關于債權人推薦破產管理人的法律思考

王美交 凌焯

摘要?作為一種創新型破產管理人選任方式，債權人推薦破產管理人模式兼具銜接國際通行規則的制度優勢和保質高效推進破產程序的實踐優勢，因而具有進一步普及和規范的必要。然而，當前債權人推薦破產管理人模式的制度推廣面臨一定的難點和問題，包括統一的上位法規范缺失、主要債權人的外延不明確、債權人推薦模式的適用情景待厘清、管理人中立性的保障措施需完善等。針對這些難點和問題，本文建議從立法層面正式引入債權人推薦管理人制度，在此基礎上，確定主要債權人的外延和債權人推薦模式的適用情形，并完善管理人中立性的保障措施，進而為債權人推薦破產管理人模式的推廣普及和規范適用奠定堅實基礎。

關鍵詞?債權人；推薦選任；破產管理人

基金項目?2021年度法治建設與法學理論研究部級科研項目“《企業破產法》修訂背景下中小企業重整制度重構研究”（項目編號：21SFB4059）；2023年重慶市教育委員會人文社會科學研究項目“我國地方財政重整制度研究”（23SKGH037）。

一、問題的提出

世界銀行于2001年成立了全球營商環境評估項目組織，并于2003年發布了首份《營商環境報告》。隨著營商環境的逐年變化，世界銀行發布的評價指標體系也隨之進行了完善。為進一步優化法治化營商環境，我國進行了一系列的法律制度改革。就破產領域而言，2021年11月25日，國務院發布的《關于開展營商環境創新試點工作的意見》中明確提出，“推行破產預重整制度，建立健全企業破產重整信用修復機制，允許債權人等推薦選任破產管理人”，并選擇了北京、上海、重慶、杭州、廣州、深圳六個城市開展營商環境創新試點。此后，北京、重慶、上海等地相繼出臺了“債權人推薦管理人”相關的制度措施。然而，各地在適用范圍、推薦條件、推薦主體等方面的規定并不統一，且存在著較大的差異。破產管理人是否可由債權人推薦或委任，我國立法上一直未給予明確的回應。

世界銀行在2022年2月4日發布了《項目初步概念書：營造宜商環境（BEE）》（Pre-Concept Note：Business Enabling Environment）①，其“商事破產（Business insolvency）”指標中明確提到了債權人參與度問題（Creditor participation）。債權人在破產程序中如何參與相關重要決定，包括“債權人是否參與委任破產管理人（Insolvency representative）”“債權人是否可以反對影響其權利的決定”等，均是債權人參與度的衡量指標。因此，無論是學術理論探討，還是實務現實需要，對債權人推薦破產管理人的相關問題進行研究，均具有重要的意義。

二、債權人推薦破產管理人的優勢分析

破產管理人的選任模式主要有債權人會議選任模式、法院選任模式、債權人會議和法定權力機關指定相結合的模式等。[1]債權人會議選任模式主要體現在美國、加拿大、瑞典等國家。例如，《美國破產法典》第七章第701條、702條[2]即對臨時托管人及托管人的選任進行了規定。《美國破產法典》第702條規定了托管人由債權人會議選任，并對可選任候選托管人的債權人要求進行了明確，且規定了托管人候選人被選任為托管人的要求。

我國破產管理人的選任方式主要規定于《企業破產法》②及《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》③（以下簡稱“《指定管理人的規定》”）中，其采取“主要由人民法院指定，特殊情況下債權人會議可以申請更換管理人”的模式。④管理人的選任由法院主導，具體的選任方式為“隨機為主，兼顧競爭與推薦”，特殊情況下賦予了金融監督管理機構的推薦權⑤。此種選任模式保障了管理人的及時產生，有利于管理人及時接管債務人企業，防止債務人轉移、隱匿財產。同時，隨機選任的方式排除了破產管理人選任中的人為主觀因素，以保證選任方式的絕對公平。然而，絕對的公平意味著一定程度上的不公平，亦意味著效率價值在破產制度中的缺席。完全依靠概率學的隨機選拔方式，往往會導致破產管理人資源配置的錯位和低效，顯然不符合市場經濟的基本訴求。此外，通過競爭機制選任管理人的方式，往往程序較為復雜、耗時較長，也會造成破產程序推進的低效。在破產案件中，如果允許債權人推薦管理人，往往有利于激勵各方達成共識，在最大化保障債權人利益的同時，也有利于降低破產成本。

（一）制度層面的優勢

從制度層面來看，允許債權人推薦管理人，有利于構建與國際通行規則相銜接的宜商環境制度體系，實現破產管理體制的市場化、法治化和國際化，彌補當前管理人制度中存在的不足。正如世界銀行發布的《項目初步概念書：營造宜商環境（BEE）》所言，有效的破產制度能確保不具價值的企業迅速清算，而具有重整可行性的企業則以可持續的方式進行有效的重組。允許債權人參與破產管理人的委任或推薦，賦予了債權人在破產程序中更多的參與權和自主權，增加了市場主體的活躍度和各類資源的有效配置，有利于健全更加開放透明、規范高效的市場主體準入和退出機制，亦與世界銀行構建宜商環境制度體系的評價指標相吻合。

（二）實踐層面的優勢

從實踐層面來看，允許債權人推薦管理人，有利于債權人利益的更好保護、管理人專業能力的精準匹配和破產程序的保質有效推進。

首先，于債權人而言，相較于傳統的“被動接受管理人”模式，債權人可以主動選任其信任或熟悉的管理人，更加積極地參與破產程序進程。同時，賦予債權人對管理人的選任權，由債權人會議來選賢舉能，則對管理人的履職監督亦實現了從“事后救濟”到“事前控制”的轉變，更加有利于保障債權人的權益。[3]尤其對普通債權人而言，因其清償順位處于末位，能獲得的清償也微乎其微。在各類型債權人群體中，普通債權人是最希望破產財產價值最大化的群體，因為只有破產財產價值最大化，普通債權才有獲得清償的可能。提高普通債權的清償率，管理人的中立性也將自然得以體現，因為普通債權人獲得清償的前提是有財產擔保債權、職工債權、稅款債權等已經獲得了清償。“能夠使破產財產最大化的管理人選任模式，就是最符合效率、公平原則的方式”[4]。

其次，在當前的破產案件中，人民法院受理企業破產并指定管理人后，管理人在接管債務人企業時，往往面臨較大的阻礙或接管不能。究其本質，在于債務人對管理人及“破產程序”的不信任，多數老板往往“談破色變”。清算案件中，債務人的“消極不配合”和“積極設阻礙”，往往會導致管理人不能及時接管債務人財產和全面調查了解債務人資產狀況，進而影響破產清算程序的推進和破產財產價值的最大化實現。重整案件中，債務人的“不信任”和“不配合”，往往會導致企業錯失重整成功的良機，最終企業走向清算，亦損害債權人利益。我國破產重整的管理模式主要是管理人管理，或管理人監督下的債務人自營自管⑥。因此，債務人與管理人的配合與互信也至關重要。債權人在推薦管理人時，往往會提前聯系管理人，向管理人介紹債務人企業；而管理人往往會提前介入對債務人企業的盡調，同時也會加強與債務人的溝通和聯系，有利于建立債權人、債務人、管理人之間的信任基礎。

再次，破產管理人作為鏈接各方利益主體的關系樞紐，在整個破產程序推進中擔任重要角色。傳統隨機選任的指定方式，尤其在部分完全依靠搖珠、抽簽等隨機選任管理人的地區，其選任方式完全排除了管理人的選擇權。往往導致選任的管理人專業能力、業務范圍等與該破產案件復雜程度不相吻合，或管理人業務已經較為飽和、對于新增案件分身乏術。允許債權人推薦管理人，則往往也需要管理人作出愿意接受推薦的承諾或意愿。在此情況下，管理人可以根據本單位案件的飽和度、案件所涉領域的熟悉度，以及團隊人員執業能力等進行綜合判斷之后，再選擇是否接受推薦。基于此，管理人對所承接的破產案件能夠有充分的了解和安排。一方面，有利于管理人對整個破產案件進程的把控和了解；另一方面，管理人往往可以提前接觸債權人、債務人、出資人等，提前完成對債務人企業資產、負債、經營等各方面的盡調工作，甚至在部分案件中，可以提前完成重整投資人的招募以及與債權人就重整草案或重組協議的溝通，提升整個破產案件的推進效率。

最后，于整個破產案件而言，允許債權人推薦管理人，不僅節省了破產受理后通過搖珠或競爭方式選任管理人的時間成本，提高審判效率；同時，在債權人、債務人、管理人等各方破產參與主體都能夠桴鼓相應的情況下，也有利于保障案件審理的工作質量。在東星航空破產案⑦中，法院直接選任的管理人與破產各方形成了激烈的對抗。債權人多數傾向破產重整，愿以延緩還款、債轉股、注資等推動重整；債務人、投資人認為東星航空具備重整價值，出資人兩次聯合投資人提出重整申請；債務人同時發表聲明要求管理人回避，并申請更換管理人；員工聚集支持重組，要求更換管理人。⑧但管理人認為東星航空負債巨大，不存在重整基礎，只能走破產清算之路，最終該案以破產清算終結。[5]此案管理人與債權人、債務人等對破產程序走向的重大分歧，也引發了對傳統法院選任管理人公信力的質疑。[6]因此，允許債權人推薦管理人，不僅可以提高審理效率，還能夠更好地保障破產案件的審理質量。

三、債權人推薦破產管理人的難點剖析

（一）缺乏上位法的統一規范和引導

《企業破產法》第十三條規定，“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人”，第二十二條規定，“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定”。依照上述規定，我國管理人的選任方式主要由人民法院指定，債權人會議在特殊情況下可以申請更換管理人?！吨付ü芾砣说囊幎ā返谝粭l規定，“管理人應當從管理人名冊中指定”；第二條規定，“高級人民法院應當根據本轄區律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業人員數量和企業破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊”。并在第二十條⑨、第二十一條⑩明確規定，人民法院一般應當按照采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人，特殊案件可以采取競爭方式指定管理人。僅在第二十二條規定，“對于經過行政清理、清算的商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產案件，人民法院除可以按照本規定第十八條第一項的規定指定管理人外，也可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人”。這也是我國現行破產立法中關于推薦方式選任管理人的唯一司法解釋規定，且可以作為推薦的主體僅限于金融監督管理機構。為加快構建與國際通行規則相銜接的宜商環境制度體系，國務院2021年發布的《關于開展營商環境創新試點工作的意見》（國發〔2021〕24號）規定，推行破產預重整制度，建立健全企業破產重整信用修復機制，允許債權人等推薦選任破產管理人，并選擇了北京、上海、重慶、杭州、廣州、深圳六個城市開展營商環境創新試點。此后，北京、重慶、上海等地相繼出臺了“債權人推薦管理人”相關的制度措施。但由于缺乏上位法的統一規范和引導，各地根據地方實際情況而制定的“推薦管理人制度”存在著“各自為政”和“協調性缺失”等問題。

（二）主要債權人的外延不明確

個人的私欲往往有惡性膨脹的趨勢，若不運用公權加以限制，會損及國家、社會及他人利益，導致集體意志為個別意志所綁架，如受控于大額債權人的債權人會議，可能會選出與大額債權人存在某種利益糾結的管理人，同時，權利的行使常因參與者的博弈或不合作，導致無序及低效。[7]我國目前的債權人推薦管理人制度中，多使用了“主要債權人”的概念。然而，在正式的債權申報、債權審查工作啟動之前，債權人身份如何確定？“主要債權人”又需要滿足何種條件？僅在《北京破產法庭接受債權人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》中進行了一定的規定，在其他相關制度中，并未予以明確，亦不存在統一的概念規定。

（三）推薦模式的適用情景待厘清

截至目前，上海、北京、重慶、深圳等地已相繼出臺了債權人等利害關系人推薦破產管理人的制度措施。2021年11月25日，上海市第十五屆人民代表大會常務委員會第三十七次會議通過了《上海市浦東新區完善市場化法治化企業破產制度若干規定》，該規定第十七條明確，“債權人或者債務人提出破產申請的，可以向人民法院書面提名一名管理人人選”；2022年4月22日，北京破產法庭發布了《接受債權人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》；2022年5月5日，重慶市第五中級人民法院印發《破產案件管理人指定辦法》，該辦法第二十一條至第二十八條就主要債權人推薦方式指定管理人作了細化規定。深圳對債權人會議選任管理人的模式主要規定于《深圳經濟特區個人破產條例》中。此外，在各地的預重整工作指引中，大多就債權人、債務人推薦臨時管理人或預重整輔助機構作了相關規定。然而，就可適用推薦管理人模式的案件范圍而言，各地存在著較大差異。例如，北京破產法庭《接受債權人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》中規定，債務人經過庭外重組或者預重整，關聯企業合并破產的，已經依照有關規定成立金融機構債權人委員會的，涉及利害關系人人數眾多、在本地有重大影響的案件，適用推薦管理人模式。?而重慶市第五中級人民法院《破產案件管理人指定辦法》則規定，重大復雜破產案件通過隨機或者競爭選任的方式指定，其他破產案件可接受主要債權人推薦指定。?且明確指出，債務人財產相對較少，且債務規模不大、債權相對集中的破產案件，可以結合具體案件情況采用接受主要債權人推薦方式指定管理人。?《上海市浦東新區完善市場化法治化企業破產制度若干規定》僅就債權人或債務人可提名推薦管理人作了原則性規定，未對具體案件的適用范圍進行明晰。誠然，各地因經濟發展水平及破產企業具體情況不同，在推薦管理人的案件適用范圍上有所不同乃是制度差異化的重要表現，但總體而言，債權人推薦管理人制度的適用范圍尚待進一步厘清。

（四）管理人中立性的保障措施需完善

關于破產管理人的法律性質，目前學界尚未形成通說。在英美法系國家占主導地位的是信托說。[8]“此學說以信托理論為基礎，將破產人視為信托人，將破產財產視為信托財產，破產管理人則作為受托人，為受益人即所有債權人的共同利益而管理、處分破產財產”[9]。例如，《美國破產法典》第三章第323條規定，“本篇案件中的托管人是破產實體的代表人，本篇案件中的托管人有權起訴和應訴”[10]，大陸法系國家主要有代理說、職務說、財團代表說等幾種觀點。但無論哪種學說，破產管理人具有獨立性和中立性的特性毋庸置疑。傳統通過“輪候、抽簽、搖號”等完全具有隨機性、概率性的選任方法，有利于排除管理人選任中的人為主觀因素，防范地方人民法院在管理人選任中可能存在的任人唯親、關系導向、職權濫用和瀆職腐敗等風險。而在推薦選任管理人模式中，如何確定相關審查標準、兼顧效率與公平，以保障管理人的獨立性、中立性，是需要認真思考并亟待落實的問題。

四、債權人推薦破產管理人的探索路徑

（一）立法明確：債權人推薦破產管理人模式的引入

如前所分析，我國目前管理人的選任主要為法院采取的抽簽、搖號等隨機選任模式或特殊案件中的競爭選任模式，在管理人的選任中，債權人、債務人等缺乏知情權與參與權，往往是在法院已經作出指定管理人決定書后才知曉本案的破產管理人。我國《企業破產法》《指定管理人的規定》分別發布于2006年、2007年。而隨著市場環境的變化，尤其是宜商環境評價指標體系的確立，傳統的兩種管理人選任模式顯然難以滿足市場環境發展的需求，亦與國際通行的宜商環境制度體系存在脫軌。由于缺乏上位法的統一規范和引導，各地在試點創新時難免存在諸多顧慮及考慮不周，由此，導致了目前試點的推薦管理人制度存在著“各自為政”等問題。

從已有的試點地區實踐來看，債權人推薦管理人制度的確具有較強的進步價值和革新意義。在該制度經實踐反饋而逐漸具備可操作性的當下，應在未來的破產法及司法解釋修改中明確，允許債權人推薦破產管理人。由此，為破產管理人推薦制度明確了上位法的依據，再根據具體情況，授權各地高級人民法院根據地方具體情況，對適用推薦管理人制度的范圍及條件等加以明晰。同時，應確立地方中級人民法院作為推薦管理制度具體實施者的地位，盡可能實現規則制定與規則實施的權力分立。

（二）概念明晰：主要債權人外延的確定

賦予債權人推薦破產管理人的權利，這既是債權人訴權[11]在破產程序中表達的重要體現，亦是管理人中立性維持的重要保障。在具體的案件中，滿足何種條件的債權人可以推薦破產管理人，滿足何種比例的推薦合意視為推薦有效，是需要進一步厘清的問題。《美國破產法典》第七章第702條[12]規定，債權人持有的債權需系可予確認的、無爭議的、實然的、數額確定的無擔保債權，且需滿足其他相關條件，債權人才可對托管人的候選人進行投票。但根據我國《企業破產法》相關司法解釋之規定，債權經債權人申報、管理人審查、債權人會議核查，最終由人民法院裁定確認。因此，無爭議債權的確定往往需要經過較長的時間。而破產管理人則需要盡可能早的選任出來，以實現對債務人的盡快接管及破產程序的盡快推進。參照《北京破產法庭接受債權人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》對“主要債權人”?的定義，可對“主要債權人”的外延作如下界定：首先，在“債權人”的認定方面，可根據債務人的財務會計報告、債務清冊、財產狀況說明等文書資料，并結合生效法律文書等有效憑證予以確定；其次，在“主要債權人”的合意確立方面，可適用“代表的債權額占已知總債權額二分之一以上”的標準，并根據不同案件的債權情況具體確定。

（三）場景定位：債權人推薦破產管理人的適用情形

其一，在采取競爭方式選任管理人時，應當將是否有債權人的推薦作為重要考量指標之一?！吨付ü芾砣说囊幎ā返诙粭l規定了競爭方式指定管理人，各地在具體實施過程中，根據地區的不同情況，就競爭選任的方式制定了不同的評分標準。是否有債權人的推薦，應當作為競爭方式選任管理人的重要考量指標之一。其理由在于：債權人能夠推薦該管理人，表明了債權人對該管理人的信任，包括專業能力、協調能力等多方面的信任。這既為后續破產案件的推進打下了信任基礎，縮短了債權人與管理人的“磨合期”，有利于提升破產案件的審理效率，同時，更好地維護債權人利益。

其二，在具體的重整、清算程序中，破產管理人推薦模式的適用情形會有所不同，具體而言：

在預重整案件中，應當允許主要債權人與債務人協商一致推薦臨時管理人或預重整輔助機構?，法院最終受理重整申請的，可以指定臨時管理人或預重整輔助機構為管理人。在此制度背景下，管理人將積極開拓市場業務，積極助力更多的企業脫離困境，積極地維護債權人利益，有利于各類資源要素的集聚和配置。同時，這與預重整制度旨在盡早幫助企業脫困及節省時間成本的特點[13]亦相吻合，有利于加快“僵尸企業”的市場退出及具有價值企業的成功重整。

在重整案件中，應當允許債權人推薦管理人，必要情況下聽取債務人等利害關系人的意見。尤其是涉及金融機構眾多，以及涉及利害關系人人數眾多，或在全國或本地有較大影響的案件，應當充分聽取債權人、債務人的意見。公司能否重整成功，關系著債權人、股東、債務人、職工等利害關系人的共同利益，他們既相互合作又相互制衡，由此，重整價值多元化和參與主體多樣化是其重要特征。[14]重整案件一般涉及企業的繼續經營，而債務人及其管理層對自身經營和資產狀況的了解遠遠高于管理人，故在選任管理人過程中，應當充分考慮債務人及其董事的意見。相較于破產清算案件，債權人對重整程序的關注程度往往更多。一般的破產清算案件，只需要按照法定的流程，完成資產的清理、處置及分配等，債權人可獲得清償的資產較為固定。而重整案件往往涉及重整投資人的招募、經營方案的制訂等，債權人所獲的清償率也會因引入的重整資金及重整經營方案的不同而不同。而這些因素，均有可能會因為管理人的專業能力及資源要素不同而不同。因此，重視重整案件中債權人對管理人的選任權，也尤為關鍵。

在清算案件中，為避免債務人企業隱匿、惡意處置債務人財產，一般在破產受理后，法院將會同時指定管理人，以保證管理人能夠及時完成對債務人企業的全面接管。這也是《企業破產法》第十三條的立法旨意之一。最高人民法院以及各地中院相繼出臺了關于審理企業破產案件中防范和打擊逃廢債的相關規定。因此，破產清算案件中破產管理人推薦模式的適用情形與重整案件會有所不同。具體而言，可在法院受理破產時，由人民法院指定臨時管理人，在第一次債權人會議上，債權人可以選任新的破產管理人，或同意該臨時管理人繼續擔任破產管理人。當然，破產清算的主要目的在于維護債權人利益及完成無價值企業的市場出清。在債務人財產相對較少，且債務規模不大、債權相對集中的破產清算案件中，可以采取接受主要債權人推薦的方式指定管理人。

（四）保障措施：管理人中立性的維持

破產法作為一種集體清償的程序性制度，旨在公平清理債權債務。管理人的重要職責之一是實現破產財產價值的最大化，而破產財產價值最大化則有利于債權人利益最大化的實現。因此，從目的論來看，只要能夠實現破產財產價值的最大化，債權人利益則將得到最大程度地保護，同時也體現了管理人履職的中立性、公正性。具體而言：首先，在事前的推薦管理人階段，設置明確的推薦條件，既包含推薦人需要滿足的條件，也包含被推薦管理人應當滿足的硬性條件。債權人會議選任的管理人實際上是代表破產財產最大化的利益訴求，而利益最大化的目標與管理人履職的中立性要求具有一致性。[15]其次，在破產程序過程中，若債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，應當允許債權人會議提出更換管理人的申請，經由人民法院審查。最后，輔以嚴格的忠實勤勉義務，實現管理人履職中立的時候保障。此外，管理人報酬由人民法院根據債務人最終清償的財產價值總額確定。因此，從管理人自身利益來看，其也會隨時保持中立、公平的態度，竭盡全力實現債務人財產或破產財產的保值增值，以實現最終清償的財產價值總額的最大化。

五、結語

“作為優勝劣汰市場機制堅定捍衛者的破產法，在優化營商環境方面扮演著舉足輕重的角色?！盵16]面對新冠疫情對我國經濟廣泛、持續地不良影響，以及隨之而來的部分企業陷于經營與債務困境的現狀，持續完善發展破產法律制度，進而優化發展營商環境，助力危機企業和市場經濟渡過難關，成為當前深化改革的重要著力點之一。[17]債權人推薦破產管理人作為一種創新型的破產管理人選任方式，其既具有與國際通行規則相銜接，推動破產管理體制市場化、法治化和國際化的制度優勢，也具有更好保護債權人利益、精準匹配管理人專業能力、保質有效推進破產程序的實踐優勢。面對當前債權人推薦破產管理人制度存在的統一上位法規范缺失、主要債權人定義不明確、破產案件適用范圍未厘清、管理人中立性維持措施需完善等難點和問題，建議從立法層面正式引入債權人推薦管理人制度，為制度的細化和實施提供上位法依據，在此基礎上，確定主要債權人的外延和債權人推薦管理人的具體適用情形，并完善相應的管理人中立性維持的具體措施，進而推動債權人推薦破產管理人制度從試點創新走向推廣完善，更好地發揮破產法改革發展在促進宜商環境優化發展中的重要作用，實現后疫情時代經濟的穩妥有序復蘇。

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