論法律援助的契約性理念

蔣超

摘要：2022年1月1日生效的《中華人民共和國法律援助法》將法律援助的體系化工作推進到一個新的高度，然而在制度體系不斷完善的背景下，我國法律援助實踐依然面臨著諸多困難，突破這些困難的對策可能不僅需要完善法律制度，更要厘清制度背后的法理與實踐背后的理念。因此，在法律援助制度改革的背景之下，有必要重新澄清對于法律援助理念的錯誤認知。這種錯誤的認知主要包含意志性和功利性的解讀。法律援助的意志性理念主要包括三種形式：貴族精神、宗教啟示以及精英意識。它們將法律援助立基于道德理想之上，而存在著供給不穩定以及人格不對等的弊病。法律援助的功利性理念，則主要包括兩種形式：市場行為論和政府行為論。它們將法律援助立基于現實利益之上，而對律師職業的內在倫理價值和獨立性構成了威脅。法律援助理念應當是一種契約性理念，它包含了兩個層次的契約，即以公平原則為核心的原初契約以及作為子契約的“律師—社會”契約和“律師—國家”契約。契約性理念解釋吸收了意志性和功利性理念的優點，并摒棄了它的不足，其主要具有四個優勢：第一，聯結了倫理與效用價值，使律師職業在賺取收益與保持法律援助積極性之間實現平衡；第二，重構了責任的概念，使其轉被動為主動；第三，實現了法律援助模式的更新，使其由單向度的國家權力施予，變為多向度的多元實現；第四，重塑了互尊的狀態，保護了被援助方的自尊。我國律師制度改革的精神與契約性理念是相契合的，它可以為我國法律援助體系的建設提供有益的啟示：律師幫助權的基本權利定位、法律援助的多元參與模式、法律援助實踐的細則化以及法律援助意識的培育。

關鍵詞：法律援助；司法改革；律師職業；司法倫理；契約主義

中圖分類號：D926.5

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831（2023）04-0241-12

2016年4月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于深化律師制度改革的意見》，指出律師隊伍是落實依法治國基本方略、建設社會主義法治國家的重要力量，是社會主義法治工作隊伍的重要組成部分。2022年10月16日，習近平總書記在黨的二十大報告中指出“公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。深化司法體制綜合配套改革，全面準確落實司法責任制，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”法律援助正是實現公正司法的重要舉措，律師職業不同于一般的服務業，其不單是個體用于謀生的工具，更應在維護社會正義、構建司法文明方面發揮關鍵作用。法律援助是現代律師履行公共責任的主要方式，我國自2003年頒布《中華人民共和國法律援助條例》（簡稱《法律援助條例》）以來，就逐漸建立了完整的法律援助體系，2022年生效的《中華人民共和國法律援助法》（簡稱《法律援助法》）更是將法律援助體系化推進到了史無前例的高度，國內對援助制度的研究成果頗豐，但是論及法律援助理念的卻寥寥無幾通過中國知網查詢，錄入“法律援助制度”為主題詞進行檢索，在我國核心期刊上共有文章205篇。但錄入“法律援助理念”為主題詞進行檢索，刊載于我國核心期刊的文章僅有1篇，系統梳理理念脈絡的更是未見（查詢時間：2023-06-24）。。而事實上，我國的法律援助實踐之所以困境重重，除了歸因于制度上的缺憾，可能更關鍵的是對法律援助的認知存在偏差。正確法律援助理念的樹立不僅有助于援助實踐的順利開展，而且還可以為構建援助體系提供獨到的啟示。本文試圖在分析以往法律援助理念缺陷的基礎上，從契約主義的角度重新解釋法律援助行為，并以該理念為基點構筑法律援助體系，以期對“律師為什么要進行法律援助”的問題提供更有說服力的解答，破除我國當前法律援助實踐所面臨的困境。

一、意志性理念：基于道德理想的法律援助之批判

意志性的理念關注的是法律援助的形而上屬性，它將法律援助視為一項符合正義訴求的道德理想，而律師進行法律援助本質上也是源于這種道德內驅力，他們由于職業內在的倫理與文化屬性而主動獻身于法律援助事業。這種理念的核心被歸結于抽象的意志，而非具象的利益。正如著名法律倫理研究者羅伯特所言，律師“不僅是法律的代言人，還是人類靈魂的發言人。法律職業不應僅為一己之私而離群索居，而應為了回應人類內心的一種原始的渴望而產生和存續”^［1］。而著名法理學家龐德也曾作出類似的論斷：“法律職業是具有公共服務精神追求，并富有知識性藝術的人群，其作為一種生存手段雖然也很重要，但僅僅是附屬的。”^［2］這些賦予律師職業崇高價值的論點都具備著將法律援助理念歸因于道德理想的共性，因此，筆者將其歸納為意志性理念。它們傾向于賦予該行為形而上學的基礎，援助的動力不是源于外在的強制或利益的誘使，而是個體的道德內驅力。

（一）意志性理念的表現形式

法律援助的意志性理念主要表現形式有三種：貴族精神、宗教啟示和精英意識。以貴族精神來解釋律師進行法律援助的動因是歐洲律師界的慣常路徑，這種精神最早可以追溯到古希臘時期。對于古希臘人來說，城邦是人類自我完善的道德共同體，也是唯一被認可的政治組織形式，古希臘貴族階層更是通過參與公共生活并表現出對城邦公共事務的關注和奉獻精神來顯示階層的優越性，這種對公共領域的熱衷闡釋了貴族精神的核心內涵，即公共性。這種貴族精神深刻地影響了西方律師業，英國16世紀前后就秉持“理想的世俗文職官員的教育應包括人文學科和法律，也應涉及端莊的行為方式、軍事或騎術訓練”^［3］這個信念。法律儼然成為貴族之學，而17世紀斯圖亞特王朝還創設了一種更為榮耀、更為令人希冀的皇家律師階層，現在其依然是英國法官的重要來源^［4］。不少學者也積極倡導以貴族精神來激勵律師援助弱勢群體，托克維爾就贊譽美國律師為“貴族階層”，是“對民主的制衡”，伯克甚至提出了“自然貴族”（natural aristocracy）的概念，以專指那些擁有公共關懷、注重責任、堅守正義的人，并認為他們是民族與國家的支柱^［5］。我國有學者總結道：“貴族精神大致體現為對公共利益的守護、對社會責任的擔當、對專制統治的節制， 以及對榮譽的追求、對道德的看重、對良知的維護。”^［6］這種精神從律師職業萌生之日起就伴之左右，至今仍是法律職業精神的核心內涵。

中世紀歐洲教會法占據統治地位，而世俗權力力量弱小，此時對法律援助行為的解釋傾向于采用“宗教啟示”的理念。這種觀點認為律師職業是一種天職，受到上帝的呼召，因而必須回應上帝關懷眾生的要求，對社會弱勢群體進行熱忱的幫助。西方律師業被稱為職業（profession）以區分于普通行業（occupation），職業在當下往往指社會地位較高并承擔倫理責任的行業，如醫生、教師、律師等。從詞源學上考察，profession是指加入宗教團體的誓言，律師作為職業（profession）的意義最初是與宗教密切相關的。至今“基督徒是否能夠成為一個好律師”依舊是西方熱議的命題，不少學者試圖通過“呼召”或“天職”的宗教概念重構律師倫理。如邁克爾·舒特教授認為：“正因為我們的思考沒有從呼召論出發，所以自然被職業殺手律師這種主流觀點所羈絆，而或者渴望律師是社會工程師這種夸張的理想，或者貶低我們的工作只是一個養家糊口的飯碗罷了。”^［7］天職的理念和上帝的呼召使法律援助蒙上了一層神秘的宗教色彩。

工業革命之后，全球社會開始進入知識經濟時代，中世紀的許多行會組織均在資本主義生活模式的沖擊下湮滅了，而律師職業作為“智識性的行會”（guilds of learning）則在近代成功地與早期的歐洲大學聯合，逐漸從傳統的學徒制培養轉向法學院的系統教育。伴隨著近代大學的發展，其學識和能力也得到社會的承認和尊重。同時，由于律師協會入會收費、培訓收費的限制，使早期律師職業的多數成員均為社會上層人士，這在很大程度上維系了其作為精英的優越感，以及對唯利是圖行為的厭惡。而日趨復雜的社會結構使得新型問題不斷滋生，這種現實促使法律知識變得專業化與體系化，相應的律師也成為現代知識精英的代表。這種知識精英的面目使律師排斥將其職業僅僅視為賺錢的手段，并厭惡對法律作純粹工具意義的解讀。他們更傾向于自然法的觀念，認為法律應當維護正義、關懷弱者。律師執業的過程正是一種踐行正義的過程，它內含的自然法精神要求其關懷普通大眾，并為之提供充分的法律援助。

（二）意志性理念的弊病

無論貴族精神、宗教啟示還是精英意識，都是源自個體內心的信念，而依賴“信念”的法律援助的第一個弊病就是其無法穩定供給。法律援助的意志性理念依賴于律師個體的道德內驅力，它賦予了法律援助慈善事業的屬性。在法律援助制度化之前，這種觀念一直主導著律師的執業行為，英國事務律師協會甚至一度拒絕政府對援助行為的財政支持，其認為這會破壞法律援助背后崇高的道德愿景，削弱個體身為律師的使命感和榮譽感。但是隨著國家法治化的不斷深入，漸漸地只有高度職業化的律師才能夠掌握日趨復雜的法律，并切實為公民提供法律幫助，由此其逐漸排除了其他主體，形成了對法律服務市場的壟斷之勢如我國《律師法》第13條規定：“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義從事法律服務業務；除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務”。從立法層面確立了律師對訴訟市場的壟斷地位。這一舉措使原本與律師職業共存的法律工作者、與律師事務所共存的法律服務所逐漸湮滅。。在這種情形下，公民在裁決中尋求正義很大程度上只能依賴于律師的幫助。而在法治國家中，“獲得辯護是一種權利，而并非律師或慈善家基于沖動而贈予的禮物”^［8］，憲法中的“辯護權”要求任何公民絕不能因為法律知識的不足或者不善言辭的性格而使自己在訴訟中處于不利地位。因此，法律援助不是律師高尚品德的體現，而應是公民尋求正義的必需品。這種必需品的供應必須是持續而穩定的，但是意志性理念下的法律援助顯然無法做到這一點，其依賴于律師個體的慈善行為，這種援助模式既分散又無法控制。同時，由于商業主義的沖擊，傳統的律師職業理想已經衰落，這種信念目前處于日益搖擺、動搖的境地，辯護很大程度上退化為一種代理取酬的市場行為。雖然現代社會呼喚法律職業精神的回歸有其正面價值，但現實也確已使律師的信念變得不再可靠。意志性理念使律師過分執著于個體的精神世界，其自身與社會現實的聯系被割裂。

意志性理念的第二個弊病是其忽略了援助對象的自尊，法律援助異變為律師道德上的自我滿足，這與憲法所主張的“平等”和“尊嚴”的價值相悖。律師幫助行為是公民尊嚴價值的內在要求，法治國家中的公民尊嚴價值集中體現為人們追求正義的能力是平等的，所有行動主體都應該得到來自法律和制度的平等的尊重。可見，法律援助并非是律師的施恩行為，其與被援助方應當始終處于人格平等的狀態，但是不論是“貴族精神”“宗教啟示”還是“精英意識”都悄然地塑造著律師高人一等的形象。美國有學者在論及平等（equality）之時區分了憐憫（pity）和同情（compassion）的概念^［9］，前者是具有輕視性的，它由施與者與被施與者狀況之間的比較引起，它的特征性判斷不是“他過得差”而是“他比我過得差”；而后者則建立在尊重之上，是基于對緩解苦難的責任以及對個體內在狀況的意識，它尋求的是消除任何地方的苦難，而拒絕對受苦難者作出人格上的評價。同情與憐憫都能夠驅動個人仁愛的行為，但是憐憫卻是基于對弱勢方的優越性意識。意志性理念主導的法律援助就是一種基于上位者身份的憐憫行為，是律師出于其作為貴族、教徒或者精英的身份意識所做出的行動，這種解釋沒有對援助對象表達應有的尊重。總之，意志性理念是身份社會的遺留物，它已經很難完整地契合現代社會的法律援助行為。

二、功利性理念：基于現實利益的法律援助之質疑

在實用主義思潮的沖擊下，以個體道德內驅力維系的法律援助被當作空中樓閣式的幻象，而以功利主義的觀點去詮釋法律援助似乎最符合社會現實和人類本性，它將法律援助行為立基于對現實利益的考量。功利性理念關注的是法律援助的形而下屬性，它對上文所提出的意志性理念的實效性提出了激烈批判。其代表性觀點有兩類：第一類觀點試圖以市場利益取代倫理價值，如美國著名大法官波斯納、律師職業研究專家埃貝爾均認為，意志性的理論掩蓋了律師職業的逐利性，試圖用職業的神秘光環排除外部監督，但是事實上法律職業并不會因為商業化的深入而喪失其職業性，相反能夠為社會提供更可靠的法律服務^［10］。他們認為由市場利益驅動的法律援助更符合現實，也更具備實效價值。第二類觀點則試圖以國家利益取代倫理價值，這種論點多見于我國學者的文章。由于我國將法律援助定位為政府責任的立法現實，不少學者將法律援助理念歸結于國家利益的維護，律師職業僅僅是完成國家任務的一項工具而已，即使近年出現了一些試圖突破政府責任的論點，也往往難以逃脫這一桎梏^［11-13］。筆者認為與意志性理念相反，這兩類觀點都將法律援助的理念歸結于形而下的利益驅動，因此將其歸納為功利性理念。

（一）功利性理念的表現形式

根據上文兩類觀點具體剖析，可以將法律援助的功利性理念劃分為兩條分支，即市場行為論和政府行為論。前者將法律援助視為由商業利益主導的市場行為，后者則將法律援助視為由國家利益主導的政府行為。

受商業主義的影響，法律援助被認為是一項制造市場需求的行為。這主要表現在兩個方面，其一，拓展市場空間。美國著名法學家埃貝爾就將“律師界發動的維護弱者權益的慈善活動（pro bono Movement）及其他法律援助方式視為法律職業制造需求的一種方式。他認為，這在表面上似乎有利于別人的行為，但實質上是一種服務于自身利益的手段，在他的理論中法律援助“不是一種善舉，而是法律職業在為自己制造需求，通過國家提供資金使那些窮人也能產生有效的需求，進而將法律服務市場擴大到本來消費不起法律服務的窮人階層”^［14］。同時，積極為窮人代理也會為那些代理窮人相對方（多數為類似雇主、債權人的富人階層）的律師創造更多的業務，這對于解決律師過剩人員的就業以及實現更高的商業利潤無疑有利。其二，法律援助對律師利他主義形象的塑造功能也被理解為挽回公眾信心并制造市場需求的必要手段。但這種略帶陰謀論的判斷在現實上不成立，近代以來律師的種種公益性的努力都無法簡單使用“制造市場需求”來解釋。有學者就指出，把公益服務與勢利行為聯系在一起站不住腳，不合邏輯。律師通過近代以來的一系列偉大的政治運動，實際上已經將公益的道德觀內在化了^［15］。

功利性理念的第二個方案就是將法律援助視為由國家利益主導的政府行為，實施援助主要是出于國家治理的需要。一個政府想要維系社會秩序的穩定，單純的外在強制不可靠，它需要樹立公眾對法律和司法的信心，完善訴訟程序并保障審判公正。而公民獲得法律援助是彰顯司法公正最為直接的方式，政府支持的法律援助是國家重塑公正的司法形象的重要舉措。相較2003年頒行的《法律援助條例》，2022年生效的《法律援助法》已經不再使用法律援助是“政府責任”的表述，律師協會和律師職業在法律援助體系中的作用與自主性也得到一定程度的加強，如第7條規定“律師協會應當指導和支持律師事務所、律師參與法律援助工作”。然而，總體上而言，國家權力依然在法律援助體系中占據絕對主導地位，而作為律師自律組織的律師協會只具有從旁協助的功能。法律援助機構也是由直轄市、設區的市或者縣級人民政府司法行政部門根據需要在本行政區域確定的，它享受國家財政補貼，接受司法行政部門的指導和監督。對比作為律師執業場所的律師事務所，其更加類似于政府的下設單位，在相當程度上具有公權的屬性。這種解釋路徑將法律援助視作考量國家管理之政策利益的政府行為，而律師個體的援助行為只是在協助國家治理，完成政府所指派的任務而已。

（二）功利性理念的困境

功利性理念所面臨的第一個方面的困境就是其消解了律師職業內在的倫理價值，它雖然在一定程度上克服了意志性理念的弱點，但卻以犧牲意志性理念的優勢為代價。在功利性理念中，律師的工作被異化了，他實質上已經無法通過工作本身進行自我實現，工作成為了利益的附屬物。律師職業由此喪失了其區分于一般服務業的精神特質，這極大地損傷了律師的職業自豪感。功利性理念本質上是將法律劣化成為特殊利益服務的工具，無論是市場行為論中作為商業利益的工具，還是政府行為論中作為國家利益的工具，均顯然地遵循了法律工具主義的思想。律師僅僅將法律援助視為制造市場需求或者完成指派任務的手段，其本身作為具有尊嚴的主體的意義被削弱了，變成了為實現職業共同體利益或者社會整體秩序的長期目標而行動的“組織人”，長久以來法律文化所形成的律師對于其職業活動天生的榮譽感和責任感消散了。這種情境下的辯護往往缺乏主動性，對充分維護被援助方的權利無益。

另一方面，功利性理念對于律師職業的獨立性也構成了威脅。律師職業的獨立性有兩個層面，其一是律師獨立于商業利益，很顯然市場行為論下的法律援助行為不僅沒有獨立于商業利益，反而與逐利行為同構了。這種解釋路徑使律師執著于市場需求的創造而可能過分積極地鼓動窮人進行訴訟，以至于一些本不必要通過司法途徑解決的問題被訴至法庭，既給當事人造成了不便又浪費了司法資源，極大地阻礙了法律秩序的有效運行。同時對商業利益的依附也使律師僅僅關注客戶的需求，并總是試圖謀求超過合法權利界限的利益。例如，程序法中故意制造事由以獲得理想地裁判的權利；實體法中操縱避稅政策用以逃稅。這種踐踏法律尊嚴的行為在功利性理念的包裝下甚至異變為一種盡職的行為。其二是律師獨立于公權力，但政府行為論下的法律援助實質上就是一種公職行為，這嚴重背離了律師職業的本性和辯護制度的初衷。律師辯護最終要的功能就是限制公權力肆意侵入私人領域，而這種理解則直接將律師的辯護與公權力同質化了^［16］。只有獨立的律師辯護才能完成其制衡國家公權力并維護公民權利的使命^［17］。但政府行為論解釋下法律援助在很大程度上不能完成它的使命。

三、契約性理念：基于契約責任的法律援助之提倡

意志性理念和功利性理念下的法律援助都是有缺陷的，前者將其視為意志的產物而忽視了其理性的價值，后者則將其視為計算的結果而忽視了信仰的重要性，正如著名法學家尤利烏斯所言：“法律不單純是一種認識，它不僅存在于人們的頭腦中，而且還存在于人們的心目中。”^［18］對法律援助行為完善的解釋應當是一種結合了意志性理念與功利性理念的優點且摒棄了二者缺陷的方案，本節將要闡明的契約性理念就是此類嘗試。

（一）契約性理念的內涵

著名政治哲學家羅爾斯所闡釋的原初契約以公平原則為基礎，這也是現代契約理論的共識。這一原則可以被表述為：如果人們根據一些規則從事一項正義而互利的合作事業，并因此而以對參與者利益來說必要的方式限制了自己的自由，那么這些服從了這些限制的人就有權利要求那些從他們的服從中受益的人作出同樣的服從^{［19］269-273}。依據公平原則參與正義事業的每一個人都彼此負有義務，他們之間存在著一種公平交換的關系^［20］。因此可以得出一個推斷：由于法治建設事業的需要賦予了律師職業必要的特權地位，使其可以豁免部分限制，而這種限制理應由所有參與者共同負擔，因此原初契約為律師職業附加了公共責任，以確保這項正義而互利的合作事業整體的公平性。而律師公共責任的一項重要內容就是法律援助，有學者就曾運用公平原則解釋過律師提供法律援助的正當性基礎：“沒有社會和國家，律師有利可圖的壟斷就不會存在；他進行的壟斷以及他所壟斷的產品都是社會的產物。社會小心翼翼地根據律師型塑了律師的零售產品……其有權把提供一定的勞動作為獲得壟斷的條件，以實現壟斷的合法目的。”同時“國家將法律體系所能帶來的好處賦予了那些能夠用得起它的人，而其成本則由那些用不起它的人來負擔……因此它與律師（以及他的有錢的當事人）一同來承擔主要責任，因為窮人并沒有有意義的接近正義的機會并且因此而處境更糟”^［21］。

總之，現代意義的原初契約之核心指向的是公平原則，即要求律師職業提供法律援助以換取其在國家與社會中所取得的特權地位。而公平原則在律師法律援助理念中的演繹則表現為下文所論及的兩個子契約（國家與律師職業的契約、社會與律師職業的契約），它們具體描繪了公平原則在這種交換過程中的具體應用。

原初契約所指向的公平狀態的實現需要依賴于律師職業與社會和國家之間的交換，其中包含了兩個子契約：律師職業與社會之間的契約、律師職業與國家的契約。這兩個契約是由公平原則衍生出來的，必須符合原初契約的基本理念。具體來說，一方面，社會確立了律師職業在市場上的壟斷性，使其享有較高的社會地位以及遠超一般行業的財富，而律師則承諾保護社會弱勢群體并以追尋社會正義為己任；另一方面，國家轉讓一部分公共管理的權力，賦予律師職業自治的特權，律師職業則必須維護司法公正的理念和形象，防止權力濫用并完善國家法治。律師“職業倫理規則對公共責任的強調就是（這種）社會契約的一個重要元素”^［22］，其對弱勢群體的援助義務也是源于職業與社會、國家之間交換，它承諾提供高質量的服務，并維護正義的公共價值，以此來交換免于外部管制的自由和高額的回報。以公平原則為內核的原初契約及其演繹出的兩個子契約構成了法律援助契約性理念的完整模型。前者強調平等的法律救濟權利，是一種原則性的指導；而后者則涉及法律救濟的實現方式，是一種具體的行為準則。

（二）契約性理念的優勢

相較于契約性和功利性理念，契約性理念對于分析法律援助行為至少具有四點優勢。

第一，契約性理念聯結了法律援助的倫理價值與效用價值。雖然意志性理念和功利性理念的缺陷在形式上具有相互對立的表征，但實質上可能都源于一個共同的問題，即割裂了法律援助所內蘊的道德理想與其所帶來的現實利益，使之變成了非此即彼的選擇難題。在契約性理念中，法律援助的倫理價值與效用價值不僅不是相互矛盾的，而且還構成了因果關系。在社會契約內，律師的現實利益不是處于道德理想的對立面，恰恰相反，現實利益本身就構成了律師職業實施法律援助的理由。契約性理念對于法律援助可以有兩個層面的解讀：首先，它是律師職業對自身不應得好處的回饋，超額的利益并非律師職業的自然應得，因此他應該實施法律援助進行交換，否則他所獲得的利益就不具備正當性；其次，法律援助還可以解讀為對他人不應得不利的補償。作為法治國家中的公民不能由于天賦、財富等不可控的因素而在裁判中處于不利地位，公平的正義原則要求對不應得的不平等進行補償。前者是利益—回饋的關系，將法律援助塑造為回饋社會的行為；后者是損害—補償的關系，將法律援助塑造為對弱勢群體的補償行為。但不論哪一種解讀都暗合了社會契約的基本精神，將法律援助的倫理價值和效用價值緊密的聯結起來。

第二，契約性理念重構了律師進行法律援助責任的觀念，它相對于意志性理念和功利性理念下的責任觀具有優越性。意志性理念下的律師責任是一種心理學意義上的責任，它是源于其個人的內心信仰，這種“責任”與其稱之為責任，不如被稱為責任感更為恰當。其沒有堅實的理性依據而更多的源于律師的身份意識，因此必然造成供給不穩定、人格不對等的缺陷。而功利性理念下的律師責任則僅是規范意義上的責任，它源于利益考量下的外部制約，即來自職業規則的制約或者國家法律的約束。這種責任觀雖然成功地實現了制度化，但是卻破壞了法律援助本身所具有的倫理價值，損傷了律師的積極性。契約性理念下的責任觀則超越了個體的內心信仰和共同體的外部規范，它是一種合法性意義上的責任，這種責任直接源于憲法對平等價值的保護，關涉到職業存在的正當性問題，它賦予了“貴人行為理應高尚”的意志性理念新的意義，即“那些較有特權的人們將負起把他們更緊地束縛于一種正義制度的職責”^［19］89。獲得法律援助對應著公民獲得平等法律救濟機會的權利，而這種權利不僅僅是紙面上被規定的權利，更是一種賦予法律自身以權威的權利，因為基于社會契約，個體正是因為法律可以提供平等的保護，才放棄了私力救濟。這種責任是源于社會契約的責任，這種責任遠遠超出了道德的范圍，而與我們的正義觀，共同體的合法性等要素緊密相連^［23］。這種責任觀既有效地包容了法律援助之匡扶正義的道德屬性，又論證了外部規制和國家支持的合理性，更好地詮釋了法律援助應有的價值。

第三，契約性理念將法律援助置于一個廣闊的社會互動過程中，它不再依靠個體行為或共同體行為這種靜態的模式來獲得自身的意義，而是通過溝通不同主體來實現自己的價值。法律援助在契約性理念下獲得更廣泛的意義，這種意義就是借由律師職業與國家、社會的雙重契約實現的。在這種契約模式下，律師需要幫助公民實現權利，同時也承擔著協助國家進行公共管理的義務，在國家與社會中承擔中介的作用，而法律援助則是其發揮中介作用的方式之一。具體來說，在國家到社會的方向上，法律援助培育了公民尤其是社會弱勢群體的法治意識，而在從社會到國家的方向上，法律援助傳遞了社會弱勢群體的呼聲，推動了社會正義的實現。我國也有學者指出，法律援助應當突破“政府責任”的單一設置，轉用國家責任的表述，并積極鼓勵社會參與，這其實也就要求國家與以律師為代表法律的職業共同體積極承擔法律援助責任，轉變法律援助的低效現狀^［24］。

第四，契約性理念還塑造了法律援助雙方相互尊重的良性狀態，因為社會契約的模型將每個人的利益都被包羅在一種互利互惠的結構之中，這種在人人努力的制度中的公共肯定支持著人們的自尊，按照這種解釋，契約性的理念事實上就宣揚了一種將人作為目的去看待而不僅僅是一項手段^［19］139。契約性理念下的法律援助是實現平等法律救濟權利的手段，根植于每一個公民平等的人格權之中。因此法律援助不是律師高高在上的慈善性的施舍，也不是被動性的指派任務，它本身具有證明律師職業本身存在正當性的價值。契約性理念將律師職業與被援助方塑造為相互尊重的平等主體，他們之間不再是狹隘的經濟合同關系，而是一種更具有價值追求的倫理關系。在這種關系中，律師熱忱服務并維護公民的合法權益，相對的公民也給予律師相應的尊重和信任，使律師獲得工作的滿足感和自豪感。有學者指出法律援助應當從國家本位主義走向人本主義，尊重人，實現人的自由而全面的發展^［25］，這在當事方層面，就是要求律師與被援助方互相尊重，實現共贏。

四、契約性理念對我國法律援助體系的啟示

（一）契約性理念與我國律師職業改革精神的契合性

通過分析契約性理念的內涵，可以發現社會契約模型下的律師職業應當具備壟斷性和自治性兩個基本的要素。法律援助最初僅僅是國家基于社會的需要從外部建構起來的，其具有較強的政府壟斷特色近年有學者提出的檢察公益訴訟理論某種程度上也是這種公權力壟斷思維的延續，值得商榷。可參見梁鴻飛《檢察公益訴訟：邏輯、意義、缺漏及改良》（《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》，2019年第3期126-134頁）。。我國這種法律援助模式的局限性明顯^［26-27］，隨著律師職業的不斷成長以及法治化進程的加速，尤其是多元共治的法治理念提出后，強調律師職業在法律援助體系中的主體性作用，重釋法律援助理念并調動其積極性就成必然的選擇。考察我國律師職業改革的軌跡，實際也是遵循契約性理念的指引，逐漸將律師納入社會契約的結構之中。從這一層面上說，運用契約性理念重釋我國的法律援助符合我國當前律師職業改革的基本精神，同時也是提升法律援助效果的現實需要。

20世紀80年代，我國存在著大量的基層法律服務者與律師業共同分享法律服務市場，90年代《中華人民共和國律師法》（簡稱《律師法》）明確規定，沒有取得律師執業證書的人不得以律師名義執業，不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。這一規定在法律層面確立了律師職業的市場壟斷地位。司法部也提出了關于基層法律服務的“十二字方針”，即“限制發展，逐步萎縮、最后消滅”^［28］。同時，我國律師職業的自治性也在不斷增強。律師行業經歷了律師協會管理權逐步增強以及國家控制權逐漸弱化的過程。1980年《中華人民共和國律師暫行條例》（簡稱《律師暫行條例》）規定律師直接受司法行政機關的領導，律師協會僅僅具有組織律師交流、維護律師合法權益的職能。1996年頒布的《律師法》則確立了“兩結合”管理模式，即以司法行政機關的宏觀管理為核心、律師協會的行業管理為主體、律師事務所的自律性管理為基礎、政府宏觀調控部門的調控管理為保障的一種管理體制^［29］。2007年修訂的《律師法》第46條又新增了律師協會兩項權力，制定行業規范和懲戒規則；對律師事務所實施獎勵和懲戒。對于律師自治最核心的懲戒權開始轉移到律師協會。目前我國的律師職業兼具壟斷性和自治性（或者至少是朝著這個方面發展的），它與社會、國家形成了契約交換關系，因而我國律師的法律援助行為也可以置于社會契約的框架下進行解釋。

（二）契約性理念對我國法律援助的具體制度啟示

契約性理念主要包含了兩個層次的契約，即：以公平原則為內核的原初契約及其演繹出的“律師—社會”契約和“律師—國家”契約。其中，原初契約確立了公民獲得平等的法律救濟的基本原則，而兩個子契約則具體厘定了平等救濟權的實現方式，這種雙層契約的模型對我國法律援助體系的重構具有獨到的啟發。

第一，依循原初契約的解釋，我國公民獲得律師幫助權的憲法定位需要調整。我國憲法第125條規定“被告人有權獲得辯護”，這從憲法層面確立了在刑事訴訟中，被告人獲得律師幫助的權利。從體系層面解釋，該權利被規定在憲法“人民法院和人民檢察院”一節之中，實際上是作為一種“程序性權利”存在的，設置公民辯護權的目標就是保障法院的公正裁決。但是按照這種理解，法律援助實際上就被局限在庭審程序之中了，然而契約性理念下的法律援助顯然具有更為廣泛的意義。法律救濟的平等要求法律援助不僅僅局限于法庭辯護，甚至不僅僅局限于司法程序，而是貫穿于法律運行的全過程，它的根本目標在于為每一個公民提供平等的接近正義的機會。美國著名哲學家納斯鮑姆指出：“能力應當作為一種有其自身意義的事物被獨立考察著。”^［30］故而，律師幫助權作為公民法律能力的補充，就不能僅僅作為獲得公正裁判的工具，而應該作為公民基本權利的要求。因此，律師幫助權應當被作為一項基本人權，與平等權、人格尊嚴權的等基本權利獲得同等的重視，在憲法體系中，它應當被置于“公民的基本權利和義務”一章中。

第二，依循兩個子契約的解釋，法律援助行為應當置于更為廣泛的社會互動過程之中，因此就需要破除目前我國法律援助公權主導的單一模式走向社會主導的多元模式，充分發揮律師協會溝通社會與國家的中介功能。隨著法律援助需求的增加，作為慈善事業的法律援助由于其不穩定性而被作為法律義務的法律援助所取代，法律援助中的政府責任被突出出來，但無疑我國法律援助實踐走向了另一個極端，即公權主導型。我國的法律援助事業就一直處在公權力的主導之下，缺乏足夠的社會參與，這種模式在實踐中引發了兩個弊病。第一個弊病是“公權同構”，即一些邊遠地區發生了所謂的法律援助壟斷的現象，法律援助機構與公權機構具有較強的共生關系，這個時候律師事實上成為“第二公訴人”；第二個弊病是“低質辯護”，這主要是指法律援助外包的現象。由于法律援助經費的匱乏，同時法律援助業務本身很難吸引從業時間長且專業熟練的律師，往往外包給一些缺乏資源和經驗的新手律師，這就很難切實維護被告人的權利關于“法律援助壟斷”和“法律援助外包”現象的社會調查數據，參見謝澍《刑事法律援助之社會向度——從‘政府主導”轉向‘政府扶持》（《環球法律評論》，2016年第2期139-147頁）。。將法律援助體系由現行的公權主導模式轉向社會主導模式也許是解決困境的可行之策。而事實上許多國家的法律援助模式都已走向了多元化的社會主導模式，在法律援助體系中引入社會力量已經是必然趨勢。首先，通過充分的調配律師，通過地區律師組織之間的相互溝通或者設置流動性的公設事務所，緩解邊遠地區法律援助壟斷的現象，破除“公權同構”；其次，通過溝通國家權力與企業、律師事務所、公益組織等社會力量，通過成立法律援助基金會等方式，彌補報酬不足，克服“低質辯護”。有學者指出，致力于國家治理體系與治理能力的法制化是中國特色的法律援助制度的重要功能。這其實就表明了，在法律援助體系中，政府負責、社會協同公眾參與的重要意義^［31］。值得慶幸的是，2022年生效的《法律援助法》在社會參與層面，作出了諸多努力。如第8條規定“國家鼓勵和支持群團組織、事業單位、社會組織在司法行政部門指導下，依法提供法律援助”，第9條規定“國家鼓勵和支持企業事業單位、社會組織和個人等社會力量，依法通過捐贈等方式為法律援助事業提供支持；對符合條件的，給予稅收優惠”。

第三，契約性理念認為法律援助是律師職業基于契約義務的行為，因此作為律師職業自治組織的律師協會在制度化建構上應當發揮更為重要的作用，強調法律援助實踐中的律師責任，實現法律援助制度設計的精細化，使法律援助實踐能夠依循更加細則化的規范。美國法律職業學者柯敏思（Cummings）指出，法律援助不能僅僅依靠律師個體的努力，也不能依賴組織的簡單號召，而應當建立精細化的制度規范，并通過制度性的實踐培育律師的價值觀^［32］。美國律師協會（ABA）的相關制度設計值得借鑒，其在1993年職業規章6.1條規定，每位律師有為不能支付費用的人們提供法律服務的責任，并且明確規定每名律師必須要在每年從事至少50 個小時的公益法律援助服務。這種明確的規范性要求確保了法律實踐的順利展開。

第四，契約性理念的基本精神要求轉變我國目前法律教育的技術化傾向，強調法律職業應當具備法律援助的意識，并付諸實際行動。現行的技術化的法律教育將法律援助行為塑造成了一種單純的技術輸送。相較于其他人文學科，法律教育具有其特殊性，“法律教育的目標是，教育他們不是為了本質上與教師自己相似的生活，而是為了一種與教師不同的生活，一種成為學者所完全不同的實踐性生活領域”^［33］。不論是否愿意，我們也不得不承認法律教育的目標和法學研究的目標在一定程度上是分離的，其沒有諸如哲學、歷史等學科的緊密相關性。有學者認為這種分離可能是有益的，它有助于法律職業內部的討論，但是在法律工具化愈演愈烈的今天，這種割裂顯然已經超出了它應有的限度，其鼓勵了一種輕視道德和理想的心態。因此，法律教育應更加關注法治信仰的培育，它應當旨在賦予法律援助關懷弱者的倫理屬性，而不僅將其視為法律技術的輸送。

文末需要澄清兩點，第一，契約性理念目的不是要推翻其他解釋方法，也絕不意在否定其他解釋路徑的優點，而只是試圖提供一個對于現代法律援助行為更具解釋力，也更能發揮法律援助價值的理念；第二，社會契約是假想的邏輯起點，它意在呈現一個最符合正義理想的法律援助理念，任何對于該論點經驗主義的批評都將不得要領。在此以社會契約的首倡者霍布斯的觀點作結也許是合適的，他在其名著《利維坦》中這樣評價契約主義：“這種真理既不違反人們的利益，又不違反人們的興趣，人人都會歡迎。”^［34］而類似的，法律援助的契約性理念，既不違反律師職業的道德理想，又不與律師職業的現實利益相悖，可能是目前最為恰當的解釋路徑。

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The contractual idea of legal aid：

Also discuss about the enlightenment for the legal aid system in China

JIANG Chao

（Intellectual Property College， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210093， P. R. China）

Abstract： The Legal Aid Law of the China， which came into effect on January 1， 2022， has pushed the systematization of legal aid to a new height. However， against the background of the continuous improvement of the system， Chinas legal aid practice still faces many difficulties. The countermeasures to overcome these difficulties may not only need to improve the legal system， but also clarify the legal theory behind the system and the concept behind the practice. Therefore， in the context of the reform of the legal aid system， it is necessary to clarify the erroneous understanding of the concept of legal aid. This erroneous understanding mainly includes interpretations of willpower and utilitarianism. The willpower concept of legal aid mainly includes three forms： aristocratic spirit， religious enlightenment， and elite consciousness. They base legal aid on moral ideals， but there are drawbacks such as unstable supply and unequal personality. The utilitarian concept of legal aid mainly includes two forms： market behavior theory and government behavior theory. They base legal aid on practical interests， posing a threat to the inherent ethical values and independence of the legal profession. The concept of legal aid should be a contractual concept， which includes two levels of contracts， namely the original contract centered on the principle of fairness， as well as the “lawyer society” contract and the “lawyer state” contract as sub contracts. The concept of contractual interpretation absorbs the advantages of willpower and utilitarianism， and discards its shortcomings. It mainly has four advantages： firstly， it connects ethical and utility values， enabling the lawyer profession to achieve a balance between earning profits and maintaining legal aid enthusiasm; Secondly， the concept of responsibility has been restructured to shift from passive to active; Thirdly， the legal aid model has been updated， transforming it from a unidirectional state power to a multi-dimensional and diverse implementation; Fourthly， it reshaped the state of mutual respect and protected the self-esteem of the recipients. The spirit of Chinas lawyer system reform is consistent with the contractual concept， which can provide useful enlightenment for the construction of Chinas legal aid system： the basic right positioning of the lawyers right to help， the multiple participation mode of legal aid， the detailed rules of legal aid practice， and the cultivation of legal aid awareness.

Key words：legal aid;judicial reform;the profession of lawyer;judicial ethics;contract doctrine

（責任編輯 胡志平）