大數據“殺熟”的消費者權益保護問題分析

代媛行 璩鈺涵 朱思如 張雅靜 藍天駿

摘?要：在現行法律體系下，消費者對大數據“殺熟”屢現困境——難識別、難舉證、難維權等?；诖耍疚膹南M者大數據“殺熟”的困境出發，究其源由，結合《個人信息保護法》（后文簡稱《個保法》）、《消費者權益保護法》（后文簡稱《消保法》）等，在立法、執法層面完善規制大數據“殺熟”，以此維護消費者的權益。

關鍵詞：大數據“殺熟”；消費者維權；區別定價

中圖分類號：D9?文獻標識碼：A??doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.15.056

大數據的快速發展使我國互聯網行業競爭越來越激烈。在此背景下，大數據“殺熟”行為普遍地出現在線上各種平臺。大數據“殺熟”通俗來講就是將過度收集的個人信息，加以算法分析，形成“用戶畫像”，進行差異化定價，損害消費者的權益。在現有的法律規定下，對大數據“殺熟”的界定和監管機制的規定不夠清晰，消費者在遭遇到大數據“殺熟”維權時，也難以與市場價格波動所引起的價格差異相區分，從而損害消費者的權益。本文將從分析消費者維權困難現狀、維權困難源由方面闡述大數據“殺熟”的違法性以及與市場價格波動的區別，最后為完善大數據“殺熟”的規制提出建議。

1?消費者維權困境現狀

大數據“殺熟”主要通過以下三個步驟實現。

第一，對消費者的個人信息數據進行過度采集。

第二，結合收集到的消費者的個人數據，進行算法分析。

第三，形成消費者的用戶畫像，在交易的過程中，對商品進行隱秘性價格調整，從而侵犯消費者的權益，其主要侵犯的權利包括：個人信息權、知悉真情權和公平交易權等。

從大數據“殺熟”的運行機制來看，其具有實施手段的技術性以及隱蔽性的特點。并且其侵害消費者權益的關鍵步驟在于收集個人信息階段。本質上對消費者的信息過度收集，表象在價格的差別上。

1.1?從劉某、北京三快科技有限公司侵權責任糾紛案見消費者維權困境

在劉某、北京三快科技有限公司侵權責任糾紛案件當中，原告劉某在某日11時55分，通過三快科技公司運營的“美團外賣”平臺，在某商家購買了某套餐一份，配送費為4.1元。同日12時8分，另一美團用戶通過上述平臺向同一商家訂購了同樣的套餐，同一地址，但配送費為3.1元。原告認為多收取的1元配送費是大數據“殺熟”的區別定價，侵犯了其知情權、公平交易權。而三快科技有限公司則提供平臺后臺數據證明，11點47分開始訂單數量大幅上漲，因而配送費動態上調，11點57分后訂單減少，配送費動態恢復正常水平。

一審法院認為：劉某所述的兩份訂單雖然其他變量均一致，但是下單時間不一致。三快科技公司根據平臺交易量對配送費進行動態調整，是自身的經營行為，不構成對劉某的侵權，駁回劉某相關的訴訟請求。而二審由于劉某負舉證責任卻并未提交證據，無法證明是大數據“殺熟”，二審駁回上訴，維持原判。

通過本案可以顯現出消費者在遇到大數據“殺熟”時的維權困境主要表現在以下幾點：

（1）消費者無法區分大數據“殺熟”與市場的正常價格波動。原告僅通過價格的差異便認為自己權益受損。

（2）商家在信息收集方面處于優勢地位，導致消費者在舉證方面處于劣勢。本案中二審法院維持原判便是原告無法提交新證據。

（3）大數據“殺熟”進行維權的成本較高。在本案中價格的區別僅僅1元，而案件的受理費用就達到了40元，整個訴訟過程還花費了時間成本。

1.2?消費者維權困境的現實表現

1.2.1?消費者對大數據“殺熟”發現及識別困難

一方面，眾多消費者每天會瀏覽網頁、下載應用，其個人信息無時無刻不在被收集。大數據“殺熟”行為的關鍵環節便是對個人信息的過度收集，但是這些收集信息的過程往往是通過后臺檢測所收集，消費者很難發現這種隱匿在背后的收集過程。

另一方面，商家進行大數據“殺熟”行為表象在差異化定價，且這種定價的差異不明顯，對價格不敏感的消費者很難發現自己遭受了大數據“殺熟”。即使消費者知道自己可能被“殺熟”，消費者也很難區分其與市場上的價格波動。

1.2.2?消費者對大數據“殺熟”維權成本高

上文案例可知，劉某被殺熟的金額僅為1元，該案于2018年12月立案，2019年10月二審判決才最終下達，這期間劉某所付出的時間成本，訴訟成本都遠遠大于侵權損失的金額。消費者被“殺熟”的金額一般控制在1～10元，所涉金額較小。對于消費者來說，極其容易誤以為是價格的區別對待，從而僅僅通過價格上的差異，選擇《價格法》進行維權，但是大量的案例表明，這樣的維權途徑很難勝訴，且維權成本較高，表1對大數據殺熟案例的匯總可以表明。

1.2.3?消費者對大數據“殺熟”舉證困難

我國《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則。消費者在遭受大數據“殺熟”時，要舉證證明自己遭受了侵權行為、損害結果以及侵權行為之間存在因果關系。由于這些大數據信息都掌握在平臺和商家手里，消費者很難獲取，由此便無法舉證?！秱€保法》第69條規定將這種舉證責任倒置，由個人信息的處理者證明無過錯，但是對于這一法條的適用，并沒有明細的解釋，這項規定的落實有待考究?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》第69條：處理個人信息侵害個人信息權益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償等侵權責任。

1.2.4?消費者對大數據“殺熟”投訴無門

監管主體的相關職責是保障消費者合法權益的必要條件。我國消費者網上投訴機制主要包括12315?投訴平臺、公益性投訴平臺，比如各級消費者權益保護協會網站、私法主體主導的投訴平臺這三類。12315平臺的投訴流程比較規范，且其是由國家工商行政管理局設立的，具有很強的權威性。但是，在該平臺處理周期較長，平臺受理投訴范圍較小，大部分為線下實體店問題，對于線上或者許多標的小的投訴案件不了了之。公益性社會組織主導的投訴平臺也存在上述相似的問題。同時，這兩類投訴平臺只提供消費者個人投訴渠道，而缺少消費者間在線交流模塊。由此可見現有的線上投訴平臺也無法及時有效的處理大數據“殺熟”侵權行為。

2?消費者維權困難緣由

2.1?大數據“殺熟”定義不明

現行法律中對于大數據“殺熟”沒有明確的定義、定性。在相關的法律規定中，《個保法》第24條規定只明確了不得對個人進行區別定價，對商家前期非法收集和過度算法的行為沒有明確的規定；《電子商務法》第18條僅僅只針對商家不得對用戶進行用戶畫像的行為，同樣沒有對違法使用個人信息進行規定?？梢娢覈F行法律體系中對大數據“殺熟”行為沒有全面、準確的規定。由此導致在司法實踐中，與該行為外在表現類似的現象往往被消費者誤認為是違法行為，對大數據“殺熟”所產生的價格區別現象得不到規制。

2.2?價格波動行為與大數據“殺熟”產生混淆

市場的價格波動是指價格因生產成本和供求關系而上下漲落的現象。根據《價格法》第11條的規定，經營者享有對商品的定價權。《中華人民共和國價格法》第11條：經營者進行價格活動，享有下列權利：（一）自主制定屬于市場調節的價格……另外《價格法》第8條規定市場上的供需關系和成本變動都會影響商家對物品的定價。在不同地區、不同時間里，任何物品都可能發生供需關系的變化和成本變動。消費者重復購買同一商品價格變高、同一外賣送到同一地點配送費發生變動等，都是市場上客觀的價格波動，是市場宏觀調節，不能“一棒子打死”都認為是“殺熟”行為。而且對消費者“千人千價”的行為，并未超過經營者的權利范圍，也不屬于不正當價格行為。在傳統的線下交易中，也同樣存在“看人下菜碟”的區別定價行為。比如，商店的老板會通過顧客的穿著打扮適當合理變價，顧客也會跟商家去議價、砍價等。在線上同樣也是如此，線上商家會制定不同的銷售策略，當消費者采用不同銷售策略，在線上購買物品或服務的價格也不相同，也存在“千人千價”的現象。

2.3?《價格法》無法規制大數據“殺熟”

在學術界對大數據“殺熟”屬于哪種價格違法行為存在爭議。最主要的兩種觀點集中在價格欺詐和價格歧視。但在實際調研中得知，大數據“殺熟”所表現出來的“千人千價”的價格差異現象，并不屬于價格法所規定的價格欺詐和價格歧視行為。根據《價格法》第14條第四款的規定，價格欺詐是指“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”。商家進行大數據“殺熟”的行為并未欺騙消費者進行交易行為，當消費者在意識到該物品的價格被抬高了之后，消費者有自己的選擇權?！断７ā返?條第二款明確了消費者知情權的范圍?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第8條第二款：商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。雖然規定的知情范圍很廣泛，但是對于消費者個人信息使用情況、商家給予不同消費者的價格信息等均不包含在內。而對于交易價格、數量信息等，其屬于商業秘密的范疇，商家并沒有告知消費者的義務，便不存在隱瞞有關價格的真實情況。因此，大數據“殺熟”并不屬于價格欺詐行為。

另外，根據《價格法》第14條第五款的規定，《價格法》調整的價格歧視是指在幾個經營者之間的歧視行為，對于經營者針對消費者的價格歧視行為并不屬于《價格法》規制范疇?；谝婪ㄐ姓瓌t，該現象不在監管部門的職責范圍內。所以大數據“殺熟”外在表現的價格差異現象并不屬于價格違法行為。

綜上，大數據“殺熟”與市場的價格波動和經營者的差別定價現象的外在表現形式一樣，較難以區分。在定義上，市場的價格波動是客觀存在的經濟現象。經營者的差別定價行為是在法律規定的定價權的合理范圍內的行為。大數據“殺熟”是主要以侵犯消費者個人信息權的違法行為。在行為模式上，完成大數據“殺熟”的行為需要商家通過算法才能實現，而價格波動是因供求關系、成本變動等市場因素而發生價格變動。即本文認為大數據“殺熟”僅僅是表象在價格差異，無法用《價格法》進行規制。

2.4?缺乏有效的監管機制

大數據“殺熟”行為涉及大數據、消費者保護、市場監管等多方面內容，對其監管需要“多管齊下”，如網信辦、市場監管部門等。一方面，在實際監管中，由于大數據“殺熟”在法律上無明確的法律依據，各監管部門普遍存在分工不明、權責不清的問題。同時也會導致多個管理部門權責交叉、權責盲區，各個部門互相推諉，導致監管效率低下。此種情況，筆者在線下對相關部門的調查中也能佐證。另一方面，線上商家對大數據的收集和處理等相關技術涉及商業機密，商家不會對外公開自己的技術。導致監管部門在對大數據的使用監管上無法及時對商家使用大數據的行為進行管控，難以從根源上對大數據“殺熟”行為進行有效的監管。

3?大數據“殺熟”法律規制建議

3.1?立法層面

3.1.1?現有規定適當擴大解釋

大數據“殺熟”現象最主要侵犯的是消費者的個人信息權?！断７ā返?9條規定了“經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則”，但未規定商家收集和使用消費者個人信息的限度。應明確個人信息的收集和使用限度，從根源上減少商家利用大數據實施侵害消費者的行為?！断７ā返?0條規定了公平交易權，其主要體現出要平等?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第10條：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。平等權是指公民享有平等權利，不受任何差別對待。大數據“殺熟”侵犯了消費者的公平交易權，可以通過合理的司法解釋，激活“公平交易權”，規制有違平等、有違誠實的大數據“殺熟”行為，從而保障消費者的權益。

3.1.2?明確大數據“殺熟”侵權損害結果的認定標準

消費者的損失不能簡單用支付的價格，減去購買同一商品或服務的其他消費者支付的較低價格來計算。消費者的損失也應包括時間成本的損失、消費者信賴的損失等。在進行賠償時，沒有對損害結果進行量化的標準，消費者很難得到有效的賠償。另外，大數據“殺熟”侵犯的主要是個人信息權，《消保法》中的懲罰性賠償規定也無從適用。大數據“殺熟”行為對消費者造成的不僅僅是表面的金錢的損失，還包括消費者個人信息的使用權、個人隱私權等權利。應明確商家需要達到的損害賠償標準以及如何去準確量化損害結果，以便消費者能夠得到準確的賠償金額，也便于判斷責任的大小。

3.2?執法層面

3.2.1?落實公益訴訟、舉證責任倒置

根據《民事訴訟法》第55條第一款和《個保法》第70條的規定，消費者可以進行公益訴訟。《中華人民共和國民事訴訟法》第55條第一款：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》第70條規定：個人信息處理者違反本法規定處理個人信息，侵害眾多個人的權益的，人民檢察院、法律規定的消費者組織和由國家網信部門確定的組織可以依法向人民法院提起訴訟。大數據“殺熟”對于個體而言，侵犯的是個人信息權，但由于大數據“殺熟”現象十分普遍，加之其暫時無法得到規制，此類行為嚴重損害了社會公共利益，其可以根據法律規定提起聯合民事公益訴訟，追究濫用算法權力，過度收集個人信息的經營者的民事責任。對于算法公益訴訟如何開展，可以根據《個保法》第69條確立的舉證責任倒置原則確立原被告的舉證責任。將舉證責任倒置為個人信息處理者舉證，從司法程序上降低其因信息不對稱產生的強勢地位。

3.2.2?公開商家采集的信息和運算規則

大數據“殺熟”的行為的完成會使用大量用戶數據，監管部門在對經營者進行監管時，應格外注意個人信息的使用限度，提高個人信息被違法使用的查處能力，監管的創新應當與技術創新齊頭并進，運用相關技術抓取經營者使用個人信息的用途、限度。尤其針對是否侵犯消費者個人信息權、是否存在價格違法行為等情況。此外，除了提升查處能力，還應當將此類技術有限度地公開，實現透明監管。而“有限度”指僅向監管機關公開，該措施既可以保護商業秘密，又能夠更好維護消費者權益。

3.2.3?提升識別大數據“殺熟”的能力

大數據“殺熟”行為與市場價格波動容易產生混淆，因此監管部門在對二者進行區分時要做全方位的對比。可以從以下四個方面：

第一，在時間層面上，要在同一個時間段里查看同一商品或服務的價格與他人是否存在區別，并且排除購物節或者其他節日銷售活動期間內。

第二，在空間層面上，要在不具備地域需求差別的情況下，查看商品的價格與他人是否有區別。排除查看的商品在該地區是否有特殊的屬性，比如新疆地區盛產水果，那么水果的需求就比其他地區的需求少，在新疆水果的價格與在其他地區水果價格便會產生差異。

第三，排除優惠策略，商家為了吸引顧客消費會實施許多優惠營銷策略，像新客戶活動、滿減活動、會員活動等，這些營銷策略會對價格的比較造成混淆。

第四，進行比較要以一定的基數人群。在滿足上述三個條件情況下，如果只是極少數人進行對比，無法確定是價格波動還是大數據“殺熟”。應該在一定基數的人群之下進行對比，大數據“殺熟”主要侵犯的是個人信息權，只有在人群基數較大的情況下，才能看出商家是過度收集身處于該地區的消費者的個人信息，通過算法分析形成用戶畫像，當被分析過的消費者在該電子平臺同時查詢同一商品時，出現的價格差異現象，才可以被認定為是大數據“殺熟”。

3.2.4?建立健全市場監管機制

（1）建立線上商家信用激勵和失信黑名單制度。

將大數據“殺熟”行為納入失信行為列表，監督管理平臺要積極公示企業大數據“殺熟”失信行為。國家監管部門與網絡媒體銜接，及時高效發現企業大數據“殺熟行為”，一旦發現，便面臨雙重懲罰——納入失信黑名單、給予行政處罰。其中，對于多次違規的企業或經營者，媒體可以向社會公告，以提醒消費者，警示其他企業，從而更好地維護消費者的權利。

（2）完善線上投訴處理機制。

根據《個保法》第62條第五款規定：“國家網信部門統籌協調有關部門依據本法推進下列個人信息保護工作：完善個人信息保護投訴、舉報工作機制；”一方面，針對現有的各大投訴平臺，國家網信部門、市場監督管理部門應相互協調完善，將大數據“殺熟”行為列入投訴受理范圍。另一方面，隨著消費者對大數據“殺熟”行為的了解以及對個人信息保護的重視，國家網信部門可以專門針對大數據“殺熟”行為設立投訴網站，從而直接有效地處理投訴，及時監管，保護消費者權益。

參考文獻

[1]廖建凱.大數據“殺熟”法律規制的困境與出路——從消費者的權利保護到經營者算法權力治理[J].西南政法大學學報，2020，22（01）.

[2]施春風.定價算法在網絡交易中的反壟斷法律規制[J].河北法學，2018，（11）.

[3]朱建海.“大數據殺熟”的法律規制困境及其破解路徑[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2021，（1）.