地方“小切口”立法中的形式主義現象及應對

內容摘要：近年來，地方探索開展“小切口”立法，有效推動了民生改善和社會治理創新，引發廣泛關注與好評。但是實踐中，有的地方片面追求“小切口”立法，甚至出現了形式主義，包括選題泛化、選題過小、用語模糊、抄襲模仿、求全求整等。這些問題主要是功利主義下立法觀錯位、法律萬能主義立法觀影響、立法調研大而化之、地方立法技術精細化不足以及立法工作隊伍專業化、創新力不強等導致的。針對“小切口”立法中的形式主義頑疾，地方必須堅持問題導向、因癥施策，優化評價機制，強化立法調研，健全立項論證，提升立法技術，加強隊伍建設，著力推動“小切口”立法持續發展壯大，發揮更大效能。

關鍵詞：“小切口”立法；形式主義；立法評價；立法技術；立法能力

近年來，地方人大及其常委會深入貫徹落實習近平法治思想，積極發揮主導作用，大力開展立法探索，出臺了一批“小切口”立法，有效推動了民生改善和社會治理創新，引發廣泛關注與好評。但是實踐中，有的地方片面追求“小切口”立法，甚至出現了“為小而小”“為立法而立法”的形式主義問題，必須引起高度重視，采取有針對性的措施進行預防和治理。

一、地方“小切口”立法中形式主義的主要表現

所謂形式主義，一般是指注重外部形式而忽視實體內容、注重行為過程而不重視實際效果以至脫離實際需要[1]。地方“小切口”立法中出現的形式主義，主要有以下幾種表現。

（一）有的選題泛化，導致過度立法

一些地方的“小切口”立法必要性論證不足，將本不該由法規調整的事項“大張旗鼓”進行立法規范，這樣“小題大作”的立法不僅過度侵入社會自治空間，也給立法的權威性帶來了沖擊。比如，有不少地方就全民義務植樹這一小領域制定了法規，然而全民義務植樹屬于公民對于自然環境的一種道德義務和應盡的責任，只需通過發布相關政策性文件即可達到同樣的引導效果[2]。又如，有的地方就使用公筷、公勺等進行立法，而事實上使用公筷、公勺只是一種基本的社會公德，通過宣傳、教育、動員等方式即可達到相應的目的。同時，相關立法對個人不使用公筷、公勺的行為也沒有規定實質性的強制措施，這就削弱了法規的強制性，使得其實施效果與政策性文件相差無幾。

（二）有的選題過小，導致立法沖突

一些地方在開展“小切口”立法時，因為選題過于狹小、切入點過細，所立法規在適用對象、調整領域等方面難免會與其他法規的有關內容存在交叉或重復，進而引發法律沖突，對法規的體系性帶來影響。比如，有的地方制定了小規模食品生產經營管理規定，該法規適用于生產規模較小的四類從業者，并對食品從業者市場進入和生產經營行為進行了規范。然而，該市原先就已制定食品安全條例，涵蓋所有食品生產經營者和食品生產經營管理的多個環節。顯然，兩部法規在適用對象和適用范圍上存在交叉，最后該市人大只能基于“后法優于前法”“特別法優于一般法”的原則來處理兩者的適用問題，同時計劃對市食品安全法進行修訂[3]。

（三）有的用語模糊，導致操作性差

實效性是地方“小切口”立法的價值追求，然而一些地方的“小切口”立法條款模糊粗糙，法律概念、生活概念混用，影響了可操作性。比如，某市歷史文化街區和歷史建筑保護條例規定，“對因保護歷史建筑而確需調整詳細規劃的，可以給予利害關系人開發權益獎勵”。此規定使用“利害關系人”這一術語來指涉因詳細規劃調整而受到影響的人。然而，“利害關系人”在民法中有著特定內涵，特指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及其他有民事權利義務關系的人”。但是本款中的“利害關系人”則語焉不詳，哪些是屬于能夠獲得權益獎勵的利害關系人欠缺明確規定[4]。又如，某市農村垃圾治理條例規定，“廣播電視臺、報紙、期刊、網絡等媒體應當加強垃圾治理宣傳，發布一定比例的垃圾治理公益廣告”，其中“一定比例”較為模糊、不夠明確，極大可能出現實踐中的“彈性執行”，最終導致該條款的實踐性大打折扣[5]。

（四）有的抄襲模仿，導致立法同質

地方特色是包括“小切口”立法在內的地方立法存在的價值，但是一些地方為了“圖省事”，秉持拿來主義，沒有對本地實際進行深入研究，導致部分“小切口”立法存在內容雷同、特色不顯等問題。比如，不少地方出臺了《文明行為促進條例》，可是對比一些城市的促進條例可以發現，在內容上都存在羅列相似的文明倡導行為，設置包含不文明行為在內的社會管理重點治理清單，在監督領域加入教育行業的作用等條文，條文重復度偏高，出現同質化現象[6]。正如論者所言，就文明行為本身而言，一省之內各地風俗相連，評判標準也大致統一，市級層面并無單獨立法的必要。同時，各市出臺的法規與省級層面立法并無實質區別，相鄰市之間也大體相同，沒有真正體現地方特色，反而破壞了法規體系在宏觀架構上的和諧統一，也造成有限立法資源的浪費[7]。又如，隨著城市化進程的加速，各地相繼就市容和城市環境衛生管理這一具體領域制定了相關法規。但是一些城市的法規文本不僅彼此之間結構、內容相似，與《城市市容和環境衛生管理條例》這一上位法相對比也存在諸多重復的條文。如此趨同的法規不僅一些內容的合理性需要再論證，其特色性也有待商榷。

（五）有的求全求整，導致條文冗余

當前，一些地方還存在著追求立法體例完整、貪大求全的思維定式，這不僅使得部分“小切口”立法結構龐雜、疊床架屋，也使得一些法規條文缺乏實際意義、虛化冗余。比如，某地針對農村生活垃圾這一特定領域，出臺了農村生活垃圾管理條例。法規全文共28條，但是總則部分就占10條。從內容上看，這10條中前三條是關于立法目的和依據、適用范圍、原則的規定；第4到6條是政府及其機構的工作職責，都是政府行使職責范圍內的事務，這是對政府“三定方案”內涵的重申；第7到10條，是對社會自治組織、單位和個人的要求和倡導以及政府的鼓勵性措施，這些主要是倡導性條款。總的來看，總則條文對于解決當地農村的環境衛生管理問題，并沒有體現出具有針對性的特別意義[8]。像這樣的“小切口”立法，看似條文不多、結構精簡，但“干貨”太少，對具體問題和痛點、堵點解決不足，法律條文存在一定程度的虛置。

二、成因分析

客觀來說，地方立法中的形式主義現象存在已久。有學者曾對此進行過系統概括，指出“地方立法的形式主義，在立法結構和體例上表現為貪大求全、法典崇拜，在立法內容上表現為大量重復上位法、‘抄襲’其他地方立法、地方特色萎縮，在立法態度上表現為保守有余、創新不足”[9]。而地方“小切口”立法中出現的形式主義問題，不僅具有一般地方立法中至今尚存的形式主義特征，更發展出了獨有的特點。本文以為，主要有以下幾個方面原因。

一是功利主義下立法觀錯位。在實際工作中，地方法規的制定一般被認為是地方立法機關有所作為的表現，代表著地方人大對地方公共事務的影響力。由此，一些領導及立法工作者難免基于功利主義考量，存在為考核而立法的傾向，將立法作為顯示亮點、尋求加分的途徑，甚至為了標榜“政績”而片面追求更快立法和更多立法。而“小切口”立法尤能體現出立法的速度和數量。這就使得部分地方人大傾向于采用“小切口”立法，刻意追求數量、速度，或者與兄弟省份、城市進行攀比，而非出于實際需要采取合適的立法形式，也沒有花足夠的時間去打磨法規內容，從而落入形式主義。

二是法律萬能主義立法觀影響。法治社會的建設離不開法律，但有的領域法律無法調整，有的領域也沒有必要用法律調整。同時，立法的重要目的就是用法律的強制性來規范人們的行為。如若某些事項不屬于法律調整領域，所謂立法也只能同政策性文件一樣對某些事項進行宣示、倡導與激勵，公民的不遵守并不會換來強制效果，這樣的立法就沒有實際意義[10]。然而，一些地方人大依然秉持法律萬能主義的觀念，以“小切口”的名義介入立法本不必介入的領域，導致立法效果不佳，實效空乏。

三是立法調研大而化之。地方特色是地方立法的價值所在。而地方立法的特色，主要根源于地方治理的實踐以及本地群眾的利益與需求。這些治理經驗以及群眾需求只能通過扎扎實實的調查研究來獲取[11]。實踐中，一些地方急于推出“小切口”立法，立法過程中匆匆開展調查研究，泛泛征求公眾意見，致使真實有效的地方信息收集不足、具有本地普遍意義的民情和民意難以準確反映，同時群眾通過立法調研對于立法決策的民主監督不夠到位，進而使得地方制定的一些“小切口”立法脫離地方治理和群眾需求的實際，不具備實效性。

四是地方立法技術精細化不足。優質的“小切口”立法離不開精細化的立法技術支撐，但是當前的地方立法技術還遠沒有達到精細化的程度。一方面，全國還沒有專門針對地方立法的具有較高權威性的立法技術規范，地方各級人大的立法技術規范分散，尚未建立起統一標準，仍然存在不完善且缺乏剛性，不同級別的立法技術規范也沒有嚴格的對應關系。另一方面，地方立法在技術層面還存在專業術語使用不規范、法律概念理解不一致等問題[12]。特別是一些設區的市在獲得立法權以后，雖然開展“小切口”立法愿望強烈，也規劃了一批立法項目，但立法資源、立法技術相對滯后，對法規內容中的一些法律語言規范用法、使用對象等把握不夠準確，致使有的法規自覺或不自覺地復制上位法以及外省市的立法體系、內容，有的法規對“法言法語”使用不規范，法規體例、邏輯和條文表述類似政策文件[13]。

五是立法工作隊伍專業化、創新力不強。“小切口”立法關注專項領域、聚焦具體問題，使地方立法走向更為細分、專業的維度。這就要求立法工作隊伍必須持續拓展專業能力尤其是創新能力。但是客觀來說，目前地方立法工作隊伍仍然面臨能力不足的局面。一方面，具備一定法學專業背景和立法工作經驗的立法工作人員，雖然能夠把握總體的立法原則，不會引發嚴重的立法錯誤，卻往往由于缺乏某一具體領域的專業知識，特別是經濟管理和社會管理知識，而陷入“本本主義”“拿來主義”的窠臼，容易發生照搬照抄、重復立法等現象，缺乏立法創新。另一方面，不少地方人大雖然也委托高校、科研院所起草法規草案，在一定程度上緩解了專業水平不足的問題，但是由于專家學者對本地發展實際情況了解程度有限、立法實踐經驗不足，其所起草的立法文本也容易出現與本地實際相脫節的現象[14]。此外，一些地方還面臨立法隊伍編制、人員配備不足的問題。比如，有的設區的市人大常委會法工委僅3到5人，而且這些人還要服從當地統一安排下鄉、駐村開展工作，加上其他特定原因導致的減員，實際上在崗的也就2到3人[15]。

三、應對舉措

近年來的地方實踐充分證明，“小切口”立法拓寬了地方應對改革發展穩定問題的法治路徑，為宏觀層面的國家立法積累了有效經驗，適應了新時代對于立法高質量和立法高效率的要求，蘊含著重塑法治建設格局的大能量，是地方立法未來發展的重要方向。針對實踐中的形式主義頑疾，地方必須堅持問題導向、因癥施策，建立健全與“小切口”立法相適應的工作新機制，著力推動地方“小切口”立法持續發展壯大，發揮更大效能。

（一）優化評價機制，引導樹立正確立法觀

習近平總書記指出：“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題。”[16]有效管用是地方立法的硬標準。地方立法好不好，關鍵要看立法在推進地方治理與服務本地群眾的過程中管用不管用、有沒有解決實際問題，以及獲得了怎樣的社會評價，而不能僅以立法的速度和規模來評價地方立法工作。要遵循立法數量與質量相統一、立法速度與立法效益相兼顧、上級考核與社會評價相結合的原則，引導立法工作者樹立正確立法觀[17]，實現由數量型立法向質量型立法的轉變，由立法“有沒有”向立法“好不好”的轉變。

（二）強化立法調研，找準問題、把準民意

開展調查研究是地方人大及其常委會的謀事之基、成事之道。要真正破解地方“小切口”立法的形式主義之弊，就必須加強調查研究，克服立法主觀主義，真正發揮群眾在立法過程中的作用，形成地方立法與地方“地情”“民情”緊密聯通與有序互動，從而通過“小切口”立法解決地方經濟社會發展中的問題。各地要針對“小切口”立法專業程度高、程序要求快、時效性強的特性，進一步完善立法調研機制，全流程做好選題立項調研、起草論證調研、審議修改調研、實施評估調研等。要加強調研成果運用，將調研獲取的信息盡可能充實進法規中，努力追求法規內容的創新，從而實現立法創新。要始終重視深入基層，注重發揮基層立法聯系點、人大代表聯絡站、咨詢專家庫的作用，廣泛運用各類座談會、專題研討會、問卷調查、蹲點調研、跟蹤典型案例、隨機訪談等方式收集各方面的資料，摸清“小切口”立法調整事項的現狀、問題、緣由、出路、方案[18]。特別是要主動適應信息化時代網絡化的發展趨勢，充分利用形式多樣的新媒體渠道，將法規草案上網公示，向群眾廣開立法門路，持續開放式聽取意見建議，了解其立法需求，與群眾保持互動、加強反饋，實現全民全時段的立法意見建議征集[19]。

（三）健全立項論證，科學確立立法項目

立法立項是地方立法準備階段的關鍵步驟，加強立項論證，有利于從源頭過濾不必要的立法項目，克服立法隨意性，防止“法繁擾民”，加強對“小切口”立法形式主義的控制。要全面推廣立項論證機制，加強人大對立項論證的主導，擴大論證參與主體的范圍，豐富群眾參與論證渠道。要明確立項論證標準，建立正面標準和反面標準。正面標準一般包括立項合法性、效益性、必要性、緊迫性、可行性等。“小切口”立法強調從小切口角度促進法規快速制定和實施，且有效發揮作用，可以按照“合法性—效益性—緊迫性—必要性—可行性”這樣的標準判斷順序來論證[20]。反面標準是指立法項目若與現行政策精神不符，或者與上位法存在大量重復而無具體性或實質性內容，或者未經充分調查論證就提出，應予以及時排除。要強化立項論證公開，地方立法機關要及時將立項論證程序和論證內容公之于眾，接受人民群眾監督，督促立法機關自身不斷提升開展立項論證的能力和質量[21]。

（四）提升立法技術，為優質的“小切口”立法提供基礎支撐

從廣義上說，立法技術包括立法體制機制的構建、立法項目的擇取、立法程序的編排、立法評估的模型、法律文本結構的設計、法律語言文字的表述、法律文本的立改廢釋等方面的技術。狹義上的立法技術一般僅指法律的結構安排、文字表述方面的技術[22]。針對“小切口”立法的特性，地方立法技術的精細化可以先從狹義的兩方面入手。一方面，在“小切口”立法文本結構的設計上，要改變起草一般法規時“先文本、后修改”的模式，推行“先問題、后文本”模式，即先排查真正需要也適合立法解決的問題，然后根據具體問題研究提出法律解決方案，最后再根據立法內容的需要確定文本框架和具體條文[23]。要堅持精準、精簡原則，在“小切口”立法中推行簡易體例，不盲目追求體系化、結構完整，該省則省、該細則細，有幾條就立幾條，盡量避免重復上位法的規定，避免為了形式美觀而硬塞一些價值宣示、內容空洞、可操作性差的條款。另一方面，在條文內容設計上，要以解決問題、推進發展、保障合法權益為基本出發點，注重針對關鍵問題和薄弱環節創新具體制度，制定切實可行的解決措施，注重用具體、明確的量化標準和敘述取代籠統、模糊的原則性要求，注重加大保障條款和法律責任條款的比重，注重細化自由裁量權范圍，注重結合各地實際作出具有地方特色或民族特色的規定[24]。法規起草要遵循邏輯規則、語法規則和修辭規則，具體語言表述要盡可能明確、具體、準確、概括、清晰、簡練、統一，保持句子簡潔化、不贅言。做好政策性語言與法言法語之間的轉化，善于使用規范的法律用語，在將政策措施轉化為法律規范時，更多地使用設定權利義務的表達方式，避免使用“提倡”“引導”“鼓勵”等政策性詞語。對行為和后果、義務和責任的設定要一一對應，確保規則要素齊備，切實增強制度約束的剛性。

（五）加強隊伍建設，提高立法工作人員素質和水平

日本學者穗積陳重指出：“（法典編纂）只有兼具正確判斷力與嚴肅辭藻，并精通歷史，明白哲理，廣泛通曉內外法律者，才堪以擔此重任。而欲得此人，則實屬不易。”[25]人是事業發展最關鍵的因素，提高地方“小切口”立法的質量，歸根到底要靠手藝精湛的立法“工匠”。地方要加強立法人才培養，統籌推進人大系統、政府系統和人大代表法制專業組三支隊伍建設。要以地方人大常委會法工委和常委會其他工作機構為主體，打造地方立法人才高地，通過柔性引才等方式從各領域吸收立法人才，想方設法打通包括體制外法律專業人才以及有實踐經驗的基層法律人才在內的法治人才流動渠道，合理搭配，提高立法工作隊伍的整體合力。人員編制緊張的地方可以參照一些地方的經驗，成立立法研究中心，充實立法力量。加強業務培訓，著重圍繞立法理念、立法政策、立法原則、立法程序、立法技術等領域，對立法工作人員開展技能培訓，大力提升隊伍立法需求識別能力、地方特色反饋能力、立法計劃執行能力、立法審查能力和立法信息公開能力[26]。持續錘煉隊伍嚴謹細致的工作作風，使每一名立法干部勇于較真、刨根問底、精益求精、一絲不茍。注重政治激勵，對政治過硬、表現優秀、實績突出的立法干部優先提拔重用、晉升職級，及時予以表彰獎勵，激勵立法干部實干爭先、擔當作為。有針對性地對人大代表開展立法技能尤其是運用法言法語技術的培訓，不斷提升其在立法工作中履職盡責的專業化水平。

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