釣場經營“標魚”行為的法律適用

王柏洪 等

一、基本案情

2022年2月份以來，羅某父子在某水庫開設“標魚”基地，在水庫中投放大量青魚，部分青魚設為“標魚”，被標以人民幣200元至30000元不等的高價，向賭客收取5小時一場，每場600元的高額釣魚入場費，并設置“幸運標”，利用釣到“標魚”高額返還現金的方式，組建微信群招攬他人前來垂釣，涉案賭資達171300元。2022年3月24日，該基地被公安機關查獲，當場起獲的青魚被回收后得款人民幣16747.5元被扣押在案。

二、分歧意見

由于現行法律對于在魚塘中投放標魚吸引釣客的經營行為的性質尚未有明確認定，其屬于群眾正常文娛活動，抑或是構成開設賭場罪，在司法實踐中引發了較大的爭議。

第一種意見認為，前述案件中標魚釣魚是升級版的釣魚娛樂活動。首先，在正規釣場的正常釣魚活動中，釣魚者釣中魚之后，可以選擇將魚帶走，或按魚的市場價折算成價款帶走。而前述案件中只是在折算價的基礎之上提高了金額而已，本質上仍是一種釣魚娛樂活動。其次，釣魚者多以消遣娛樂為目的進行釣魚活動，不具備構成犯罪的主觀要件。最后，此類案件所涉及人員、范圍廣泛，追究刑事責任容易破壞社會秩序穩定，不宜認定為犯罪。

第二種意見認為，前述案件中的標魚釣魚是一種新型的開設賭場犯罪行為。第一，標魚釣魚需要一定入場費，釣場經營者按照5小時一場，每場600元的標準計費，入場費明顯高于普通的付費釣場，超出了“只收取正常的場所和服務費用”的范疇。第二，標魚釣魚具備隨機玩法，也即每條魚都綁有相應的魚標，并且魚標的價格不同，為200元、1000元、2000元、3000元、5000元、1萬元、2萬元、3萬元不等，甚至設置“幸運標”高額返還現金。如此一來，釣魚即具有以小博大的性質，并且產出的最高價值、最低價值同釣魚者的投入金額差別極大。第三，標魚釣魚具有變現功能，釣客釣到的魚不能帶走，只能折算成現金。第四，認定開設“標魚”場所是否構成犯罪，應當重點考量行為的實際性質。雖然前述案件中行為人表面上為開設釣場供他人釣魚娛樂，實質上是以“娛樂活動”為幌子行開設賭場之實，通過前期投入一定的現金費用放魚并作標記，吸引大量不特定社會公眾前來釣魚賭博以獲取高額入場費（抽頭），符合開設賭場罪的本質特征。對于賭資的認定，該觀點提出應當累計計算所有賭客的賭資，并且包括所有換取籌碼的款物，就前述案件而言，應為每場所有釣魚者的進場費和所釣中的標魚的標價，以及釣場內所有標魚的標價的總和。

第三種意見認為，前述案件中的標魚釣魚是一種新型開設賭場犯罪行為。然而對賭資的認定與第二種意見產生分歧。該觀點認為，只有放在賭桌臺上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認定為賭資。就前述案件而言，即應為每場所有釣魚者的進場費和所釣中的標魚的標價的總和。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。改革開放以來，隨著我國經濟水平大幅度提高，民眾對精神文化層面的追求也日益攀升。毋庸諱言，正常的娛樂活動以及正常經營娛樂場所的行為并不構成犯罪。然而，面對利益的極大誘惑，越來越多的經營者打著正常經營的旗號開設新型賭場，妄圖鉆法律的空子，擾亂了社會管理秩序，以“標魚”形式開設賭場即具有新穎性和代表性，應以開設賭場罪定罪處罰。具體分析如下：

（一）準確把握正常經營娛樂場所與開設賭場的界限

根據“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條規定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為，不以賭博論處。筆者認為界定犯罪與否，關鍵在于“度”的把握。

1.娛樂場所經營應當符合相關部門發布的標準，未有明確標準應經相關部門核定備案。娛樂場所的娛樂項目、規則，經營范圍以及收費標準應當明確公開。娛樂場所的收費標準不宜過高。如實踐中一般釣場收費為50-300元/天，而前述案例中所經營的釣場按5小時一場，每場600元計費，單次金額高且時間限制較短，屬于收費標準明顯高于市價。我國司法實踐中對于正常娛樂場所收費標準目前并沒有明確規定。筆者認為，鑒于我國各地區經濟發展水平不平衡的現狀，可以根據各地區經濟發展水平確定“正常的場所和服務費用”。明顯高于該標準的，則不屬于“正常的場所和服務費用”。

2.賭博類犯罪的特征明確。首先，從主體上看，娛樂活動的主體多為親朋好友，而賭博類犯罪的主體多為不特定社會公眾。前述案件中行為人先是創建微信群聊，拉自己平時認識的愛釣魚的朋友入群，通過小視頻對自己的釣場情況、釣魚規則以及返現的規則進行宣傳，借此吸引更多的人過來釣魚。通過返現誘惑和朋友推薦吸引越來越多的人參與標魚釣魚活動，實際上是面對不特定多數主體開放。其次，從主觀方面上看，娛樂活動以消遣和休閑為目的，而賭博類犯罪以營利為目的。再次，打擊賭博類犯罪的一個重要因素在于其擾亂了社會管理秩序，賭客通過經常性的投機冒險行為可能獲取意外之財，也可能負債累累，由此產生大量社會管理風險隱患。最后，娛樂活動組織者一般不從中獲利，而賭博活動的組織者則從中抽頭獲利。

（二）經營“標魚”釣場行為的定性

1.行為侵犯社會管理秩序。前述案件中的“釣場”，實際為釣客提供賭博場所，釣客沉迷以小博大的釣魚游戲，不僅危害社會秩序，影響正常生產、工作、分配規則，還可能會誘發其他犯罪，如高利轉貸罪、搶劫罪、盜竊罪等，對社會影響惡劣，應當認定為侵犯社會管理秩序。關于開設賭場罪的犯罪客體，眾說紛紜。德國刑法通說認為其侵犯的是財產安全，賭博活動的偶然性和兩面性造成其結果不是侵犯他人財產安全就是損失自身財產，開設賭場提供賭博的機會并收取入場費用和服務費用，對財產安全的危害更深；另有學者從體系解釋的角度提出，開設賭場罪屬于刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”中第一節“擾亂公共秩序罪”的內容，因而本罪侵犯的客體是社會主義的社會風尚。［1］筆者認為，賭博活動有較強的自愿性，對賭客財產權益的保護不是開設賭場罪等賭博類犯罪的重點，其對于社會“善良風俗”以及社會管理秩序有重大消極影響。

2.存在開設賭場的行為。認定“開設賭場”的行為，首先，要先正確界定“賭博”的含義。賭博是按照賭博活動的既定規則，以財物為賭注，通過操作賭具來贏取他人賭注的活動。賭注的最終歸屬通過偶然的賭博活動確定，以區別于詐騙、搶劫等犯罪。賭博具備自愿性、偶然性、冒險性的特征。前述案件中，釣場的規則由釣場老板提前制定，雖形式上未以財物為賭注，但實質上通過標魚的設置，以小博大，高額返利，其性質屬于“賭博”。其次，要確定何為“賭場”。“賭場”既區別于“娛樂場所”，也區別于“賭博場所”。如前所述，“娛樂場所”的經營標準和營業模式應當符合相關部門發布的標準。前述案件中雖然收取固定費用，但明顯高于正常收費，屬于變相“抽水”提成。“賭博場所”包含“賭場”，“賭博場所”一般指聚眾賭博的賭博地點。“賭博場所”相較“賭場”更凸顯臨時性和非固定性，并且行為人對“賭場”的控制性要大大強于“賭博場所”。因此，傳統意義上的賭場應是供賭客聚集，并配備賭博用具的相對固定的場所。如賭一次換一個場所的游擊式賭博的性質，更類似于聚眾賭博。但是近年來隨著社會發展，網絡賭博層出不窮，出現了傳統“賭場”之外的“網絡賭場”。“網絡賭場”在網站或聊天軟件中存在，具有虛擬性和臨時性。筆者認為，前述案例中以釣場為幌子實則為開設賭場，這里的“賭場”仍然屬于傳統“賭場”范疇。最后，要正確界定“開設”的含義。有觀點認為，開設賭場是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為，無論該賭場是臨時性的賭場還是長期性經營的賭場都成立本罪。［2］即開設者必須對賭場的經營運轉、規則、收費等占主導地位，才可認定為開設賭場罪。［3］另有觀點認為，只要行為人為他人提供賭博場所即認定為開設賭場罪，從廣義上理解“開設”的含義。筆者認為，“開設”的含義應當包含主客觀兩方面。主觀上要求行為人必須以營利為目的，但是否盈利在所不問；客觀上要求行為人不僅提供賭博場所，還應當主導賭場的營運規則。這對于認定開設賭場罪的預備、未遂、既遂情形有重要意義。建立賭場的過程只能認定為犯罪預備；賭場已建立完畢，但未實際運營，認定為犯罪未遂；行為人以營利為目的，建立賭場并經營賭場即達到既遂標準。

3.犯罪主體以營利為目的經營“標魚”釣場。刑法明確規定開設賭場罪的主觀方面是直接故意或間接故意，即行為人明知其行為可能構成開設賭場罪仍然故意實施。但是并未對行為人的故意是否應具有營利的目的作明確說明。筆者認為應當將以營利為目的列為構成開設賭場罪的主觀要件。首先，如果行為人不存在以營利為目的參與賭博活動，或是不存在開設賭場的行為，僅僅參與賭博活動，該行為不構成犯罪。其次，開設賭場的行為一定有利益驅動，或牟取暴利，或通過賭博結交權貴，籠絡關系，其實質為以營利為目的。例如，甲某并非以開設賭場營利為目的，租用一塊地皮專門用于賭博。該賭博場所為甲某籠絡大量的生意伙伴，甲某從中獲利。并且該賭博場所經長年累月的設立，吸引越來越多的人賭博，規模越來越大。甲某表面上不以營利為目的，實則從中獲利。再次，根據《解釋》第2條，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注構成“開設賭場”，必須具備以營利為目的的主觀要件。網絡開設賭場作為開設賭場的一種特殊情況，對于其他案件有一定借鑒意義。筆者認為，前述案例中行為人通過開設“標魚”釣場，收取高額入場費，獲利頗豐，涉案賭資達人民幣17萬余元，明顯屬于明知其行為可能構成開設賭場罪，為營利故意實施。

（三）經營“標魚”釣場行為的刑罰適用

1.賭資的認定對量刑意義重大。前述案件中的賭博形式不同于一般賭博，那么賭資和獲利如何計算成為一個難題。從理論上來說，賭資應當按照所有賭客的賭資累計計算，并且包括所有換取籌碼的款物，就本案而言，應為每場所有釣魚者的進場費和所釣中的標魚的標價，以及釣場內所有標魚的標價的總和，這里所指的釣場內所有標魚標價總和即相當于所有換取籌碼的款物，可以理解為釣場老板即被告人，以釣場內所有標魚標價作為籌碼坐莊，而進場費則可以理解為釣客（或賭客）的賭注。釣場里面分標魚和非標魚兩種，非標魚即沒有標的魚，一律按100元計算，與一條魚的價值相當，有一種觀點認為，非標魚與魚的實際價值相當，釣魚者釣到非標魚即使換成價款，也不具有以小博大的功能，不應計入賭資；另一種觀點認為，非標魚實際上也是默認的籌碼，只是沒有用魚標標出來而已，與其它標魚放在一起，也具有籌碼的功能，只是籌碼金額不同，況且釣魚者如果釣到多條非標魚，數額也不小，也同樣具有以小博大的功能。我們認為應當將非標魚計入賭資。本案的違法所得如何認定也是一個難點，一種觀點認為，每位釣客（或賭客）進場費為5小時一場，每場600元，是釣場老板固定收取的，既然將釣魚理解為釣客參賭、釣場老板坐莊的賭博活動，那么應該將進場費理解為每場釣魚賭博的違法所得，也就是說，釣場老板的違法所得就是所有進場費的總額。另一種觀點認為，釣場老板的違法所得應當理解為進場費總額減去釣客所釣中標魚的標價的總額。筆者認為，進場費應當理解賭注，而不能直接認定為釣場老板的抽頭獲利，因為釣客釣中標魚后，釣場老板還要賠付相應的標價，所以將進場費總額減去賠付總額才是釣場老板的違法所得。

2.參賭人數也是衡量社會危害程度和量刑的標準。涉及人數越多，對社會造成的危害越大。借鑒網絡開設賭場犯罪的量刑標準，參賭人數累計達到120人以上的，應當認定為刑法第303條第2款規定的“情節嚴重”。前述案例屬于開設傳統賭場，所涉及的參賭人數對于量刑同樣有重大影響。

3.應當加大對新型開設賭場行為的打擊力度。賭博類犯罪屢禁不止，其中一個重要原因在于打擊力度不夠大，量刑的設置存在一些問題。筆者認為，開設賭場屬于對社會危害較大的犯罪活動。目前隨著經濟發展，賭博活動較為猖獗，開設賭場的獲利可觀，而現行法律對開設賭場罪的量刑整體較輕，致使犯罪分子有利可圖。同時，隨著科技的發展以及社會的進步，犯罪分子不再囿于傳統的犯罪方式，出現大量開設網絡賭場、標魚賭場等新型“賭場”的情形。而面對新的犯罪形式，司法實踐中存在關注不足、標準不統一的問題。如上述案例中以開設正規釣場為幌子，實際開設賭場的情形，偵查機關前期對行為是否構罪問題存在顧慮，司法機關無法準確迅速地追究法律責任。新型“賭場”所提出的賭場的認定、賭資的認定及計算、共同犯罪行為人的認定等問題都需要不斷探索。

綜上所述，有必要通過對正常娛樂場所與賭場進行區分，在正確認定罪與非罪的基礎上對開設賭場罪的犯罪主體進行界定，進而正確追究法律責任并量刑。雖然開設賭場罪的法律適用并非新問題，但司法實踐中老問題可能會以新的形式表現出來。司法機關應當秉持客觀公正的立場，全面系統分析相關法律概念，精準適用法條，正視不斷出現的新問題，積極應對新形勢可能帶來的刑事司法轉型，對新問題新實踐作出有力回應，實現“高質效辦好每一個案件”。

2023年5月29日，Y市人民檢察院以被告人羅某、羅某某等人涉嫌開設賭場罪，向Y市人民法院提起公訴。2023年6月7日，Y市人民法院以開設賭場罪，判處羅某有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣6萬元；判處羅某某有期徒刑1年8個月，緩刑2年8個月，并處罰金人民幣5萬元。