網絡平臺淫穢直播的刑法定性

趙雅琪

(浙江師范大學 法學院,金華 321004)

近來,在直播行業興起的同時,一種以淫穢色情行為為主要展示內容的直播悄然出現,并且隱有泛濫趨勢。這種直播可以通過平臺大數據隨機推送到不特定的用戶眼前,傳播范圍廣泛,存在嚴重社會危害性。然而,網絡平臺淫穢直播有著網絡犯罪的特點,存在刑法上的定性難題、不同共犯主體責任區分難點。因此,為規范網絡平臺直播行為、維護社會管理秩序、守正社會道德風尚,需要有針對性地分析淫穢直播行為,并做出相應的刑法規制。

一、網絡平臺淫穢直播行為刑法定性的迫切性

(一)網絡平臺淫穢直播案件受眾多、范圍廣

網絡平臺淫穢直播行為是隨著互聯網技術發展產生的新型網絡犯罪行為。通常表現為行為人利用網絡平臺開設直播,在直播間實施性行為或做出誨淫性暗示并獲取“打賞”以牟利。

截至2022年12月,我國網民規模達10.67億,網民中使用手機上網的比例為99.8%。直播平臺的普及使直播不再具備復雜門檻。在直播間操作簡便、不受時空限制的背景下,各類直播亂象叢生。平臺監管不到位、部分平臺蓄意牟利等因素使淫穢色情直播屢禁不止,甚至成為一條灰黑色產業鏈。2022年7月,山東濟寧市公安局偵破“4·20”特大網絡淫穢直播案,查封“心遇”等10個淫穢直播平臺,涉案金額5 000萬余元。2023年3月,陜西咸陽警方偵破了一起跨17省的涉黃直播案,涉案平臺“小金魚”被查封時會員人數達到14萬,平臺擁有4 000余名色情主播,且均為男性。

我國未成年網民數量巨大,近半年內的上網率達99.9%,顯著高于73%的全國互聯網普及率。觀看淫穢色情直播的用戶中,有相當一部分占比為未成年人。未成年人在瀏覽網絡空間的大量信息時,因自身欠缺甄別能力、自制力薄弱、易受到蠱惑,更容易受到淫穢色情行為帶來的不良影響。此外,未成年人也參與到網絡平臺淫穢直播中,如“小金魚”平臺中,18歲以下未成年有113人,占主播人數的2.7%。未成年主播參與淫穢直播可能遭受猥褻、性侵等侵害,不利于其身心發展。

網絡平臺淫穢直播行為具有以下四個特點。第一,實時交互性。直播時主播可以隨時收集觀眾的意愿并做出反饋,觀眾具備強烈的參與感與現實感。第二,對象廣泛性。直播通常面向不特定人群,包括未成年人。第三,可留存性。部分直播可開啟錄屏、回放功能,留存視頻成為可傳播的淫穢物品進入流通渠道。第四,工具簡易性。網絡平臺淫穢直播無需專業錄音錄像設備,一部聯網手機即可操作。這無疑是對社會管理秩序的妨害,對社會道德風尚的摧殘。

(二)網絡平臺淫穢直播行為刑法規制存在爭議

如前所述,網絡平臺淫穢直播行為與妨害社會管理秩序罪中傳統的制作、販賣、傳播淫穢物品罪在行為方式上存在一定差異。理論與實踐中的意見存在一定分歧。

傳統的傳播淫穢物品通常指已經制作完成的書籍、圖畫、音像制品等,與直播間這種實時播出的淫穢表演仍存在本質區別。而傳統的組織淫穢表演罪則通常是指表演者與觀眾處在同一時空的表演,不同于直播中表演者與觀眾處在不同空間的特點。理論中有學者主張為此類行為設立新罪,即公然猥褻罪[1]。也有學者認為淫穢直播應當解釋為淫穢物品,淫穢直播行為應以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪[2]。也有學者認為淫穢直播應當以制作淫穢物品牟利罪定罪處罰,不能僅對組織者以組織聚眾淫亂表演罪定罪處罰[3]。在司法實踐中,淫穢直播屬于何種犯罪也存在分歧。截至2023年8月,在中國裁判文書網上以相同檢索要件搜索到的一審案件中,判決組織淫穢表演罪122件,判決傳播淫穢物品罪631件。同時,實踐中有觀點認為介紹他人進行淫穢表演不應評價為組織淫穢表演罪,只是為組織賣淫表演提供一般性的服務活動,不是淫穢表演組織者。因此,辯護律師對于被告的辯護策略傾向于認為該行為屬于傳播淫穢物品,而非組織淫穢表演罪。此外,理論與實踐中對于組織者與表演者的同一性問題也產生了分歧。理論上通常認為組織者本人直接進行淫穢表演的,不成立組織淫穢表演罪,表演者也不構成組織淫穢表演罪的共犯。而實踐中則將表演者與組織者都納入了刑罰規制范疇。刑法規制存在的以上爭議使針對網絡平臺淫穢直播行為的刑法定性存在必要性。

二、網絡平臺淫穢直播行為應認定為組織淫穢表演罪

網絡平臺淫穢直播一定程度上超越了人們對于淫穢表演的理解。一般認為,淫穢表演是指跳脫衣舞、裸體舞、性交表演等,通常的組織場所為酒吧、洗浴中心等娛樂場所。網絡上的直播間不屬于上述現實場所,但網絡是一種傳播的媒介,因此有學者認為這種淫穢直播本質就是淫穢電子信息的傳播,所以應當以傳播淫穢物品牟利入罪。這種簡單認為直播也屬于視頻形式之一的看法是片面的。一方面,“兩高”出臺的司法解釋對互聯網上出現的淫穢物品做了規定,包含電影、動畫、電子刊物等含有淫穢內容的電子信息是淫穢物品(1)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第一條。。可以發現,這些電子信息都不屬于具備實時互動性的直播類通信,而是已經固定下來的,可復現、可傳觀的有形載體。司法解釋中也提到了聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等具備一定實時互動性的途徑(2)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條。。但均被解釋為傳播淫穢物品的傳播手段,而非淫穢物品有形載體本身。另一方面,對網絡犯罪的特殊性缺乏認識。網絡犯罪有著犯罪成本低、影響范圍廣、受眾人數多的特點,較之傳統犯罪對社會管理秩序有著更大的傷害。同時,網絡犯罪的手段較之傳統犯罪更為新穎,也容易導致定性上的混亂。

(一)網絡平臺淫穢直播行為應解釋為組織淫穢表演的行為方式

《刑法》第三百六十五條規定的組織淫穢表演罪屬于簡單罪狀,法條沒有對“組織淫穢表演”這一行為概念做更多解釋。因此,需要通過解釋“組織淫穢表演”的構成要件來判斷這一罪狀能否完整評價網絡平臺淫穢直播行為,并且符合罪刑法定原則的要求。

其一,對網絡平臺淫穢直播行為進行刑法規制,符合組織淫穢表演罪的立法原意。我國刑法將組織淫穢表演罪設置在“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中,可見立法者認為組織淫穢表演行為也侵犯了國家對性道德風尚有關的文化市場的管理秩序。在行政處罰方面,根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定,組織或者進行淫穢表演的,處拘留,并處罰款。根據《互聯網信息服務管理辦法》第十五條的規定,互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有散布淫穢、色情的信息。在其他行政性規范文件中,根據《互聯網直播服務管理規定》第九條的規定,互聯網直播服務提供者以及互聯網直播服務使用者不得利用互聯網直播服務從事傳播淫穢色情等法律法規禁止的活動。

上述法律法規體現了我國法律對性道德風尚有關的文化市場的管理秩序的維護。利用網絡平臺進行淫穢表演的行為既破壞正常文藝演出活動管理秩序,又傷害性道德風尚有關的文化市場秩序,以組織淫穢表演罪科處刑罰應當認為符合立法者立法意圖。

其二,網絡平臺淫穢直播行為在組織淫穢表演罪法條的客觀意思之內。通說認為,組織淫穢表演罪是指安排多人從事誨淫性演出的行為。這里的組織,是指采用招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段,安排多人從事淫穢表演[4]。刑法沒有規定“組織當面進行淫穢表演”,這說明了以下兩點,第一,是否在同一空間面對面進行淫穢表演,不影響本罪的成立;第二,雖然通常是組織現場的淫穢表演以達到招徠顧客的目的,但也不排除不在同一空間的,通過電子數據傳播的表演形式。在法條原文中,并未對表演場地做出限制,因此將直播間的淫穢表演解釋為淫穢表演并無不妥。

(二)網絡平臺淫穢直播行為是較傳統犯罪呈危害“量變”的網絡犯罪

有學者將網絡犯罪分類為與傳統犯罪本質無異的網絡犯罪、較傳統犯罪呈危害“量變”的網絡犯罪、較傳統犯罪呈危害“質變”的網絡犯罪三類[5]。這一分類將網絡犯罪的入罪途徑分為兩種。第一,本質無異和危害“量變”的網絡犯罪都沒有改變行為原本的性質,只是在表現形式和危害量級上呈現了網絡犯罪的新特點,因此不需要創設新罪來規制新的行為,可以通過刑法解釋納入原有刑罰體系。第二,危害“質變”的網絡犯罪,犯罪行為已經出現質的變化,此時簡單歸納進原有刑罰體系可能造成不完全評價,因此需要設立新的罪名。網絡犯罪的特點是集團化、規?；约靶袨榈碾[蔽化[6]。這種特點在網絡平臺淫穢直播行為中得到了充分體現,并且使行為對社會管理秩序的危害量變為更大的影響。傳統組織淫穢表演受時間、空間限制,只能在有限的時間段內出售數量有限的門票,因為場地只能容納有限的觀眾。但將空間轉移到網絡空間之后,不同的主播可以24小時不間斷輪播,且不受場地限制,組織者可以吸納世界各地的表演者。直播淫穢表演的社會危害性更強,傳播范圍更廣,然而行為本質仍然是組織淫穢表演,沒有發生質變。

網絡空間既是虛擬的,又是實在的。在淫穢直播中,虛擬是指網絡上信息的傳播仍然依靠數據,而無法真實觸摸到表演者;實在是指淫穢表演是真實發生的,且可以被觀察到的。淫穢直播的定性難題源于直播表演與傳播淫穢物品牟利行為存在“時”的差距,與組織淫穢表演行為存在“地”的錯位。而淫穢表演所搭載的網絡平臺,通過網絡空間這一特殊空間解決了空間上的距離,消弭了“地”的錯位,因此應當采用組織淫穢表演罪進行刑法規制。

三、網絡平臺淫穢直播行為成立組織淫穢表演罪的具體分析

組織淫穢表演罪在客觀方面表現為行為人組織他人當眾進行淫穢表演。淫穢表演,是指進行色情淫蕩、挑動人們性欲的形體、動作表演,如裸體展露、表現性情欲、性欲的各種形態、動作等。組織他人,表現為招聘、雇傭、聯系他人進行表演,安排表演時間、場次、地點、編排動作節目,提供表演場所以及招攬觀眾觀看等。當眾進行,一般是指3人以上。利用網絡平臺進行淫穢表演直播也應當滿足組織淫穢表演罪的主客觀要件,但司法實踐中還應注重淫穢直播的特殊問題,包括網絡平臺淫穢直播行為表演性的認定、“組織”的認定以及“當眾”的認定。此外,網絡平臺淫穢直播可能構成組織淫穢表演罪與制作、傳播淫穢物品罪的競合。

(一)網絡平臺淫穢直播犯罪行為中“組織”的認定

組織淫穢表演罪處罰的行為是“組織”行為,而非“表演”行為,是因為組織者在該行為中占據主要地位,是破壞性道德風尚文化管理秩序的主要因素。因此,通說認為,表演者不應認定為組織淫穢表演罪。但實踐中已經出現組織者就是表演者的犯罪情形(3)參見吉林省延吉市人民法院刑事判決書,(2021)吉2401刑初916號。。如王某作為組織者,安排多人從事淫穢表演,符合“組織”的認定。而其余的11名表演者是自己組織自己、自己安排自己,且沒有達到3人,不構成多數,是否違反了立法原意?應當認為沒有,這正是網絡犯罪的特殊之處。犯罪門檻下降使得行為人無需組織他人、更無需組織多人即可進行淫穢表演,此時進行刑法解釋時不應強調組織者與表演者的分離,也不應強調組織多人。

因此,當表演者在淫穢直播的過程中承擔了相當一部分的組織工作時,就應當升格評價為組織者。如張某使用手機在某APP登錄賬號開設直播吸引網民觀看其淫穢表演,非法獲利共計人民幣14 000元(4)參見上海市青浦區人民法院刑事判決書,(2021)滬0118刑初1410號。。在本案中,張某一個人已經充分發揮了組織者、表演者、維護者三位一體的功能,實施了淫穢表演,應當認定為組織淫穢表演罪。

此外,部分網絡平臺淫穢直播案件跨多省、市,涉案廣泛、牽連眾多。其中有部分行為人既沒有參與表演,也沒有組織表演,而是充當了連結表演者與組織者的角色。某乙以牟利為目的,為其上線某甲介紹數名女性通過某平臺進行網絡直播淫穢表演活動,引誘他人進行付費觀看,某乙從中抽取提成,非法獲利600元,某甲非法獲利1.5萬余元。某乙在本案中充當了淫穢表演的“皮條客”。應當認定某乙的行為構成“組織”,某甲、某乙均構成組織淫穢表演罪。

(二)網絡平臺淫穢直播犯罪行為中“當眾”的認定

在漢語邏輯中,雙人成行,三人成眾,因此一種觀點認為“當眾”通常應該面對三人及以上。也有觀點認為只要在不特定或者眾人可能看到、感覺到的公共場所,就屬于當眾。這兩種解釋都囿于現實場所,沒有考慮到網絡空間的情形?？紤]到互聯網的發展,有學者認為,網絡空間本身可以一般性地認定為公共場所,可能利用信息傳播技術同步到其他網絡具體空間的,應當認定為在公共場所“當眾”的情形[7]。雖然觀看淫穢直播的眾多用戶與主播不在同一個現實空間,但他們共處于同一網絡空間,仍然應當認定為“當眾”。

隨之而來的另一個問題是,直播間的觀眾擁有充分的選擇權決定自己是去是留,因此直播間人數可能下滑至3人以下,甚至變為0人,此時仍應當認定為“當眾”?？紤]到網絡平臺淫穢直播的特殊性質,直播間即使沒有觀眾,仍然是面向不特定用戶的公開平臺,進入應用的用戶隨時可能被推送到直播間的內容。因此,雖然直播間暫時沒有觀眾,但仍然可以被認定為“當眾”。

四、結束語

對社會公序良俗的保護,對文藝活動管理秩序的守護,對性道德風尚的文化管理秩序的引導,是司法機關處理網絡平臺淫穢直播案件的出發點和落腳點,將其定性為組織淫穢表演罪符合罪刑法定原則的要求。但是,這并不意味著開設淫穢直播即構成犯罪,在治安管理處罰法與刑法中尚存在一條值得探索的界限。在個案的評價中,應當根據表演者實際行為合理評價一罪與數罪的關系,并依據實際情況評估表演者是否構成組織淫穢表演,從而客觀評價個案中的每個行為人。