涉計算機軟件知識產權犯罪的準確定性

張凌燕

摘 要：芯片可能附著著作權、商標權、商業(yè)秘密等知識產權，檢察機關辦理此類案件須厘清侵犯著作權與侵犯商標權、商業(yè)秘密的區(qū)別，結合案件事實和證據，依據不同罪名的構成要件準確定性，精準打擊犯罪。通過反向工程獲取芯片中二進制代碼后，未經許可以復制芯片中的二進制代碼方式制售權利人芯片的，應認定為復制發(fā)行計算機軟件行為，違法所得數額較大或有其他嚴重情節(jié)的，以侵犯著作權罪定罪處罰。針對海量同質性證據，可以抽樣取證方式進行鑒定，綜合全案證據依法認定計算機軟件的同一性。辦理涉企知識產權案件應充分考慮其保密訴求，不斷完善對涉核心技術證據的取證、審查、封存、質證方法，實現對知識產權的綜合保護。

關鍵詞：侵犯著作權罪 計算機軟件 二進制代碼 復制發(fā)行 “二次侵害”

一、基本案情及辦案過程

南京某公司享有C型芯片內置固件程序軟件V3.0計算機軟件著作權。該計算機軟件應用于南京某公司生產并對外銷售的C型芯片中。C型芯片廣泛應用于導航儀、掃碼槍、3D打印機、教育機器人、POS機等領域。

上海某公司于2003年成立。2016年，陶偉作為上海某公司銷售人員，在市場調研和推廣中發(fā)現南京某公司的C型芯片銷量大、市場占有率高，遂從市場獲取正版C型芯片用于復制。許林作為上海某公司總經理，負責公司生產經營等全部事務，在明知上海某公司未獲得南京某公司授權許可的情況下，委托其他公司對C型芯片進行破解，提取GDS文件（graphic data system，即圖形數據系統(tǒng)，是用于集成電路芯片的工業(yè)標準數據文件，其中記錄了芯片各圖層、圖層內的平面幾何形狀、文本標簽等信息），再組織生產掩膜工具、晶圓并封裝，以上海某公司G型芯片對外銷售，牟取不法利益。2016年9月至2019年12月，上海某公司銷售共計830余萬片G型芯片，非法經營數額人民幣730余萬元，所有收益歸單位所有。其中，陶偉對外銷售侵權芯片780余萬片，非法經營數額人民幣680余萬元。經鑒定比對，侵權芯片與南京某公司的正版芯片表層布圖90%以上相似；生產侵權芯片所使用的GDS文件ROM層二進制代碼與南京某公司源代碼經編譯轉換生成的二進制代碼相同，相似度100%，與南京某公司芯片的GDS文件ROM層二進制代碼相同，相似度100%。

2020年1月19日，江蘇省南京市公安局雨花臺分局（以下簡稱“雨花臺公安分局”）以許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提請江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院（以下簡稱“雨花臺區(qū)院”）批準逮捕。雨花臺區(qū)院經審查認為，雖然涉案芯片拆解內層上有類似南京某公司的商標，但該標識并非用于標明商品來源，上海某公司沒有假冒注冊商標的故意，不構成銷售假冒注冊商標的商品罪，決定不批準逮捕許林、陶偉。同時，雨花臺區(qū)院經審查認為，C型芯片中的固化二進制代碼屬于目標程序。根據《計算機軟件保護條例》，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，由此，該案可能涉嫌侵犯權利公司計算機軟件著作權，遂引導公安機關以侵犯著作權罪為方向補充偵查取證。2020年12月4日，雨花臺公安分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權罪向雨花臺區(qū)院移送審查起訴。2021年4月26日，雨花臺區(qū)院以上海某公司、許林、陶偉涉嫌侵犯著作權罪向江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院（以下簡稱“雨花臺區(qū)法院”）提起公訴。2021年7月14日，雨花臺區(qū)法院以侵犯著作權罪判處被告單位上海某公司罰金人民幣400萬元；判處被告人許林有期徒刑4年，并處罰金人民幣36萬元；判處被告人陶偉有期徒刑3年2個月，并處罰金人民幣10萬元。被告單位及被告人均不服一審判決，提出上訴。2021年10月28日，南京市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

二、涉計算機軟件知識產權犯罪案件辦理難點與要點

（一）準確認定案件性質

一顆芯片可能同時聚集計算機軟件著作權、商業(yè)秘密、注冊商標、專利、集成電圖布圖設計等多項權利，各項權利的作用、取得時間、狀態(tài)等往往不一，在案證據呈現出的情況也千差萬別，需要辦案人員進行技術層面的深入分析和司法層面的實質審查。檢察機關在辦理芯片類知識產權案件時，應查明芯片上附著的各項知識產權，厘清侵犯著作權與侵犯商標權、商業(yè)秘密的區(qū)別；要結合案件事實和證據，依據不同罪名的構成要件準確定性，精準打擊犯罪。

1.關于是否侵犯商標權

商標是用以識別和區(qū)分商品來源的標志，消費者可以根據特有商標識別產品或服務的來源和質量。本案中，行為人制售的芯片上附著有與他人注冊商標相同的標識，但該標識封閉于產品內部，未用于區(qū)分商品來源，不構成侵犯商標權犯罪。

權利人報案后，雨花臺分局以許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提請雨花臺區(qū)院批準逮捕。檢察機關審查后發(fā)現：扣押在案的G型芯片包裝盒、外觀上均沒有商標，只有在顯微鏡下才能觀察到芯片內層上有類似南京某公司的商標，上海某公司對外銷售G型芯片時也從未宣稱是南京某公司的產品，只是介紹“G型芯片可以完全替代C型芯片的功能，且價格低廉”。本案被告單位及被告人并未使用南京某公司的商標，也未實施足以讓消費者誤認為是南京某公司商品、或者與南京某公司存在特定聯系的混淆行為，故不構成商標類犯罪。

2.關于是否侵犯商業(yè)秘密

一是要界定涉案信息是否屬于商業(yè)秘密。《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第9條第4款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息”。雖然《中華人民共和國刑法修正案（十一）》刪除了第219條有關商業(yè)秘密定義的規(guī)定，但司法實踐中普遍認為，受到刑法保護的商業(yè)秘密與《反不正當競爭法》所界定的商業(yè)秘密內涵和外延相同。計算機軟件的源程序和目標程序符合規(guī)定條件，均可以認定為商業(yè)秘密。芯片源代碼是用源語言編制的計算機程序，一旦被公開，核心技術即泄露，其作為一種技術信息，當屬商業(yè)秘密范疇。然而，本案嫌疑人是通過反向工程直接對芯片中的二進制代碼進行復制，并非通過不正當手段獲取源代碼再進行芯片制造。而二進制代碼能否當然認定為“商業(yè)秘密”存在爭議。

二是要明確反向工程行為是否侵害商業(yè)秘密。根據最高法《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條，通過反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。最高檢指導性案例“金義盈侵犯商業(yè)秘密案”（檢例第102號）指出：商業(yè)秘密是否成立……注意審查涉案商業(yè)秘密是否不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，是否屬于法律規(guī)定的已為公眾所知悉的情形。［1］“思克公司訴蘭光公司侵害技術秘密糾紛案”中，明確了“反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息”，考慮到涉案技術秘密的載體屬于外部性載體——市場流通產品，權利公司應當采取能夠對抗不特定第三人通過反向工程獲取技術秘密的保密措施，“一是根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解了載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等”，并認為權利公司貼附在產品上的載有以保密為目的的文字內容的標簽，并不構成可對抗他人反向工程的物理保密措施。［2］

結合芯片的正向制造和反向工程原理進一步分析，南京某公司到案發(fā)時沒有申請著作權，也沒有自行公布源代碼，且涉案芯片在市場上具有很高的競爭力和市場占有率，沒有證據指向源代碼已為行業(yè)人員知悉。承辦檢察官前往南京某公司查驗了公司相關保密協議、源代碼存儲載體、源代碼下載或上傳的保密條件設置等，確認C型的源代碼具有相應保密措施。涉案芯片中的源代碼確屬商業(yè)秘密。然而，二進制代碼是固化在芯片ROM層的目標程序，對于一款設計并不復雜的芯片，通過反向工程可獲得其GDS文件，這些為行業(yè)人員所周知。上海某公司業(yè)務員從市場上購買C型芯片，通過反向工程獲得了含有芯片固化二進制代碼和集成電路布圖的GDS文件，客觀上便獲得了該芯片的有關技術信息。南京某公司并未對該款芯片采取拆解即破壞等相應的保密技術，且該芯片設計不算復雜，反向成本不高。據此，辦案檢察官否定芯片上固化二進制代碼屬于商業(yè)秘密。

綜上，計算機軟件的源程序和目標程序符合《反不正當競爭法》規(guī)定的條件，均可以認定為商業(yè)秘密。目標代碼通常會固化在芯片中進入市場流通領域，對于行為人獲取芯片中二進制代碼的，應重點審查獲取行為屬于自行開發(fā)研制、反向工程還是屬于不正當手段，綜合判斷能否認定為侵犯商業(yè)秘密罪。

3.關于是否侵犯計算機軟件著作權

C型芯片中的固化二進制代碼屬于目標程序。根據《計算機軟件保護條例》的相關規(guī)定，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。行為人通過反向工程獲得C型芯片中含有固化二進制代碼的GDS文件，繼而制造掩膜，再大量復制到侵權芯片中，完全符合侵犯著作權罪的構成要件。

檢察機關在辦案過程中應注意綜合確認著作權取得時間。2020年12月4日，雨花臺公安分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權罪向雨花臺區(qū)院移送審查起訴。辯護人提出南京某公司享有C型芯片計算機軟件著作權證據不充分。檢察機關承辦人發(fā)現，南京某公司于2020年底申請獲得著作權證書，證書上記載作品完成于2011年，存在著作權起始時間不清的問題，本案侵權行為發(fā)生在2016年-2019年，著作權起始時間對案件定罪存在重要的影響。承辦人與南京某公司負責人溝通，其表示C型芯片源代碼的確是2011年完成的，但申請著作權要求公開源代碼開頭與結尾部分內容，不排除競爭者通過研究從而得出高度相似的源代碼，公司是在維權不能的境地中才申請著作權確權。承辦人要求公安機關進一步調取著作權代辦人的證言，發(fā)現國家版權局對著作權證書上的“作品完成時間”不做實質審查，只根據權利人自我申報進行記載。由此，承辦人到南京某公司現場查驗源代碼、二進制代碼以及涉及交付生產、投入市場銷售的電子郵件等電子數據，確認源代碼完成于2011年。

（二）謹慎認定計算機軟件是否構成實質性相似

司法實踐中，多通過比對源代碼的方式來審查認定計算機軟件是否構成實質性相似，然而在行為人通過復制芯片中的固化二進制代碼復制發(fā)行計算機軟件的情況下，比對源代碼的方式就不可行。此時，可以通過比對二進制代碼來認定實質性相似問題。查獲侵權產品數量較大時，可采用抽樣鑒定方式，但應當確保樣品具有代表性、隨機性，樣品提取、保存、送檢流程規(guī)范。

本案中，檢察機關承辦人發(fā)現，公安機關委托鑒定機構所做的C型芯片和G型芯片同一性鑒定存在檢材來源不明、流轉過程不清的問題，該份鑒定意見程序不規(guī)范，結論也不足以證明涉案的830萬片芯片均系侵權產品。如果重新鑒定，比對1片芯片需要1個月、費用為11萬元，將涉案的830萬片芯片逐一比對，顯然不具有可操作性。由于芯片是同質化程度高的科技產品，可以遵循高科技產品的科學原理進行抽樣鑒定。檢察機關承辦人與公安機關偵查人員、鑒定機構鑒定人員充分溝通，最終采用“表層布圖比對+二進制代碼比對+ GDS文件比對”三步鑒定法。引導公安機關從5個地點查扣的17萬片G型芯片中隨機抽取10片，先與C型芯片進行表層布圖比對（鑒定費用2萬元），得出90%以上相似的結論，接著隨機抽取其中1片進行固化二進制代碼比對（鑒定費用11萬元），得出100%相似的結論。又引導公安機關調取GDS文件，由鑒定機構繼續(xù)比對兩款芯片的固化二進制代碼，也得出100%相似的結論。結合全案證據，被告單位及被告人也無法提供原創(chuàng)代碼，據此可以認定銷售的芯片均為侵權產品。

（三）完善涉商業(yè)秘密證據的取證、鑒定、審查、質證方法

商業(yè)秘密是高新技術型企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的核心競爭力，具有重大商業(yè)價值。檢察機關在辦理涉商業(yè)秘密類案件時，可能會接觸到芯片源代碼等企業(yè)核心技術，需根據證據特性及時調整取證和審查思路，全方位保護企業(yè)知識產權，實現最佳辦案效果。

本案中，論證著作權取得時間、開展同一性鑒定等都需要調取芯片源代碼，但南京某公司負責人擔心源代碼在辦案過程中遭受“二次侵害”。承辦人與公安、法院、公司商議，提出“廠內勘驗、同步審查、廠內封存、廠內質證”的方法。偵查人員在公司內勘驗提取源代碼時，檢察機關同步審查證據，公司人員全程在場見證，提取的源代碼由公司人員加密、刻盤，放置于24小時監(jiān)控的保險柜中，檢察機關和公司分別掌管鑰匙和密碼，確保證據合法性、真實性。庭審質證階段，檢察機關邀請審判人員、被告人、辯護人到南京某公司當場開箱、解密并質證。整個辦案過程中，芯片源代碼從未離開公司，徹底打消權利人的顧慮，同時保證案件辦理的專業(yè)性。

三、辦理涉計算機軟件知識產權犯罪案件的啟示

2023年4月26日，習近平總書記在向中國與世界知識產權組織合作五十周年紀念暨宣傳周主場活動致賀信時指出：“中國始終高度重視知識產權保護，深入實施知識產權強國建設，加強知識產權法治保障，完善知識產權管理體制，不斷強化知識產權全鏈條保護，持續(xù)優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境。”［3］檢察機關是黨絕對領導下的國家法律監(jiān)督機關，要牢牢把握在知識產權保護工作中的定位，踐行最高檢保護知識產權服務保障創(chuàng)新驅動發(fā)展的要求，努力實現司法護航轄區(qū)經濟高質量發(fā)展。在履職過程中，要認識到對技術問題的正確認知是有效適用法律的前提，必須融合運用刑法、民法、行政法等規(guī)定，實現涉知識產權法律在具體案件中有效實施。

在辦理涉芯片類知識產權案件時，檢察機關的審查范圍不能囿于權利人主張，也不能局限于偵查機關移送的罪名，而是要秉持客觀公正立場，進行全面審查和考量。在判斷行為人是否涉嫌侵權、犯罪時，要結合專業(yè)技術知識和法律規(guī)定，先審查權利人各項權利基礎，再審查行為人使用的手段及其辯解，然后對照涉及的罪名構罪條件逐項審查判斷，運用科學的方法構建證明體系，充分說理論證，實現高質效辦案。檢察機關在辦案中也必須考慮企業(yè)需求和社會效果，注重各項程序的合法性、科學性和適當性，實現對涉企知識產權的綜合保護目標。