厘清生態損害賠償磋商協議的法律性質重要性研究

王建雅

青島科技大學，山東 青島 266061

一、問題的提出

生態環境建設在國家治理體系中占據重要地位。為了提升我國生態環境損害修復的效率，加快生態文明建設，2015 年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳共同發布了《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），首次提出要在我國建立生態環境損害賠償磋商商制度。該文件的出臺是為了更好地保護和改善生態環境，同時也為進一步完善相關法律奠定基礎。2017 年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）確立了生態環境損害賠償訴訟制度，生態損害賠償制度中賠償磋商制度是十分重要的一部分，磋商被列為生態環境訴訟前的程序，并且《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千二百三十四條、第一千二百三十五條采納有關生態環境損害賠償責任的內容并規定環境侵權救濟制度。［1］

生態環境損害賠償磋商制度作為生態環境損害救濟的新方式受到學界普遍關注，特別是當行政機關作為管理者與責任者平等主體協商時，生態環境損害賠償協商制度究竟應定位于環境行政權力靈活運行抑或應當被理解為對民事協議公法化修改頗有理論上爭議。［2］但當前磋商是解決生態環境保護中存在的諸多難題的有效方法之一，契合矛盾糾紛多元化解的趨勢，具有十分廣闊的應用前景。我國現行法律體系下并無專門針對磋商制度的規定，而相關立法則主要圍繞環境公益訴訟進行調整。因此，完善我國環境立法對磋商制度進行系統規定勢在必行。目前，有關磋商制度在環境法律和《民法典》中的屬性定位均不夠清晰，最終造成了理論與實踐的貫通困難，磋商性質為行政行為或民事行為，既有學理上的爭論，更具實踐意義，更是目前我國環境法典制定工作中急需解決的一個課題。

二、生態環境損害賠償磋商的法律性質未厘清

（一）民事行為說

民事行為說主張磋商屬于民事行為，即國家作為自然資源所有權人和行政機關作為所有權人代表國家向賠償義務人提供磋商，［3］二者地位對等，實質上體現意思自治，具有私法屬性。民事行為說的理由主要有三方面：

第一，磋商過程的平等性。行政機關放棄行政執法者的身份，以平等主體的身份，披上自然資源所有權人或公共權益代理人的外衣，積極參與民事磋商程序。在磋商過程中，行政機關不再指揮生態環境管理，而是作為公共利益的代表參與修復計劃的制定。盡管有政府角色的參與，但并非行政法律關系，而是民事法律關系。第二，依據請求權基礎?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）確立了自然資源所有權歸屬于國家，由行政機關行使權力，此時國家屬于私權主體。根據生態環境公共利益理論，行政機關接受委托成為公共利益受托人，因此行政機關具有法定權利來源和實體權利訴求。［4］第三，依據賠償的責任承擔方式，強調“賠償”的責任承擔方式為彌補生態環境的經濟價值損壞和功能價值損壞，具有以填補為核心的私法屬性，不同于行政懲戒性。第四，依據文本解釋。自《試點方案》實施以來，兩方主體就一直采用“賠償權利人”與“賠償義務人”來指代，這些民事名詞表述看似是對磋商賠償民事性質的界定，體現了私法意味。［5］同時，根據2020 年8 月底，最高人民法院與生態環境部等11 個部門聯合印發的《關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》中的規定，在所達成的磋商協議中，賠償義務人同樣享有司法確認的權利，此規定將兩者置于平等的地位。［6］如果單純將磋商制度設定為民事法律行為，這樣就造成了公益和私益之間權利行使的邊際混亂，忽視政府行使公權力的實質、保護生態環境的職責，極容易導致政府濫用權力、違背保護公共利益的初衷，不利于實現生態環境損害賠償制度的立法初衷。

（二）行政行為說

行政行為說認為磋商只是一種外在形式，磋商的啟動與終結都是以行政機關為主導，強調行政機關的行政環境管理職能，這與行政執法行為高度相似，進而將之定性為行政行為。

持行政行為說的學者認為，第一，從主體來看。行政機關是磋商協議中的當事人之一，相對方系應承擔賠償或修復責任的民事主體，其與行政相對人地位平等，但在雙方的磋商過程中，兩方的地位相差懸殊，行政機關具有更強的主導性，它有權單方面對已達成的行政契約進行變更或解除。在這一法律關系中，賠償義務人的地位是被動的，由行政機關統領著參與磋商全過程。賠償權利人基于國家授予的行政職權展開磋商工作，其“蘊藏著國家公權力的背景”［7］。例如，賠償權利人開展前期的調查和鑒定、評估就需要擁有相應的行政職權，磋商過程中的每一階段都能體現出行政管轄權的行使。第二，從方式來看，在行政機關與行政相對人相互選擇、相互妥協的復雜過程中，磋商作為一種成果得以實現。磋商作為一種非正式對話形式，在行政主體之間達成共識，有利于促進行政權力運行中效率和效益的統一，并有助于建立良好的政府信任機制。第三，從目的來看。磋商是為了解決行政爭議和糾紛而進行的一種協商活動，其主要目的在于通過對公共事務的共同處理來達成共識并最終達到解決問題或化解沖突之目標。磋商制度的根本目標在于以公共治理需求為中心，履行行政職能，維護公共利益，以此與以調整私人平等關系為核心的民事契約形成鮮明對比。因此，磋商制度調整目的具有公法屬性。［8］

（三）雙階構造說

雙階構造說認為磋商兼具公法和私法雙重屬性，該說認為其并不是只有一種民法或行政法的法律關系，而是能夠將二者融為一體，其實質上是一種混合性的行政行為，并不是非公即私。片面定性不利于制度在實踐中的實施，應當借鑒德國法中的雙階理論。［9］

雙階構造說認為可以依據各階段不同的特征將磋商制度分為兩個不同的階段。［10］

第一階段：磋商發起階段。在該階段行政機關對生態環境損害事實進行調查，然后委托相關機構對損害事實進行鑒定和評估，再根據調查情況和鑒定報告決定是否開展磋商，這些工作都由政府運用公權力來進行，幾乎沒有賠償義務人的參與，其開展工作的依據是行政法的基本原則和具體規定。因此，行政機關在此階段的身份是行使公權力的主體，行為是行政管理工作，是一種行政行為，該行為系公法法律性質。第二階段：磋商談判過程。磋商工作開展后，賠償權利人與賠償義務人圍繞責任承擔方式，履行時限等問題進行談判，經當事人充分的協商和溝通，雙方達成一致合意簽訂磋商協議，在協商過程中雙方是平等的民事主體，雙方更具私法上意思自治的屬性，故此階段系私法性質。根據上述的分析，磋商在雙階理論思路中同時具有公法法律性質和的私法法律性質。前者涵蓋的是行政決定的作出，后者涵蓋的是簽訂協議及后續履行。［11］

綜合來看，當前學術界對磋商性質問題莫衷一是且尚未達成統一觀點，不利于生態環境損害賠償磋商在現實中開展。

三、厘清生態環境損害賠償磋商的法律性質

（一）形式上的私法性質

磋商制度的形式外觀具有一定的私法屬性，整個磋商過程呈現出一系列私法化的表現。

在磋商過程中充分體現雙方主體的合意性，政府和污染責任人共同確認賠償責任承擔方式，以協議的形式體現，并通過司法確認促進協議的履行，賠償義務人可以隨時終止磋商過程，大大減弱了政府作為監管者所具有的強制性，這是政府不再是以往行政行為中的命令者，使磋商過程在其外觀上具有私法性質。除此之外，磋商過程進行司法確認，也是其具有明顯的私法意味。［12］例如，貴州省作為我國首個利用磋商手段追償生態損害的試點地區，對賠償磋商制度法治化貢獻巨大。貴州省息烽縣小寨壩鎮非法傾倒案，當事人對損害事實，責任主體和賠償責任達成一致意見，訂立損害賠償協議，向人民法院提出司法確認請求，經法院審查和公示確認，案件宣告結束。

但如果將賠償磋商制度簡單定性為私法性質，則對磋商制度的手段與目的存在混淆。僅僅觀察到了賠償磋商制度的表面運作，卻未能深刻揭示該制度的核心機制。實現目標的關鍵在于明確目標，而達成目標的方式和手段則是達成目標的有力工具。為了維護生態環境的完整性，磋商制度是一種旨在達成目標的方式，而磋商行為則是其中之一。

（二）實質上的公法性質

磋商制度在形式上具有一定的私法外觀，但是我們不能僅從外觀形式判斷磋制度的法律性質，應該穿透表象到磋商制度的實質內核。形式上的私法只看到了賠償磋商制度運行的表象，用手段的民事外觀來掩飾目的的實質內核，但是并未發現行政手段已經從傳統管控式行政向混合式行政轉變。有學者提出，磋商是披著私法外觀的公法法律關系，［12］它最終目的具有行政屬性。雖然磋商制度牽涉私法內容，但其仍在公法范疇之內。

磋商制度在實質上仍然屬于行政行為。行政機關運用私法領域中的協商與填補機制，以維護環境公益為目的，創造了一種全新的行政權范式。［5］只不過在這一過程中削弱政府的強制性以體現合作性，賠償權利人的角色設定并不意味著政府等同于侵權損害賠償請求權主體，而是為了更好的實現環境管理權，通過采用私法化的手段，使磋商雙方盡快成磋商協議以修復受損生態環境。還有學者表示，在生態環境損害賠償中，行政機構進行磋商的工作同樣是行政權力的行使，不過類似于法院的自由裁量權，其也享有一定的自由裁量彈性。［13］

綜上，可以確定磋商制度在內在機理上仍然是公權行政的體現。雖然在制度外觀上采用了私法化表達，目的在于賦予政府在行政過程中具有一定的裁量空間，盡量平衡雙方利益，實現生態環境的目的。

（三）兼顧私法性與公法性

在進行磋商的過程中具有雙重法律關系。闡釋磋商的法律性質不應采取“非公即私”的思維方式，采用民事行為說與行政行為說來闡釋磋商制度將會使之局限于單一法律關系之中而缺乏對磋商制度的完整闡釋。磋商制度形式上有平等自治的特色，帶有私法色彩，但究其本質仍然屬于行政監管行為，政府作為賠償權利人也擁有公權力，其自身也具有公法性質。

磋商是將私法中的平等協商概念應用于環境行政監管之中，其核心仍然帶有行政色彩。

把公法性和私法性結合起來，打破私法屬性論或公法屬性論傾向于“非公即私”“非此即彼”的固有觀念，避免以部分屬性界定法律整體屬性之弊端。因此，本文認為，磋商制度在行政管理中創新性地吸納了民事協商手段，就要充分發揮出私法手段的優勢。生態環境損害賠償磋商要將私法性與公法性相結合，應當注意磋商制度運行中的公法與私法的銜接問題，不能以公法權力吞噬私法內容，又不能完全變成私法自治，要始終堅持保護公共利益的理念。希望以混合屬性論為指導，生態環境損害賠償磋商能為實踐發展提供更清晰法律依據。

四、結語

將生態環境損害賠償磋商制度進行明確的法律界定，對于生態環境損害賠償磋商制度的法律走向具有至關重要的意義。在其磋商協議的性質界定上應當以救濟生態環境及發展生態文明為制度目的。［14］基于目前學界對于磋商的性質眾說紛紜，未形成統一意見，本文分別對三大主流觀點——民事行為說、行政行為說、雙階構造說進行了分析，并提出了自己的觀點，即生態環境損害賠償磋商具有形式上的私法外觀，但究其本質依舊要受行政法律關系調整。因此，生態環境損害賠償磋商是私法和公法混合的性質，應當注意將私法性與公法性相結合。