電信網絡詐騙引流“工具人”的行為辨析

張爽　駱正

［案情］2021年12月至2022年5月，犯罪嫌疑人李某尋得一份網上兼職，內容為聽從一名QQ昵稱為“誠”的人員指揮，通過將“誠”發送在QQ群中的如“關注公眾號可得紅包”等話術轉發至指定微信群，并在其指示下發送紅包要求微信群內的用戶下載“金茂”APP、為下載APP并完成任務的用戶購買外賣。按照發送紅包、購買外賣的單數李某累計獲利人民幣1萬余元，工作期間其使用的賬號多次因涉嫌詐騙被封。經查，“金茂”APP系電信網絡詐騙犯罪軟件，境外詐騙人員在該軟件上以小額盈利引誘用戶，后在時機成熟時實施詐騙。已查證被害人陳某、王某分別被騙人民幣4萬余元、5萬余元，犯罪嫌疑人李某向被害人陳某發送過下載APP話術、為被害人王某購買過外賣。

關于本案中李某行為的定性，主要存在以下三種分歧意見：第一種意見認為李某轉發話術、引流至軟件及購買外賣的行為都是詐騙行為，上述行為最終導致被害人被詐騙，李某構成詐騙罪。第二種意見認為李某行為中的重要環節是發送紅包要求下載“金茂”APP，結合該軟件系詐騙平臺，李某的行為屬于“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”，構成非法利用信息網絡罪。第三種意見認為李某和詐騙人員無共謀，其不知曉詐騙軟件的運行模式，用戶下載該APP也不必然會被詐騙，李某的獲利不以用戶是否被詐騙為條件，故李某的行為應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。

［速遞］近年來，電信網絡詐騙犯罪前端的引流行為日益活躍。本案中李某因網絡兼職誤入“犯罪”歧途，對其行為的定性筆者同意第三種意見，即李某構成幫助信息網絡犯罪活動罪，分析如下：

首先，主觀上李某和詐騙人員無共謀。本案中，“金茂”APP內具體詐騙行為非李某實施，雖然根據李某賬號涉嫌詐騙被封以及轉發行為的異常，可認定其認識到自己的行為為他人犯罪提供幫助，但其主觀明知尚未達到詐騙罪要求的共謀標準，即李某對下游詐騙人員詐騙流程、具體手段及利益分配并不知情。在網絡犯罪幫助犯正犯化的立法模式下，筆者認為對下游共犯的認定應從嚴把握，無緊密共謀，不宜認定詐騙罪共犯。

其次，客觀上李某的多種行為和被害人被騙均無直接關聯。本案中，李某實施了轉發話術、引誘下載APP及購買外賣等多種行為，并從每一種行為中按照單數獲利。截至李某行為結束，被害人尚未被騙取財物，且和李某接觸的用戶不必然成為詐騙犯罪的“被害人”，也即李某的行為難以認定為詐騙罪的實行行為。同時，“在微信群向不特定對象發布下載詐騙軟件的信息”只是一種行為，其實施的多種行為應一并評價，故從危害行為類型看，認定為幫助信息網絡犯罪活動罪，相較非法利用信息網絡罪，更利于全面評價。

最后，李某非因詐騙犯罪所得而獲利。李某轉發話術、引誘下載“金茂”APP及購買外賣的行為均能獲得收益，收益本身和用戶是否被詐騙及詐騙金額無關。李某通過相關行為獲利不同于詐騙罪的“非法占有目的”，其不清楚詐騙手段和金額，也未非法占有詐騙錢款。李某行為系侵犯了國家對正常信息網絡環境的管理秩序，認定為幫助信息網絡犯罪活動罪更符合罪責刑相適應原則。