)議并聽取意見？ ”，“可能直接影響”的表述傾向于“決定前”

的判斷時點。這是因為，只有復(fù)議決定作出前存在“可能影響”的狀態(tài)，而一旦復(fù)議決定作出，利害關(guān)系人是否受到影響就在實體上被確認。由此，“可能影響”的表述隱含著對“決定前”這一判斷時點的肯定。在具體裁判理由中，法院再次強調(diào)“可能影響”：“行政復(fù)議法雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當程序的要求，行政機關(guān)在可能作出對他人不利的行政決定時，應(yīng)當專門聽取利害關(guān)系人的意見。”由此可見，“張某銀案”對于復(fù)議第三人認定的時點判斷，包含著對“事前判斷”規(guī)則的承認，可被歸為“決定前的可能影響”標準。

（三）為何懸而未決？

盡管“可能影響”的表述帶有事前判斷時點的傾向性意見，然而，由于在“張某銀案”中，“可能影響”和“實際影響”處于競合狀態(tài)，即復(fù)議程序啟動時對利害關(guān)系人的“可能影響”（可能確認所有權(quán)證無效）恰恰在復(fù)議決定后變成了“實際影響”（確認房屋所有權(quán)證無效），因此“張某銀案”沒有涉及復(fù)議決定后的“實際影響”與決定前的“可能影響”相悖離時的司法判斷問題，裁判文書對此亦無提及。

換言之，本案并不涉及對“可能影響”和“實際影響”兩者狀態(tài)存在區(qū)別時的選擇性對待，也沒有回應(yīng)“實體結(jié)果能否前溯影響程序判斷”的時點關(guān)系問題。

三、判例的發(fā)展：從“彭某華案”到“某面粉公司案”

“彭某華案”與“某面粉公司案”均為最高人民法院行政審判庭公布的中國行政審判案例，兩者與“張某銀案”的關(guān)系非常微妙。“彭某華案”看似在判決文書中直接引用“張某銀案”，但實際上對“張某銀案”所指向的復(fù)議第三人認定時點規(guī)則作出調(diào)整。而“某面粉公司案”，作為行政審判案例第145號案例，本應(yīng)延續(xù)第20號行政審判案例即“彭某華案”的思路，但它卻更堅定地回歸到“張某銀案”的立場，與“彭某華案”形成結(jié)構(gòu)性差異。

（一）共同性分析

“彭某華案”的基本案情為，原告彭某華因其配偶（已亡），申請工傷認定并獲得勞動部門的支持。

但是，當用人單位提起行政復(fù)議申請后，復(fù)議機關(guān)在彭某華沒有作為復(fù)議第三人參與的情況下“撤銷原涉案工傷認定決定”，因而被訴至法院。“某面粉公司案”的基本案情是，復(fù)議機關(guān)在撤銷一份政府授權(quán)某面粉公司土地權(quán)屬的批復(fù)時，未依法送達行政復(fù)議有關(guān)文書，致使被告在未聽取直接利害關(guān)系人某面粉公司意見的情況下作出對其有不利的行政復(fù)議決定。兩個案件中，法院都以正當程序原則適用為核心理由，支持了原告的訴請，判決撤銷并要求重新作出行政復(fù)議決定。

無論是裁判理由（正當程序原則）、司法態(tài)度（支持原告方訴請、否認復(fù)議決定的合法性），還是判決類型（撤銷并要求重做），這兩個案件都具有高度相似性。但是，在看似高度相似性的結(jié)論之下，卻隱藏著規(guī)范適用和法律論證上的結(jié)構(gòu)性差異。這些差異，展現(xiàn)出這兩個案件與“張某銀案”在實質(zhì)結(jié)構(gòu)上的轉(zhuǎn)折和承襲關(guān)系，凸顯出行政復(fù)議第三人認定中時點選擇的司法適用難題。

（二）個案論證的結(jié)構(gòu)性差異

“彭某華案”與“某面粉公司案”都以正當程序原則為核心理據(jù)，但其法律適用和論證結(jié)構(gòu)的差異，影響到復(fù)議第三人認定時點的判斷。

1.規(guī)范基礎(chǔ)的選擇：審查方式條款VS.參與主體條款

現(xiàn)行行政復(fù)議第三人的規(guī)范基礎(chǔ)除了“參與主體條款”，還有“審查方式條款”。前者圍繞行政復(fù)議的參與主體展開，核心規(guī)范是行政復(fù)議法第10條和行政復(fù)議法實施條例第9條，內(nèi)容主要是確定“有利害關(guān)系的主體可以作為第三人參加復(fù)議”；后者則圍繞行政復(fù)議審查方式展開，核心規(guī)范是行政復(fù)議法第22條和行政復(fù)議法實施條例第33條，在確立行政復(fù)議以書面審查為原則、非書面審查為例外的復(fù)議審查方式后，授權(quán)“必要情形下”對復(fù)議第三人進行調(diào)查取證、聽取意見，以及采取聽證方式審理案件。

作為起點案例，“張某銀案”從“參與主體條款”引出復(fù)議第三人參與這一程序要素。但“彭某華案”圍繞“審查方式條款”展開，將第三人參與的機制定位為行政復(fù)議書面審查所需的意見聽取。在“某面粉公司案”中，規(guī)范基礎(chǔ)重新回歸到行政復(fù)議法第10條和行政復(fù)議法實施條例第9條，并且將爭點聚焦在“通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議究竟是否屬于復(fù)議機關(guān)的自由裁量權(quán)”這一核心。兩案選擇的規(guī)范基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致規(guī)范適用和法律論證過程的差異，對行政裁量的邊界及其司法審查強度的確認產(chǎn)生不同影響。

2.裁量構(gòu)成的側(cè)重：構(gòu)成要件VS.法律后果

裁量性規(guī)范包含構(gòu)成要件與法律后果。擴張后的裁量理論基本承認構(gòu)成要件與法律后果都存在裁量授權(quán)的可能性。前者蘊含在不確定法律概念中，后者則可細分為選擇裁量和效果裁量。在裁量部分，“彭某華案”主要圍繞著審查方式條款，對構(gòu)成要件中“必要”和“認為必要”的不確定法律概念進行解釋。該案在評析部分寫道：“對具體條款進行的應(yīng)用性解釋，比如滿足何種條件即可實現(xiàn)行政復(fù)議法第22條所載‘有必要的要求，進而可以對復(fù)議機關(guān)自身的職能履行給予認可。”法院幾次將復(fù)議案件事實復(fù)雜納入復(fù)議第三人的考量，可能出于通過第三人調(diào)查取證彌補書面審查不足的考慮。這也被認為是復(fù)議機關(guān)具有審查方法的行政程序裁量權(quán)的體現(xiàn)。而“某面粉公司案”中，司法論證重點圍繞“主體參與條款”中作為法律后果部分擬態(tài)詞“可以”展開解釋。判次寫道：“行政復(fù)議法立法上‘可以的規(guī)定，是賦予其他利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議的選擇權(quán)，而不是賦予行政機關(guān)是否允許其作為第三人的選擇權(quán)，即行政復(fù)議第三人參加行政復(fù)議，是一項法定權(quán)利；對行政復(fù)議機關(guān)來說，是其一項法定義務(wù)。”

3.論證方法的適用：涵攝模式VS.悖反解釋

兩案在論證方法上也存在差異。“彭某華案”的論證重點在于個案事實是否滿足法規(guī)范中不確定法律概念的規(guī)范事實，并借此得出是否適用法律后果的結(jié)論。這種論證偏向傳統(tǒng)法學(xué)方法中涵攝模式：從具體事實要件到法定事實要件的涵攝，進而確定法律后果。由此，“彭某華案”承認復(fù)議第三人法律適用的裁量性特征，通過涵攝模式的論證后認定必須讓復(fù)議第三人參與復(fù)議。

而“某面粉公司案”則通過對法律后果部分的擬態(tài)詞“可以”展開悖反解釋，將復(fù)議第三人主體參與條款中的“可以”論證為“應(yīng)當”，屬于個案論證中較為罕見的結(jié)論。判決寫道：“即使此處的‘可以是賦予行政復(fù)議機關(guān)的權(quán)利，但只要利害關(guān)系人提出申請或復(fù)議機關(guān)經(jīng)形式審查認為具體行政行為涉及申請人以外其他人的，也應(yīng)將其他利害關(guān)系人列為第三人。從這個意義上說，這里的‘可以對行政復(fù)議機關(guān)來講，宜作為‘應(yīng)當來解釋。”該案通過對擬態(tài)詞“可以”的悖反解釋，否認了復(fù)議第三人（參與主體）條款的裁量性，試圖為之確立起羈束性的規(guī)范效果。這也說明法院認為行政復(fù)議法第10條第3款存在“規(guī)則悖反”，承認法律內(nèi)在體系及規(guī)范目的具有不自洽性。本文論證兩案判決理由的結(jié)構(gòu)性差異，在于探究正當程序原則的適用對行政復(fù)議第三人參與的影響，以及界分行政復(fù)議決定時點的必要性。作為貫穿兩案的核心論證理路，正當程序原則保障第三人作為行政程序的參與權(quán)和作為權(quán)利救濟的參與權(quán)。然而，目前大多數(shù)案例都是復(fù)議作出不利決定后，再考慮第三人有無參與復(fù)議程序，進而評價復(fù)議程序的合法性，如果不合法，則第三人的行政程序、權(quán)利救濟參與權(quán)都受到損害。法院可以自由選擇“參與主體條款”或者“審查方式條款”、構(gòu)成要件裁量或者法律后果裁量、涵攝模式論證或者悖反解釋論證，反正無論何種進路，都能輕松落入正當程序原則范圍。法院還可以通過擴充該原則內(nèi)涵、調(diào)適該原則審查強度、模糊正當程序與法定程序界限來適用正當程序原則。〔該原則輻射范圍的廣度降低了法官的論證選擇難度，卻難以應(yīng)對復(fù)議決定后的“實際影響”與決定前的“可能影響”相悖離的司法判斷問題，也無法有效回應(yīng)“實體結(jié)果能否前溯影響程序判斷”的質(zhì)問。需論證復(fù)議決定認定時點的關(guān)系來以彌補正當程序原則的論證瑕疵。

（三）時點關(guān)系的沖突

“張某銀案”在復(fù)議第三人認定時點問題上提供的是隱含式答案，而伴隨“彭某華案”和“某面粉公司案”在復(fù)議第三人規(guī)范論證中的發(fā)展，“決定前”和“決定后”的認定時點關(guān)系問題也得到更為明確的主張。

1“. 承認”實體結(jié)果前溯影響程序判斷：彭某華案

復(fù)議決定存在“維持”和“改變”原行政行為兩種典型方式，反映了復(fù)議決定對相對人（利害關(guān)系人）權(quán)利義務(wù)的不同影響。針對于此，“彭某華案”的判決寫道：“如行政復(fù)議決定維持原具體行政行為，可以視為對行政相對人（利害關(guān)系人）的權(quán)利義務(wù)沒有作出新的設(shè)定，行政復(fù)議機關(guān)依法采用書面審查方法，程序上并無不當。但行政復(fù)議決定改變原具體行政行為，尤其是對行政相對人（利害關(guān)系人）產(chǎn)生不利影響的，如不通知其參加行政復(fù)議，僅采用書面審查的方法，顯然不足以保護行政相對人。”這就意味著，復(fù)議決定維持原行政行為，可用書面審查；復(fù)議決定改變原行政行為，則不能僅采用書面審查方法。

然而，復(fù)議決定究竟維持還是改變原具體行政行為，已屬事后判斷。因此，用復(fù)議決定類型區(qū)別對待復(fù)議第三人的程序參與要求，體現(xiàn)了對“決定后”時點判斷標準的重視，也是“實體決定（復(fù)議決定）前溯影響程序判斷（第三人參與）”的具體落實。“彭某華案”還從程序違法性認定和司法裁判類型的角度，重述了“決定后”時點的影響力：“行政復(fù)議機關(guān)未通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，即作出對利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響的行政復(fù)議決定，構(gòu)成違反法定程序，應(yīng)當依法予以撤銷；如行政復(fù)議機關(guān)作出對利害關(guān)系人并無不利影響的行政復(fù)議決定，僅構(gòu)成程序瑕疵。”同樣，由于“是否產(chǎn)生不利影響”必須是在復(fù)議決定作出之后方能判斷，故該案進一步強調(diào)了后續(xù)的實體結(jié)果對程序判斷的前溯影響力。

2“. 阻斷”實體結(jié)果前溯影響程序判斷：某面粉公司案

與“彭某華案”不同，“某面粉公司案”阻斷了事后的實體結(jié)果對程序判斷的前溯影響。換言之，不管復(fù)議決定最終撤銷還是改變原具體行政行為，是否作出對利害關(guān)系人的不利影響，只要在復(fù)議決定作出前沒有將利害關(guān)系主體納入第三人參與，即構(gòu)成復(fù)議行為違法。該案寫道：“只要復(fù)議決定審查的事實涉及其他利害關(guān)系人的，都必須通知其作為第三人參加復(fù)議，不管復(fù)議決定最終有無侵犯利害關(guān)系人利益。”正因如此，法院異常重視對利害關(guān)系人給予相關(guān)文書的送達程序，以此作為確保復(fù)議第三人參與權(quán)行使的前提。并且，法院強調(diào)：“因為復(fù)議結(jié)果是否影響其他利害關(guān)系人的實體權(quán)益，要經(jīng)過實體審查才能決定，僅將利害關(guān)系人的一部分列為審查對象，必然只能聽取一方的意見，可能會對另一利害關(guān)系人的意見與理由造成忽視，從而不利于作出正確的事實認定和復(fù)議決定。”可見，該案不僅認可程序的意義，并且認可程序?qū)τ趯嶓w結(jié)論達成的影響，由此確立程序?qū)τ趯嶓w判斷的絕對價值。為此，“某面粉公司案”通過將行政復(fù)議法第三人條款中的“可以”直接解讀為“應(yīng)當”，確立起第三人認定時點只能在“決定前”，而否認后續(xù)的實體結(jié)果可以前溯影響程序合法性判斷。

四、時點關(guān)系選擇的實質(zhì)和價值要素

最高人民法院發(fā)布的中國行政審判指導(dǎo)案例對復(fù)議第三人認定的時點關(guān)系存在沖突性判斷，因此有必要從教義學(xué)角度展開梳理。這里首先回應(yīng)時點關(guān)系判斷差異背后的指向，進而分析可能隱含其后的價值要素，最后返回個案論證，回顧形成沖突性差異的邏輯背景。

（一）時點關(guān)系判斷差異的實質(zhì)

復(fù)議決定后的“實體結(jié)果”能否前溯影響第三人參與這一“程序判斷”，取決于“決定前”還是“決定后”判斷時點的選擇。復(fù)議第三人認定的合法性判斷會進入司法程序，涉及司法與行政的邊界問題。

如果司法確認程序合法性判斷只能承認“決定前”的“可能影響”，這就意味著不論“決定后”的實際影響如何，都必須要求第三人參與復(fù)議過程。這表明司法具備較為強烈的意愿來介入并干預(yù)行政判斷。與之相反，如果允許“決定后”的“實際影響”作為法院對程序合法性判斷的依據(jù)，第三人未參與復(fù)議程序并不必然導(dǎo)致復(fù)議決定違法，則屬于弱司法干預(yù)。由此可見，是否承認復(fù)議結(jié)果能夠前溯影響事先的程序合法性判斷，背后涉及司法審查強度選擇。

（二）隱含在時點關(guān)系判斷背后的價值要素

既然復(fù)議第三人認定中的時點判斷，體現(xiàn)出司法審查強度選擇的差異，就有必要梳理體現(xiàn)在時點關(guān)系判斷背后的可能影響要素。

1.參與權(quán)本身是否具有獨立價值？

復(fù)議第三人機制蘊含權(quán)利保障的制度功能。問題是，這種程序面向的參與權(quán)究竟是一項具有獨立價值的權(quán)利，還是只作為實體判斷背后的附隨性權(quán)利？ 如果承認第三人參與具備獨立的程序價值， 不僅將認同程序內(nèi)在價值， 即程序不依賴于其結(jié)果如何而存在并可以作為評價過程是否“好”，并且，實體結(jié)果的差異不產(chǎn)生對程序獨立價值的判斷產(chǎn)生影響力。“某面粉公司案”所隱含的價值取向在于，考慮到程序?qū)⑼ㄟ^內(nèi)在價值或者過程價值實現(xiàn)外在價值與結(jié)果正義，因此，事先的第三人參與具有獨立程序價值，由此推論出必須采取“決定前”的時點，阻斷事后的實體結(jié)論對程序要素合法性判斷的前溯效果。

從司法角度看，越強調(diào)第三人參與權(quán)的獨立價值，就會越重視程序?qū)嶓w價值的影響，從而對沒有納入第三人參與的程序給予更嚴格的審查，即“強司法審查”。然而，盡管承認程序的獨立價值對于促進我國法律程序觀的發(fā)展發(fā)揮了積極效果，但學(xué)界亦提出在程序違法的同時需關(guān)注利害關(guān)系人在實體法上的權(quán)益是否受到損害，從而區(qū)別對待不同程度違法之法律效果的差異性。區(qū)分不同程度的程序違法從而給予不同的司法應(yīng)對，也已獲得制定法和司法實踐的認同。“彭某華案”可視作對這種程序違法區(qū)分論的映證，意味著在程序價值觀立場加入了制度功能及其成本的考慮。

2.行政復(fù)議制度功能的定位

行政復(fù)議在制度定位上的最大困惑在于，與行政作用方式相比它具有“司法性”，而與司法作用方式相比則具有“行政性”。這一困惑也延續(xù)到本輪修法。行政復(fù)議的書面審查機制也是這種搖擺定位的表現(xiàn)之一。司法的裁定性需要確保救濟機制運行的“中立性”，強調(diào)程序獨立價值以及對抗式程序正義的保障，書面審查機制與此相悖。但行政復(fù)議的行政性強調(diào)作為內(nèi)部行政監(jiān)督機制的“非司法化特征”，需要賦予行政內(nèi)部糾錯機制的靈活性甚至“去程序化”來確保行政化特點的高效。這也是當下行政復(fù)議書面審查機制的核心價值取向。由此可見，復(fù)議第三人的個案判斷究竟選取“參與主體條款”還是“審查方式條款”作為規(guī)范適用基礎(chǔ)，涉及對行政復(fù)議制度功能的不同傾向。第三人參加復(fù)議的制度功能，除了保障第三人權(quán)利之外，還包含有“協(xié)助訴愿機關(guān)發(fā)現(xiàn)事實，正確作出決定”。體現(xiàn)在“審查方式”中的第三人機制，更傾向于強調(diào)證據(jù)收集的完整和正確作出判斷，從而彌補書面審查之局限性，帶有“職權(quán)探知主義”的傾向。選擇“審查方式條款”作為復(fù)議第三人的規(guī)范基礎(chǔ)，司法也會側(cè)重復(fù)議機制的行政性面向而采取弱審查的態(tài)度。

3.制度配置的成本：權(quán)宜性與便利性

當然，即使承認行政復(fù)議制度有復(fù)合型功能，依然可以為了追求程序的獨立價值而確保最大程度的參與主體和參與權(quán)利，但需考慮制度配置的成本問題。換言之，雖然行政復(fù)議有簡便高效的優(yōu)勢，將所有可能受到不利影響的利害關(guān)系人納入復(fù)議第三人程序，也有助于彰顯程序價值并促使實體結(jié)果的公正性，但其可行性和制度成本將需要審視。從制度成本的權(quán)宜性考慮，司法很難要求復(fù)議第三人必須覆蓋到所有利害關(guān)系人。“利害關(guān)系人”屬于羅生門式的概念，在涉及經(jīng)營自主權(quán)、公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)等案件時的確定尤為復(fù)雜。盡管過于靈活的程序構(gòu)造可能會對救濟機制的縝密性有所沖擊，但“如果唯恐出現(xiàn)這種弊端而過分地強調(diào)獨立性、程序的慎重性，則可能導(dǎo)致其優(yōu)點即簡易、迅速性的喪失”。“行政復(fù)議公正化”在邏輯、理論、實踐中面臨諸多問題，應(yīng)當將“高效”視為行政復(fù)議改革的方向。

五、返回判例發(fā)展和規(guī)范彌合

對程序絕對價值的認可度、復(fù)議功能的“司法性”傾向以及制度成本，是影響復(fù)議第三人時點選擇的司法審查強度的重要因素。其中，程序絕對價值和復(fù)議功能的“司法性”傾向與審查強度呈正相關(guān)關(guān)系，復(fù)議的制度成本與審查強度呈負相關(guān)關(guān)系。綜觀之，審查強度越強，越傾向于承認實體結(jié)果對程序要素的“阻卻效果”，將復(fù)議第三人認定的時點前置到“決定前”，只要不符合第三人參與的程序要素，就否認復(fù)議決定的合法性。反之，審查強度越弱，則越傾向于承認實體結(jié)果對程序要素的前溯影響，采用“決定后”的判斷時點，行政復(fù)議的合法性判斷受制于實體結(jié)果的影響。“彭某華案”承認實體結(jié)果對程序要素的前溯效果，司法更多地顧及復(fù)議機制的行政性功能和制度成本。而“某面粉公司案”則強調(diào)程序的絕對價值，更多地從“司法性”角度考量行政復(fù)議的功能，因此否認實體結(jié)果對程序要素判斷的前溯效果。這里的問題是，如何彌合個案分歧，為復(fù)議第三人認定時點提供釋義學(xué)的體系性論證。

（一）是否存在考量要素的絕對化？

如前所述，多重因素共同作用于復(fù)議第三人在利害關(guān)系認定的判斷時點，并不存在對考量要素的絕對化判斷。新近，亦有學(xué)者認為，通過錨定行政復(fù)議制度定位的絕對化設(shè)定來進行理論推演的傳統(tǒng)路徑，已經(jīng)不足以有效應(yīng)對當下我國行政復(fù)議制度的改革需要。由此，對于復(fù)議第三人時點認定的規(guī)則和要素考量也需要尋求價值追求和實踐操作性的平衡。救濟程序中的第三人制度本身包含多重價值，現(xiàn)有規(guī)范體系也為之提供了司法適用差異性的基礎(chǔ)。以“參與主體條款”為核心的規(guī)范適用固然有助于確保程序性權(quán)利的保障，而以“審查方式條款”為基礎(chǔ)的規(guī)范適用體現(xiàn)了對行政復(fù)議作為權(quán)利救濟機制的“職權(quán)主義色彩”和內(nèi)部監(jiān)督制度的“非司法化特征”的妥協(xié)。盡管本輪修法草案修改了行政復(fù)議書面審查機制，而代之以一般程序和簡易程序的分類，但行政復(fù)議既有別于一般行政決定和司法救濟機制的復(fù)雜性，決定了第三人時點認定要素的復(fù)雜性。

（二）返回個案分析：同案同判的視角

既然都是對復(fù)議第三人認定時點提供個案規(guī)范，有必要再次返回個案，從“同案同判”的視角考察“彭某華案”和“某面粉公司案”。同案”的認定是將待決案件的案件事實與一個先決案件的案件事實予以對比所得出的結(jié)果。就案件事實而言，它必須是與法律適用直接或間接相關(guān)的“事實問題”。就行政復(fù)議第三人認定時點這一爭點看，“彭某華案”和“某面粉公司案”構(gòu)成同案（類案）。就審判結(jié)果看，法院最終都援引正當程序作出支持原告的判決，似乎也在印證“同判”。然而，從論證過程看，兩案分別對行政復(fù)議第三人認定時點確立起“決定后”和“決定前”的個案規(guī)范，又似乎構(gòu)成“同案不同判”。

作為解釋者通過技術(shù)規(guī)范選擇甚至續(xù)造的個案基準，個案規(guī)范以案件事實為求證起點，既定規(guī)范為求證方向與邊界，技術(shù)規(guī)范為求證路徑。換言之，同樣在原告作為被申請復(fù)議行政行為的相對人、且行政行為均為授益性行為的前提下，當其他利害關(guān)系人作為申請人提起復(fù)議，復(fù)議機關(guān)在未將原告作為第三人納入復(fù)議程序即作出不利于原告的決定， 司法對于復(fù)議決定是否違法的判斷在兩個個案中形成不同的規(guī)范。“彭某華案”采用“決定后”的時點，“某面粉公司案”采用“決定前”的時點，兩案之所以同判的前提恰恰是因為采納了不同的個案規(guī)范。假設(shè)“某面粉公司案”中，復(fù)議決定最終沒有完全支持復(fù)議申請人的主張（但有所改變），而某面粉公司沒有參加復(fù)議過程，當這種“決定前”的可能影響認定和“決定后”的致?lián)p結(jié)果認定產(chǎn)生異向性的時候，個案規(guī)范適用將得出不同的結(jié)論。

（三）個案規(guī)范的兩種極端和彌合

個案規(guī)范的潛在沖突需要司法與法學(xué)理論的良性互動來彌合。通過法學(xué)論辯來彌合個案規(guī)范在具體性和抽象適用之間的關(guān)系，使之形成較為穩(wěn)定的抽象規(guī)范供裁判者演繹推理。“彭某華案”與“某面粉公司案”“決定后”的實體結(jié)論能否前溯影響“決定前”的程序判斷的不同規(guī)則，需要分析這兩個個案規(guī)范印證的兩種不同面向的具體情境。

一種司法傾向是，將第三人參與復(fù)議程序視為復(fù)議機關(guān)絕對的“羈束性義務(wù)”。只要在“復(fù)議決定前”存在“可能的”權(quán)益影響，那么第三人參與條款里的“可以”就一律按“應(yīng)當”加以適用，隱含著通過強化程序絕對權(quán)利觀和行政復(fù)議作為救濟制度的“司法性”來證成“強司法干預(yù)”的內(nèi)在邏輯。然而，呈現(xiàn)在強司法干預(yù)背后的考量因素亦呈現(xiàn)多元性且并不宜形成絕對化判斷。因此，體現(xiàn)在“某面粉公司案”中第三人認定采用“決定前”的個案規(guī)則，需要借助具體個案事實來進一步限縮其司法適用。不然，從立法論角度將對復(fù)議機關(guān)產(chǎn)生過大負擔，從解釋論立場看也可能構(gòu)成對現(xiàn)有實定法規(guī)范的悖離，有“適用法律、法規(guī)錯誤”之虞。

另一種司法傾向是，將“第三人是否需要參與復(fù)議程序”完全交付于“決定后”的實際影響，減輕復(fù)議機關(guān)針對“第三人（群體）”進行排摸和告知的行政負擔。且按照體系解釋，行政復(fù)議法第10條第3款安排在行政復(fù)議申請框架內(nèi)而非行政復(fù)議機關(guān)框架內(nèi)，無法解釋行政復(fù)議機關(guān)的通知義務(wù)。實踐中，盡管部分利害關(guān)系人沒有作為第三人參與復(fù)議程序，但由于最終復(fù)議結(jié)果并未實質(zhì)性損害其利益，通常情況下這部分利害關(guān)系人不會因為對復(fù)議結(jié)果異議而提起行政訴訟。即使復(fù)議申請人對復(fù)議決定不服提起行政訴訟，這部分利害關(guān)系人作為復(fù)議第三人的程序性權(quán)利缺失也可以在訴訟中加以彌補。從這個角度看，從“決定后”的時點認定復(fù)議第三人具有一定合理性。但是，截然選取“決定后”的時點，容易忽視復(fù)議第三人與原行政行為的關(guān)系，舍棄程序的獨立價值觀及其對實體結(jié)論的“形塑”功能，留給復(fù)議機關(guān)過大的裁量權(quán)，因此，“決定后”的時點選擇，也需要留有例外。

而融通在這兩端司法傾向之間的邏輯基礎(chǔ)，有兩種進路。其一是以“決定前”的時點判斷為基礎(chǔ)，以“決定后”的時點判斷為例外，即復(fù)議機關(guān)應(yīng)將利害關(guān)系主體納入第三人參與程序，但如果第三人與復(fù)議結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，則復(fù)議機關(guān)可以不通知其參加復(fù)議。該方案的例外條款容易淪為具文，因為根據(jù)條款的體系性同一解釋，“利害關(guān)系主體”只能是直接利害關(guān)系主體，但第三人與復(fù)議結(jié)果的直接或間接利害關(guān)系，往往只能復(fù)議決定后方能得知。再加上“可以不通知”意味著“也可以通知”，復(fù)議機關(guān)為了避免程序違法，傾向于將間接利害關(guān)系人也納入復(fù)議程序。該方案最終還是“張某銀案”和“某面粉公司案”的邏輯進路。

其二是以“決定后”的時點判斷為基礎(chǔ)，以“決定前”的時點判斷為例外，探討第三人的實體權(quán)益對復(fù)議程序參與的影響。如此，解釋論上可以彌合現(xiàn)有規(guī)范中復(fù)議第三人的裁量性授權(quán)，復(fù)議機關(guān)具有在必要情形下通知復(fù)議第三人的選擇權(quán)，而作為例外的規(guī)范可以是：“申請人以外的被申請復(fù)議行政行為的相對人，應(yīng)當作為第三人參加行政復(fù)議。”因為復(fù)議第三人所具有的利害關(guān)系為獨立的利害關(guān)系，分為直接和間接利害關(guān)系，與具體行政行為和與復(fù)議結(jié)果的利害關(guān)系。而行政行為的相對人，與原行政行為和復(fù)議決定結(jié)果均有利害關(guān)系。更為重要的是，在授益行政行為的情境下，申請復(fù)議的主體往往與授益行政行為的直接相對人處于相互沖突的利害關(guān)系中，因此與原行政行為和復(fù)議決定均具有直接利害關(guān)系，此時，復(fù)議機關(guān)第三人選擇的裁量權(quán)必須被壓縮至零，只要存在事前的“可能影響”，都必須將之列入第三人參與復(fù)議程序，從而確保參與權(quán)的獨立性以及對實體結(jié)果的型塑價值。確立復(fù)議機關(guān)對第三人的“應(yīng)當通知義務(wù)”，意味著采取“決定前”的時點判斷，“阻斷”實體結(jié)果對程序判斷的前溯影響。除此之外，留待復(fù)議機關(guān)裁量。這種判斷標準，也有利于細化利害關(guān)系的不同層次。

余論：兼及對行政復(fù)議法修改的建議

行文至此，有關(guān)判例沖突在現(xiàn)有實定法框架中的規(guī)范彌合作業(yè)雖已基本完成，但仍停留在“個案規(guī)范”層面。借由對復(fù)議第三人時點關(guān)系認定的討論，筆者也想兼及討論立法修改建議。現(xiàn)行行政復(fù)議法的修改被列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃。在中央全面依法治國委員會印發(fā)《行政復(fù)議體制改革方案》后，作為條件較為成熟、任期內(nèi)擬提請審議的第一類法律草案項目之一，行政復(fù)議法修訂草案已經(jīng)過全國人大常委會一讀，給予公眾即將到來的實質(zhì)性修改的期待。學(xué)界已啟動對行政復(fù)議法修改的關(guān)注度和智識貢獻，其中也包含對復(fù)議第三人條款的修法建議。結(jié)合對“張某銀案”“彭某華案”和“某面粉公司案”的法釋義學(xué)考察和行政復(fù)議制度的體系化思考，在復(fù)議審查機制作出調(diào)整的前提下， 建議對現(xiàn)有行政復(fù)議法第10條第3款提供的修改為：“申請人以外的同申請行政復(fù)議的行政行為有利害關(guān)系或者同復(fù)議處理結(jié)果有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。但是，申請人以外的被申請復(fù)議的行政行為的相對人，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當通知其作為第三人參加行政復(fù)議。”其主要理由如下：

第一，借鑒和匹配行政訴訟法的修改。在新修改的行政訴訟法第三人條款中，將舊法中“同被訴具體行政行為有利害關(guān)系” 修改為“同被訴行政行為有利害關(guān)系或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系”，擴展了第三人范圍。行政復(fù)議既存在與原行政行為有利害關(guān)系第三人，也存在因復(fù)議結(jié)果導(dǎo)致權(quán)益損害的第三人的情形。何況行政復(fù)議比行政訴訟多了促進行政自制的目的面向，復(fù)議申請人應(yīng)采用比訴訟原告資格更寬泛的資格標準。故應(yīng)將“同復(fù)議處理結(jié)果有利害關(guān)系”納入復(fù)議第三人范圍，實際上，行政復(fù)議法修訂草案第15條也持此種觀點。第二，彌合復(fù)議第三人時點關(guān)系判斷中的多重價值要素，采用既有“可以”，也有“應(yīng)當”的規(guī)范形態(tài)來表述復(fù)議第三人條款。復(fù)議第三人的參與主體資格問題，長期存在“裁量還是羈束”的爭議，現(xiàn)有規(guī)范采納明確的“授權(quán)性條款”的形式，同樣引發(fā)對“可以”作直接悖反解釋的主張。但將所有利害關(guān)系主體都納入復(fù)議第三人，并不契合實際。有鑒于此，應(yīng)當明確復(fù)議機關(guān)對第三人通知義務(wù)的裁量性范圍和羈束性范圍，并以但書方式表明一般與例外的邏輯關(guān)系。

第三，吸納“彭某華案”和“某面粉公司案”兩個極端化傾向之間可融通的個案規(guī)范。除了厘清復(fù)議機關(guān)在復(fù)議第三人范圍確定中的裁量空間，還要為復(fù)議第三人認定時點關(guān)系的司法判斷提供究竟是“承認”還是“阻斷”實體結(jié)果前溯影響程序判斷的標準。明確“申請人以外的被申請復(fù)議的行政行為的相對人，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當通知其作為第三人參加行政復(fù)議”，采納的正是作為例外的“復(fù)議決定前”時點認定，這不僅有助于對歷來困擾行政法學(xué)界的“利害關(guān)系”概念提供解釋學(xué)和適用論的基礎(chǔ)，還可為司法審查強度的學(xué)理和實踐提供立法論意義上的指引。