新能源項目涉及生態保護紅線的相關法律風險探討

陳永興

天津國電電力新能源開發有限公司，天津 300201

2017 年8 月，山東省W 縣6 個共計298MW光伏項目，因涉及環境保護區被強行拆除［1］；2019 年5 月，為嚴厲打擊海岸帶200 米生態紅線內違法建筑，天津市規劃局濱海分局、天津海監總隊、新區生態環境局依法對古林街某村70MW光伏發電未批先建項目實施拆除［2］；2020 年4 月，某唐新能源公司旗下大風坪風電場項目因與貴州都柳江源濕地省級自然保護區重疊，被要求拆除和生態修復［3］，計提固定資產減值約人民幣1.9億元；2020 年9 月，內蒙古某源風力發電有限公司由于當地政府“加強輝騰錫勒自然保護區保護力度”，要求“對運行到期和未經能源主管部門核準建設的風電機組進行拆除”。“建設生態文明，是關系人民福祉、關乎民族未來的長遠大計”，劃定并嚴守生態保護紅線是黨的十八大以來，黨中央確定的一項生態保護重大制度，當前正處于評估和調整階段。2020 年以來，在“碳達峰碳中和”戰略驅動下，大規模風光電項目開發正在強力推進，這是實現能源清潔低碳高效轉型，確保我國能源安全的必然選擇，但也在一定程度上導致部分新能源項目出現“未批先建”及選址審查不深入情況，項目開建后有被劃入生態保護紅線的風險，一旦涉及生態保護紅線，輕者巨額罰單，重者被拆除。在某種程度，一個項目的用地選址生態合規與否將直接關系這個項目的生死。

一、生態保護紅線相關概念及規定

（一）生態保護紅線概念

根據國家發改委等九部委印發的《〈關于加強資源環境生態紅線管控的指導意見〉的通知》（發改環資〔2016〕1162 號）和中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于劃定并嚴守生態保護紅線的若干意見》（廳〔2017〕2 號）的規定，生態保護紅線是指在生態空間范圍內具有特殊重要生態功能、必須強制性嚴格保護的區域，通常包括具有重要水源涵養、生物多樣性維護、水土保持、防風固沙、海岸生態穩定等功能的生態功能重要區域，以及水土流失、土地沙化、石漠化、鹽漬化等生態環境敏感脆弱區域。

（二）生態保護紅線劃定范圍

根據《生態保護紅線劃定指南》（環辦生態〔2017〕48 號）規定，生態保護紅線劃定主要范圍應涵蓋兩部分：國家級和省級禁止開發區域，以及其他有必要嚴格保護的各類保護地。

國家級和省級禁止開發區域，這部分幾乎涵蓋了現行法律法規所規定的禁止開發區域，包括：國家公園、自然保護區、森林公園的生態保育區和核心景觀區、風景名勝區的核心景區、地質公園的地質遺跡保護區、世界自然遺產的核心區和緩沖區、濕地公園的濕地保育區和恢復重建區、飲用水水源地的一級保護區、水產種質資源保護區的核心區、其他類型禁止開發區的核心保護區域。

此外，在中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于在國土空間規劃中統籌劃定落實三條控制線的指導意見》（廳〔2019〕48 號）（以下簡稱《三條控制線指導意見》）中指出，“其他經評估目前雖然不能確定但具有潛在重要生態價值的區域也劃入生態保護紅線”。可見，我國生態保護紅線劃定范圍主要包括兩部分，一是整合優化以后的自然保護地；二是具有潛在重要生態價值的戰略留白區。

（三）生態保護紅線管控要求及調整程序

1.生態保護紅線管控要求

《生態保護紅線劃定指南》要求，生態保護紅線原則上按禁止開發區域進行管理，嚴禁不符合主體功能定位的各類開發活動，嚴禁任意改變用途，確保生態功能不降低、面積不減少、性質不改變。功能不降低就是生態保護紅線內的自然生態系統結構保持相對穩定，退化生態系統功能不斷改善，質量不斷提升；面積不減少就是生態保護紅線邊界保持相對固定，生態保護紅線面積只能增加，不能減少；性質不改變就是嚴格實施生態保護紅線國土空間用途管制，嚴禁隨意改變用地性質。

2.生態保護紅線調整程序

由于我國生態保護紅線仍然處于劃定、評估調整階段，各地生態紅線劃定后不時出現生態紅線內存在耕地、村鎮、工業設施等沖突情況，因此為了解決可能存在的沖突情況，相關政策也保留了調整生態紅線的可能性和路徑。《生態保護紅線劃定指南》在第五章管控要求中規定：因國家重大基礎設施、重大民生保障項目建設等需要調整的，由省級政府組織論證，提出調整方案，經環境保護部、國家發展改革委會同有關部門提出審核意見后，報國務院批準。此外，根據《三條控制線指導意見》第二條第四項的規定，因自然保護地發生調整的，生態保護紅線也相應調整。

因此，生態保護紅線原則上不得調整，但因國家重大基礎設施、重大民生保障項目建設等需要調整或自然保護地發生調整的，履行適當程序后可以調整。在新能源項目開發過程中，投資方還是要盡量避免項目選址位于生態保護紅線內，因為即使存在調整的政策空間，但審批流程和審批級別較高，實際操作存在一定難度。

二、觸碰生態保護紅線的法律后果

（一）我國生態紅線保護立法現狀

通過北大法寶全篇搜索關鍵詞“生態保護紅線”，涉及《環境保護法》《國家安全法》《海洋環境保護法》等11 部法律，另有涉及《土地管理法實施條例》行政法規1 部，國務院規范性文件64 件，部門規章及規范性文件198 件，黨內法規45 部，地方性法規321 部，充分體現了我國以強制性手段設置紅線的立法導向，也表明了我國實行最嚴格生態保護法律制度的決心。現行《憲法》第九條、第二十六條對保護生態環境、防治污染和其他公害、保護林木、保護珍貴的動物和植物、禁止侵占或者破壞自然資源等作出了規定，是我國生態保護紅線立法的重要淵源。

（二）違反生態保護紅線的法律責任

通過梳理《憲法》《民法典》《刑法》及涉及生態保護紅線的法律法規、部門規章、地方性法規、黨內法規以及各層級規范性文件，違反生態保護紅線的法律責任在行政、民事和刑事上都有體現。

1.行政法律責任

觸犯行政法律法規的后果包括行政強制執行和行政處罰，《行政強制法》第十二條和《行政處罰法》第九條分別對行政強制和行政處罰種類作了規定，《行政處罰法》第十二條規定：“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰”。經過梳理，地方性法規有關生態保護紅線的行政法律責任主要有限期拆除、沒收違法收入、并處罰款等行政強制和行政處罰。例如《煙臺市海岸帶保護條例》第二十八條第二款規定：“違反規定，改變沙灘自然屬性建設建筑物、構筑物的，由自然資源和規劃部門責令限期拆除，不能拆除的沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10% 以下的罰款”。

2.民事法律責任

新能源開發中侵占觸碰生態保護紅線，民事法律責任主要涉及對生態環境本身的修復和賠償，這部分民事法律責任的基本法律依據是《民法典》第七編第七章第一千二百三十四條和一千二百三十五條。第一千二百三十四條規定了生態環境修復責任，“違反國家規定造成生態環境損害，生態環境能夠修復的，國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。侵權人在期限內未修復的，國家規定的機關或者法律規定的組織可以自行或者委托他人進行修復，所需費用由侵權人負擔”；第一千二百三十五條規定了賠償責任，“違反國家規定造成生態環境損害的，國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人賠償下列損失和費用：（一）生態環境受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失；（二）生態環境功能永久性損害造成的損失；（三）生態環境損害調查、鑒定評估等費用；（四）清除污染、修復生態環境費用；（五）防止損害的發生和擴大所支出的合理費用”。這兩條規定為生態環境損害賠償制度和環境民事公益訴訟奠定了民事實體法的規范基礎［4］。

開發新能源一旦涉及生態保護紅線而被起訴，企業將處于極端不利處境。《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境公益訴訟司法解釋》）第十八條規定“對污染環境、破壞生態，已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為，原告可以請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責任”。從生態保護紅線概念中的“特殊重要生態功能”“必須強制性嚴格保護”“生態環境敏感脆弱區域”等用詞可以看出，占用生態保護紅線無疑是符合“具有損害社會公共利益重大風險的行為”高度蓋然性的。因此，涉及生態保護紅線將增加對重大風險損害結果進行認定，成為環境民事訴訟“重大風險”司法認定的科學的、公開的信息支撐。［5］

在全國首例瀕危野生動植物預防性公益訴訟案件“綠孔雀案”中（〔2020〕云民終824 號），原告“自然之友”訴稱“案涉項目淹沒區大部分被劃入國家生態保護紅線的事實進一步說明該項目對生態系統整體具有生態上的重大風險”，云南省高院在判決書中認為“本案符合《環境公益訴訟司法解釋》第一條‘對已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的污染環境、破壞生態的行為提起訴訟’規定其中‘具有損害社會公共利益重大風險’的法定情形，屬于預防性環境公益訴訟”，維持一審判決，“判令立即停止基于現有情況下戛灑江一級水電站的項目建設”。該案在審理中突破了“無損害即無救濟”的訴訟救濟理念，是《環境保護法》第五條“保護優先，預防為主”原則在環境司法中的重要體現，對新能源開發項目選址合規審查意義重大。

3.刑事責任

在新能源開發過程中，涉及生態保護紅線也可能犯破壞環境資源保護罪，包括污染環境罪和非法占用農用地罪。這兩個罪名客觀方面要求違反了《環境保護法》《海洋環境保護法》《大氣污染防治法》等法律及國務院頒布的有關實施細則，或者違反了土地管理法規、自然保護地管理法規，造成嚴重污染環境或者耕地、林地等農用地大量毀壞，或者國家公園、國家級自然保護區破壞嚴重后果或者有其他惡劣情節的。犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位，主觀方面為故意。犯污染環境罪的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。犯非法占用農用地罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照罪行規定處罰。

三、有關建議

（一）堅決避讓生態保護紅線

在新能源項目開發過程中，除應向當地國土、林草、海域等部門核實項目用地類型，還應向當地生態環保部門核實項目所占區域是否被劃入生態紅線，把是否涉及生態保護紅線作為合規性核查的重點內容之一。在全國生態保護紅線正在評估和調整的過渡期內，新能源項目，特別是前期和在建項目，應抓緊與紅線劃定部門溝通，爭取項目避讓紅線劃定范圍，選址一旦被劃入生態保護紅線，原則上不得進行開發建設。如果涉及一些雖然沒有劃入生態保護紅線，但屬于潛在的具有重要生態價值的區域，也要引起高度重視，審慎決策，防止因項目使用區域后續調整為生態保護紅線而帶來的系列風險。

（二）杜絕未批先建

一旦發生前期或者建設項目違反生態保護紅線被政府強制叫停或者拆除，緊隨而來的問題就是行政賠償（補償）爭取，能否爭取到賠償，主要看項目投資單位是否具有行政法上的信賴保護利益。信賴利益保護的前提是行政行為（行政許可）已經成立并生效，在沒有辦理相關行政批文的情況下（僅有項目核準/備案，不能被認定為已經履行了相關行政部門的審批手續），項目本身存在“未批先建”問題，很難有信賴利益保護原則的適用。

（三）高度重視項目生態紅線合規

現階段我國各地生態保護紅線劃定工作已經接近尾聲，生態紅線核查工作基本成為主管機關的既定流程，例如《廣東省建設用地審查報批辦法》第十條第一款規定“建設用地審查，應當包括如下內容：建設用地是否符合國土空間相關規劃，是否列入土地利用年度計劃；是否涉及生態保護紅線，是否符合生態保護紅線管理的有關規定”，因此，投資單位應該在項目規劃前期關注當地政策，注意相關審批文件中是否書面確認選址屬于生態紅線。對于存量的風光電新能源項目，仍然應該關注歷史合規手續的補辦，避免因為合規問題被內外部審計通報整改，甚至被主管機關罰款、停產甚至拆除。