論行政處罰過錯推定條款的理解與完善

婁 欣

(中國刑事警察學院,沈陽 110854)

對于行政處罰主觀過錯的研究存在長期以來的爭議。在1996年頒布并實施的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱舊《行政處罰法》)中,沒有明確規定個人的主觀過錯是否應當視為行政處罰的要件或不罰、免罰情形,這意味著客觀違法行為的存在可以追究當事人的法律責任。對于受到行政處罰的行為是否以主觀過錯的存在為必要性,學術界也存在分歧。贊同客觀歸責原則的學者認為,行政違法行為包含過錯,對于行政處罰責任來說,行為人的主觀因素意義較為有限。通常情況下,行為人的主觀因素隱含在行為的違法性中,缺乏獨立性,也并不具有實質意義。持主觀歸責立場的學者則認為,我國有關行政處罰的立法須慎重考慮主觀因素,在行政處罰領域應當適用過錯原則。如江必新指出,“應受行政處罰的行為的構成要件是否可以作如下概括:第一,行為必須是違反了行政法上的義務;第二,行為人在主觀上具有過錯;第三,行為人必須具有責任能力;第四,行為具備特定法律規范的限制性條件。”[1]學術界長期的“主觀歸責”與“客觀歸責”之爭,其關注點集中在處罰行政違法行為過程中,是否應當考量主觀過錯,這與法律規定的模糊不無關系。2021年新修訂的《行政處罰法》在第三十三條第二款新增了關于行政處罰主觀過錯內容的規定,理論上通常稱之為“行政處罰過錯推定條款”。這一條款的出現意味著在行政處罰的實施中考慮主觀要素為立法所確認,但條款過于抽象也讓各種問題隨之而來。本文將從法律條文本身出發,就其性質爭議、適用中存在的問題以及如何完善略陳觀點。

一、行政處罰過錯推定條款的性質界定

新《行政處罰法》的修改表明,立法層面對主觀過錯的承認是行政機關在實施行政處罰時必須考慮的因素。與刑法、民法相比,至少在立法層面上,行政處罰中主觀過錯的界定不明確。實際上,對于行政處罰過錯推定條款的性質解讀,學者們各抒己見。立法的過于寬泛以及理論上的爭議影響了執法活動的開展。由此,厘清行政處罰過錯推定條款的性質,是當下亟待解決的問題。

部分學者參考主張刑法學中的犯罪構成要件理論,認為主觀過錯是應受行政處罰的行政違法行為的構成要件。其中,還存在“三要件”和“四要件”的分歧。堅持“三要件”立場的學者將行政處罰的成立要件歸納為該當性、違法性和有責性三個衡量標準(1)盡管目前學界在論述應受行政處罰行為的成立要件時經常將構成要件和成立要件兩個概念混用,“四要件”理論中,構成要件涵蓋所有的要素內容,但在“三階層”理論中,二者的含義并非全同,其關系表現為構成要件是第一層的判斷內容,屬于成立要件的一個組成部分。熊樟林教授在《應受行政處罰行為模型論》一文中提出借鑒《德國違反秩序法》第一條第一項之規定,應受行政處罰行為的成立要件應當包括如下三項內容:構成要件的該當性、違法性及有責性。黃锫學者在《應受行政處罰行為成立要件的法理構造》中分別論述了應受行政處罰行為的成立要件“三階層”理論和“四要件”理論各自的成立要件,“‘四要件論’認為判斷應受行政處罰行為是否成立應從待判行為是否符合法律規范設定的主體、客體、主觀方面、客觀方面四個要件著手分析;階層論則認為判斷應受行政處罰行為是否成立,要區分構成要件的該當性、違法性、有責性這三個前后相銜接的階層,逐步進行推導。”,將二者進行對比,“三階層”理論彌補了缺失違法阻卻事由的漏洞,能更好地應對復雜的行政違法行為類型、共同行政違法行為等疑難問題。盡管黃锫學者認為在我國本土化法律語境下“三階層”仍然存在難以忽視的問題,但其改造設想依然是建立在階層論的基礎上。。持“四要件”立場的學者則認為,“行政違法行為是指公民、法人或其他組織故意或過失實施的違反行政法規范,侵犯國家、社會公益或個人、組織的合法權益,危害國家安全或社會秩序,但尚不構成犯罪的行為。”[2]部分學者則持“法定不罰情形”的觀點,他們認為,新《行政處罰法》盡管在修訂時將主觀因素納入考量范圍內,但主觀過錯并未成為行政處罰構成要件,而是將不具有主觀過錯作為法定不罰情形之一(2)例如,尹培培在《論〈新行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》一文中從“誰主張誰舉證”的證據規則出發,認為“主觀過錯”條款將舉證責任分配給當事人而非行政機關,行政機關在自由裁量時應當考慮到無主觀過錯表明相對人的違法行為危害程度小從而免于處罰,進而得出“主觀過錯”作為法定不罰情形的主觀過錯條款之結論。曹曉凡在《主觀過錯是環境行政處罰的構成要件嗎?》中也指出新《行政處罰法》并未明確將主觀過錯納入構成要件之中,“這一條款是在總結多年來執法實踐的基礎上完成的,目的在于增加不予處罰的法定情形。”。

筆者贊同第二種觀點。首先,“行政處罰”的法律定義中不包括主觀要件。參照新《行政處罰法》第二條,行政處罰以相對人有違反行政管理秩序的行為為依據,并不依賴于相對人是否存在主觀上的過錯。其次,從舉證責任的角度考量,主觀過錯在實踐之中也不應認定為應受行政處罰的行政違法行為構成要件。若將過錯推定條款認定為行政處罰的責任要件,那么對于相對人是否存在主觀過錯的舉證責任應當歸屬于行政主體。然而,現有的法律條款卻要求行政相對人證明自己不存在主觀過錯,顯然與構成要件理論不符。

從總體來看,新《行政處罰法》過錯推定條款要求行為人自證其主觀上沒有過錯,可以說與之前的“不問主觀狀態”有本質上的不同,也體現了《行政處罰法》理念的進步。但新《行政處罰法》仍然沒有將主觀有罪作為行政違法責任的要件,第三十三條第二款的規定也沒能從根本上改變行政處罰客觀歸責的立場,而是僅僅將相對人能夠成功舉證其沒有主觀過錯從而不予處罰作為一種法定不罰情形。

二、行政處罰過錯推定條款適用中的問題

(一)“足以證明”的標準認定

置于行政處罰領域,“足以證明”是當事人向行政機關提供的證據能夠認定其不具有主觀過錯所需要達到的證明標準。在現有法律、法規中進行考察不難發現,早在新《行政處罰法》實施之前,就已經有許多法律、法規中存在“足以證明”或與之含義相近的字眼,但并沒有規范性文件對這些語句的含義進行解釋。學者尹培培認為:“概因無論是‘足以’或‘充分’之要求,均屬程度上的不同,涉及‘證明成熟性原則’的運用。盡管這是證據法理論中一個極為重要的問題,但在行政處罰領域,顯然不能期待其如同刑事案件一般嚴格的應用標準,否則有違行政處罰的效率性要求。”[3]筆者認為,在行政處罰之中,認定當事人無主觀過錯的證明標準達到正常心智的普通人在日常生活中確信并作為正常活動的基礎即可。這種“內心確信”標準增強了行政處罰過錯推定條款的可操作性,在很大程度上避免了行政機關以及行政執法人員的主觀擅斷。

(二)關于“另有規定”的理解

新《行政處罰法》第三十三條第二款的“另有規定”條款較為寬泛,語義比較模糊,在理解和適用時可能存在歧義。其一,“另有規定”的適用范圍只限于法律、行政法規的特殊規定,地方性法規及其以下位階的規范性文件不在此范圍內。其二,“另有規定”的適用情況是法律、行政法規的規定與行政處罰過錯推定條款不一致,具體又可以分為以下情況。第一,規定無過錯也不免罰。例如,根據《中華人民共和國產品質量法》第五十五條規定,銷售者銷售法律禁止的產品的,如果能夠證明其不知道其銷售的產品屬于禁止銷售的產品,并且能夠如實說明來源的,可以推定當事人主觀上不存在過錯,但不能免除處罰,只能從輕或者減輕處罰。涉及這類特殊法律規定時,當事人就不能援引新《行政處罰法》第三十三條第二款的規定以自己主觀上無過錯為由主張免予處罰。第二,主觀過錯是應受處罰的行政違法行為的構成要件。以《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十六條第一款為例,稅務機關對當事人實施行政罰款時,必須證明當事人“以假報出口或者其他欺騙手段”,即必須證明當事人有主觀過錯存在。在這種情況下,行政機關需要對相對人的主觀狀態進行舉證。

需要注意的是,涉及行政處罰的法律、行政法規,有相當一部分對當事人的主觀過錯的規定處于空白狀態。此時應考慮到《行政處罰法》是行政處罰領域的基礎法,在其他法律、行政法規沒有明確作出對主觀過錯作出適用或不適用的例外要求時,不能排除其在行政處罰中適用。

三、行政處罰過錯推定條款的完善建議

(一)基于處罰種類不同區分適用歸責方式

即便我們明確了前文所述的“內心確信”這樣一個標準,應用到實際案件中還是會因行政違法行為侵犯法益大小不同、當事人的個體差異等因素存在判斷何為“內心確信”的難題。行政處罰種類繁多、輕重不一,單純的“內心確信”標準應用到行政執法當中還是難以把握。由此,可嘗試根據行政處罰種類的不同,對行政處罰主觀歸責方式進行區分。

1.人身罰

在各種行政處罰中,人身罰是最為嚴厲的。在涉及人身自由的問題時,賦予行政機關對人身自由進行懲戒的權力本身就具有爭議性。在一些國家和地區的立法中,人身自由處罰并不在行政處罰之內,典型的包括德國和我國臺灣地區等。我國對于人身處罰的設定也持審慎態度,新《行政處罰法》規定人身處罰僅保留了行政拘留的處罰方式。在行政處罰中人身處罰制度設計的審慎基礎上,對于違反行政管理秩序者需要行政拘留的,應當適用一般過錯歸責方式。在特殊情況下,法律可以進一步限制主觀過錯的范圍,即作出行政拘留處罰時必須是在相對人主觀故意的情況下,而不能是過失。

2.資格罰和行為罰

資格罰和行為罰分別由新《行政處罰法》第九條第二項、第三項作出規定。在所有類型的資格罰和行為罰中,資格罰的暫扣許可證件比行為罰以及其他類型的資格罰處罰力度明顯更輕,對公民權利的影響更小,因此可以適用過錯推定的歸責方式。而行為罰以及其他類型的資格罰雖然沒有行政拘留那么嚴厲,但對行政相對人產生的影響也是非常大的,一旦作出此類行政處罰,產生的后果往往也是終局性的。因此,除了暫扣許可證件以外的資格罰和行為罰,在歸責方式上還是應當采用一般過錯歸責方式。

3.財產罰

從各個法律規定以及在實踐中財產罰的應用情況來看,罰款、違法所得、非法財物的價值區間跨度還是相當大的,如果籠統適用一種主觀歸責方式,就難以體現出具體金額與社會危害程度的關聯性。針對該問題,可以參考新《行政處罰法》第六十三條中有關聽證事項的規定,對于“較大數額罰款、沒收較大數額違法所得、沒收較大價值非法財物”,應當考慮適用一般過錯歸責方式,而其他情形下可以適用主觀過錯推定的歸責方式。

4.名譽罰

名譽罰又稱警告罰、申誡罰,分為警告和通報批評兩種。名譽罰的處罰效果通過降低違法行為人社會評價實現,因此,有學者認為基于對相對人名譽的考慮,應當謹慎適用名譽罰。支持名譽罰適用一般過錯責任的學者認為,名譽罰在適用過后產生的影響很可能遠遠超出法律的預設。例如,朱芒教授指出:“在廣泛的行政權介入市場進行管理的制度中,違反年度報告義務應該屬于對工商秩序最輕微的程序性違法行為,但由此產生的法律效果即名譽減損或社會評價降低方面的程度,則并不與此對應。概括而言,即使是最輕的違反法制性的行為,也會因此必須承擔極重且難以限定邊界的制裁。”[4]然而,筆者認為,綜合立法現狀和現實社會效果考慮,適用主觀過錯推定并無太大的不妥。其一,從新《行政處罰法》的規定來看,警告、通報批評不屬于聽證程序適用范圍,且警告可以適用簡易程序作出,這些都表明,在當前情況下名譽罰仍被認為是一種懲戒力度較輕的處罰方式,適用主觀過錯推定的歸責方式也較為相宜。其二,從法律后果來看,社會評價降低本身就是名譽罰所要達到的效果,否則在法律中設置這類處罰方式就失去了意義。我們必須承認學者們提出的問題是現實存在且必須予以重視的,但卻并不必然要因此放棄適用主觀過錯推定的歸責方式。因行政處罰導致相對人合法權益受到損害的,可以通過行政復議或者行政訴訟予以救濟。

(二)關于“另有規定”的限制

《行政處罰法》在我國整個行政處罰體系中占據主導地位,對規范行政處罰的常見問題作出了規定。應用到社會治理的各個領域,單純依靠《行政處罰法》難以保障行政處罰的靈活性、效率性,因此,新《行政處罰法》在主觀過錯推定條款之中為其他法律法規預留適用空間合理合法,但對于例外規定的范圍卻值得我們進行思考。根據法的效力理論,上位法優于下位法,特別法優于一般法,法律對主觀過錯的特殊情況作出例外處理,這是可以理解的,但是,由行政法規對《行政處罰法》的內容進行例外規定,可能會存在合理性質疑。

基于上述立場,學界存在這樣一種觀點,即取消行政法規對“主觀過錯”條款作出“另有規定”,僅保留法律作出例外規定的空間。然而,我們也必須考慮到,修改法律并非短時間內能夠完成。新增的過錯推定條款規定比較抽象,而在此之前公布實施的行政法規顯然更為具體,有助于執法人員高效地作出判斷,故先采取一定措施對行政法規進行限制更為現實。一方面,加強對行政法規的審查,嚴格限制行政法規適用“另有規定”。對于提請審查和進行審查的主體,《立法法》早有明確規定,但根據實踐情況來看,有權提請審查的主體很少向全國人大常委會提出審查請求,往往會內部解決問題。因此,鼓勵社會公眾主動提出合憲性、合法性審查的建議,有利于充分落實《立法法》的規定,同時也有利于全國人大常委會充分履行職責。另一方面,在后續的立法、修法過程中,立法機關應將行政處罰主觀過錯例外規定納入到法律范圍內。《行政處罰法》作為基礎法,不宜由下級行政法規作出相反規定。如果有作出例外規定的必要性,由各領域的單行法作出才更為符合法理。在法律的例外規定不斷豐富完善的情況下,逐步減少直至最終取消行政法規對“主觀過錯”條款作出例外規定的權限。

四、結束語

行政處罰相對于刑罰來說沒有那么嚴厲,也不必遵循如同刑法一般嚴格的主客觀相統一之要求,但是行政處罰對相對人權益客觀上亦造成了影響,如果完全不考慮相對人主觀過錯則有失公允。新《行政處罰法》將主觀過錯作為法定不罰情形,是法治精神的體現,是行政機關執法理念的進步。同時,我們也應該清楚地認識到,新《行政處罰法》過錯推定條款并不完善,應當依托現有法律體系,結合行政處罰執法實踐進行完善,以保障充分實現制度價值。