短視頻屬性的界定及版權保護研究

文/李祎 付坤

目前，短視頻已成為廣受用戶喜愛的傳播形式，然而大多數用戶在創作短視頻時較少關注短視頻版權問題。1990頒布的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著作權法》”）雖已經過三次修正，仍不能適應當前社會發展。在該法實施三十年之際，2020年11月《著作權法》進行了第四次修正，此次修正改動較大，適應網絡技術的發展正是本次修法的目的之一，新《著作權法》的諸多條文變更，對短視頻版權保護有了新的指引。

一、短視頻之視聽作品屬性的界定

新《著作權法》第3條首次對作品的概念進行了界定，并明確規定了作品的獨創性。根據第3條規定，作品需滿足以下三個條件：一是獨創性。顧名思義，獨創性是指獨立創作，因此作品是否具有獨創性主要看作品是否是創作者自己完成的，是否存在抄襲別的作品的情形。因此，短視頻是否屬于“作品”范疇，取決于其是否具有獨創性，而不是短視頻的時長。短視頻雖然時長較短，也是作者的創作，體現了作者的思想與情感，如果該短視頻具有獨創性，理應受《著作權法》保護。從目前司法實踐來看，具有獨創性的短視頻能夠構成作品，受著作權法保護。二是能以一定形式表現。第3條在對作品進行概念界定時，所規定的“能以一定形式表現”是非常契合時代要求的，特別是當前作品的載體不再局限于固定、有形的要件形式，該法條所列舉的作品類型包括“視聽作品”，視聽作品的載體形式并非穩定固定，可以通過互聯網絡傳播、觀看。短視頻則是通過互聯網迅速傳播，吸引用戶觀看，以互聯網為載體的形式表現，符合新《著作權法》第3條作品構成要件的“能以一定形式表現”。三是智力成果。第3條采取“屬加種差”的方式對作品概念進行界定，去掉定語，則是“作品是智力成果”，即是將作品界定為智力成果。由此可知，只有智力成果才是《著作權法》保護的范圍。《著作權法》規定的“作品”，是創作者通過智力勞動所獲得的成果。該法條對“作品是智力成果”這一概念的明確界定，為以后出現的新型智力成果能夠成為《著作權法》的保護對象留下了余地。短視頻是作者通過拍攝制作、視頻剪輯等方式制作的，是運用智力勞動的成果，具有智力成果屬性。

在視聽作品的內部劃分上，第17條做了明確規定。根據規定，作為作品類型之一的視聽作品包括電影、電視劇作品和其他視聽作品，其他視聽即除了電影、電視劇作品以外的視聽作品（以下簡稱“其他視聽作品”）。遺憾的是，該法條對“視聽作品”的內涵并未界定，也未明確“其他視聽作品”的類型。根據第3條和第17條的規定，短視頻應當屬于“其他視聽作品”：一是“視聽”從字面含義上來看，即是可視可聽，能夠看得見聽得到，作品有畫面也有聲音，電影和電視劇作品當然具有這種特性，符合“視聽”的概念。短視頻只是時間較短，也包括畫面和聲音，符合“視聽”這一作品類型的要求。二是新《著作權法》所規定的“視聽作品”這一作品類型，是對2010年《著作權法》第3條所列舉的第6種作品類型的修改。很顯然，“視聽作品”的范圍遠遠大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，新《著作權法》從“視”和“聽”兩個維度規定了這一類型作品的本質屬性，包容性更廣泛。三是從短視頻的特性來看，短視頻時長較短、傳播迅速、制作簡便，其與電影、電視劇作品存在很大差異，應當屬于“其他視聽作品”。

二、短視頻的著作權歸屬

“視聽作品”不僅包括“電影、電視劇作品”，還包括短視頻、音樂噴泉、伴音燈光秀等眾多新型客體，其范圍遠遠大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，也許這就是立法者將視聽作品區分為“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”的原因。其實不但立法者作出如此區分，學界和業界也持有相同觀點。如有學者指出，新《著作權法》所規定的“視聽作品”包含的客體更廣泛，包括不同藝術形式表現的作品，特別是網絡技術的發展催生出的新型客體，“視聽作品”的概念更具有包容性。

新《著作權法》第17條第2款對“其他視聽作品”著作權歸屬的規定屬于高度創新。根據該法條規定，“當事人約定”可以成為確定“其他視聽作品”著作權歸屬的規則，也即當事人之間可以約定“其他視聽作品”的著作權歸屬，如果當事人之間沒有對著作權歸屬進行約定，或者雖有約定，但約定的內容不明確，“其他視聽作品”的著作權人是該視聽作品的制作者，這并不代表作者沒有任何著作權，作者享有作品的署名權，而且有權獲得相應報酬。由此可知“其他視聽作品”著作權歸屬是“約定優先，無約定時歸制作者”。新《著作權法》對“其他視聽作品”著作權歸屬的規定完全不同于對“視聽作品”著作權歸屬規則的規定，制作者是“視聽作品”的著作權人，也即是著作權歸屬于制作者享有。著作權歸屬規則的不同也許就是區分“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”的意義所在。

由此可知，作為“其他視聽作品”類型之一的短視頻的著作權歸屬則分為兩種情況：一是短視頻當事人之間對著作權歸屬有約定，按照約定確定著作權人；二是短視頻當事人之間沒有約定或者約定不明確，此時著作權屬于“制作者”，如何確定短視頻的“制作者”則是著作權歸屬的關鍵問題。而“制作者”的確定則跟短視頻類型密切相關，如果是自然人個人自己獨立創作完成的UGC和PGC，未產生作者和制作者的分離，著作權歸屬于自然人作者。對于存在作者和制作者分離情形的短視頻，如大型簽約MSN機構的PGC和OGC類短視頻，筆者認為其著作權歸屬的界定需要專業知識和相應的技術支撐，“制作者”應當是短視頻的最終完成者。

三、短視頻合理使用的重新界定

著作權領域存在這樣一種現象，在符合法律規定的情形下，雖沒有經過許可但也可免費使用他人作品，這種現象即為“合理使用”。在我國的《著作權法》之中并未明確規定“合理使用”制度，也未出現“合理使用”字樣，但從目前學界和業界的觀點來看，已對“合理使用”約定俗成，該制度是指新《著作權法》第24條規定的12種情形和1則兜底條款。該法條的規定是在一定程度上限制了權利人的著作權。

針對短視頻行業“合理使用”難以界定的問題，新《著作權法》對于“合理使用”的規定有較多的變化：一是合理使用限制更嚴格。第24條規定了合理使用的前提，是將《著作權法實施條例》第21條規定的合理使用的兩個構成要件提升到了法律層面，將2010年《著作權法》規定的“侵權”標準修改為“權利妨礙”標準，合理使用的限制更加嚴格，因此短視頻創作者“合理使用”的空間大大縮水，隨之而來的侵權風險也在進一步擴大。如有些短視頻對所剪輯電影片段進行評論，聲稱“幾分鐘看完一個電影”，這種類型的短視頻其目的可能并非是對電影的簡單評論或者推薦，有可能以“合理使用”掩蓋侵權目的，就可能會被起訴，面臨侵權的風險。二是充分考慮短視頻等視聽作品用于教學科研的情形。根據第24條的規定，視聽作品在學校課堂教學或者科學研究中的使用，前提是已經發表的作品，對于未發表的作品，則不可使用，使用的方式包括“翻譯、改編、匯編、播放或者少量復制”，相較于舊法所規定的“翻譯或少量復制”，有了更大的使用空間。新法的這一變化也是對作品類型“視聽作品”的回應，視聽作品用于教學或者科研一般以“播放”形式展現，另外“改編和匯編”允許教學科研人員對作品進行修改、整理，是對原作品的再創作，有利于促進知識產權的繁榮發展。三是免費表演限制情形增加。第24條對于“免費表演已經發表的作品”在原有限制基礎之上增加了“不以營利為目的”。因此，對于已經發表的作品，免費表演這一合理使用條件除了不得收取費用、不得獲取報酬之外，也不得營利。這一規定對于打著免費表演的幌子，實則通過獲取流量、打賞等其他方式獲利的行為予以禁止。因此，司法實踐中針對此類案件需要清晰界定短視頻用戶是否存在“營利”。用戶將短視頻上傳至平臺，是可能存在“營利”的，包括直接營利和間接營利。短視頻用戶通過直播翻唱歌曲會獲得打賞、給賬號增加粉絲、通過廣告變現等直接營利，這種行為明顯是侵權的，違反了新《著作權法》規定的“不以營利為目的”。若短視頻用戶只是翻唱歌曲上傳至平臺，關閉打賞功能、賬號粉絲增加數量不高、不以廣告變現等，是不存在營利的，不認定為侵權。另外，短視頻用戶將短視頻上傳平臺，如果經過其他用戶多次分享傳播，則會提升短視頻制作者的知名度和影響力，這是用戶獲得的隱形利益，也即間接營利。這種情形是否侵權，可參照分享傳播次數以及作品傳播目的和效果等進行衡量，若確實存在營利目的，而且營利數額達到一定標準，則認定為侵權。

四、短視頻侵權損害賠償制度的強化

在短視頻著作權侵權案件中，由于短視頻平臺屬于網絡平臺，短視頻種類和用戶類型均呈現多樣化形態，“權利人的實際損失”“侵權人的違法所得”以及“權利使用費”的確定都很難計算，新《著作權法》對此作出相應修改，主要包括以下三個方面。

1．實際損失與侵權獲利之并列。2010年《著作權法》對賠償數額的確定方式存在先后之分，侵權人賠償權利人數額的多少，首先要看權利人因此遭受多少損失，也即損失多少賠償多少，如果權利人的實際損失無法計算，則要看侵權人因該侵權行為獲利多少，也即侵權人的違法所得。在上述兩種確定賠償數額方式都無法計算時，法官則依法行使自由裁量權，根據侵權行為情節綜合考量，作出侵權人賠償50萬元以下的判決。該規定所規定的情形在司法實踐中難免出現賠償數額不統一的問題。而新《著作權法》對此作出重大修改，在原有基礎之上增加了“權利使用費”作為確定侵權人賠償數額的第三種情形，權利人為獲得相應著作權會支付一定的費用，也即是“權利使用費”，新《著作權法》將“權利使用費”作為確定侵權人賠償數額的一種情形，擴大了確定賠償數額的情形，能夠更好地保護權利人的權益。此外，新《著作權法》將舊法中權利人實際損失和侵權人違法所得的先后順序予以修改，不再區分先后順序，而是處于并列地位。權利人可以實際損失或者違法所得作為賠償數額，增加了權利人的自主選擇權。當違法所得遠遠大于實際損失時，權利人完全可以放棄實際損失，而以違法所得確定賠償數額，對侵權人違法行為的處罰力度更大，使得侵權人不會輕易侵犯著作權從事違法行為，也是對著作權人權利的有力保護，正是契合了自羅馬法以來法律即強調“任何人不能因為違法行為而獲益”的要義。

2．提高法定賠償數額。新《著作權法》第54條第2款規定了著作權侵權案件的法定賠償數額，在前述確定賠償數額的情形都無法計算時，法院可作出賠償五百元以上五百萬元以下的判決。相較于2010年《著作權法》規定的五十萬元以下法定賠償數額，新《著作權法》將法定最高賠償限額提高至10倍之高。針對著作權侵權損害數額越來越大，2010年《著作權法》規定的五十萬元賠償限額已經無法適應著作權侵權案件情況的變化。其實，早在《著作權法》修改之前，著作權侵權糾紛案件賠償數額就有遠遠超過當時《著作權法》所規定的五十萬元的情形。2003年，在Autodesk股份有限公司訴北京龍發建筑裝飾工程有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛案中，法院判決被告北京龍發建筑裝飾工程有限公司賠償數額為149萬元，當時的法定賠償數額最高是50萬元，該案件的賠償數額幾乎是當時法定賠償限額的三倍。著作權侵權案件中存在重大案件，涉案金額巨大，此次《著作權法》的修改，大幅度提高了法定賠償限額，從五十萬元上調至五百萬元，正是針對某些重大著作權侵權案件的法律指引。除了大幅度提高法定賠償數額的上限外，新《著作權法》還規定了法定賠償數額的下限為五百元，對于短視頻制作簡單、傳播速度快容易造成糾紛頻發，但賠償數額可能較少這一侵權現象具有很好的遏制作用。

新《著作權法》規定的法定賠償數額下限五百元，上限五百萬元，跨越了一萬倍，可謂天壤之別。此次修改具有重要的現實意義：一是解決了長期存在的違法成本低、收益高這一難題；二是加大賠償力度，遏制違法行為、保護合法權益。但是在如此大的法律適用區間之中，并沒有明確分級分類適用的情形，在司法實踐中缺乏可操作性，導致司法審判出現標準不一的現象，甚至可能滋生司法權力尋租的空間，難以實現著作權保護之司法公正。

3．懲罰性賠償制度的確立。新《著作權法》第54條規定，不管是以“實際損失”“違法所得”還是“權利使用費”確定的賠償數額，對于故意侵權且情節嚴重的，可以在所確定賠償數額為基數的一倍以上五倍以下給予賠償，這即是新《著作權法》所規定的“懲罰性賠償制度”。一項新的制度的確立，其實施則需要相應的實施細則和標準來支撐，對于懲罰性賠償標準中的“侵權故意”“情節嚴重”等侵權情形如何認定，以及原告需明確懲罰性賠償數額的基數和計算方式等有關原告請求權基礎和主張方式，最高法已于2021年3月發布司法解釋，為“懲罰性賠償制度”的實施提供了可操作性較強的標準，有助于實現“懲罰性賠償制度”所確立的美好愿景。

《民法典》第1185條明確規定了知識產權侵權案件懲罰性賠償金制度，著作權作為知識產權的一種，也應當適用懲罰賠償金。新《著作權法》第54條所規定的“懲罰性賠償制度”，正是契合了《民法典》第1185條的規定。“懲罰性賠償制度”不可任意適用，該制度的適用有著嚴格的情形，在短視頻著作權侵權案件中，侵權人主觀惡性比較大，惡意實施侵權行為，情節嚴重時，侵權人不但要承擔短視頻著作權人的經濟損失，還要在此基數上承擔一定倍數的賠償，懲罰性賠償制度是帶有懲戒、震懾、預防侵權性質的經濟賠償及賠償方式。雖然“懲罰性賠償制度”是對著作權侵權糾紛的有力遏制，但“以補償救濟為原則，以懲罰性賠償為補充”應當是知識產權侵權案件的基本原則。懲罰性賠償是高壓線，司法實踐中需謹慎適用該制度，要對懲罰性賠償適用的構成要件充分論證，防止司法不當干預市場經濟活動。

五、結語

短視頻這種新業態的出現，為著作權的保護帶來了新的困境，面對全新的挑戰，法律與時俱進，及時修訂《著作權法》對其加以保護和約束。新《著作權法》法律條文的變化，能夠結合作品的定義認定短視頻這一新興作品類型的權利，打破了以往作品類型固定化的法定格局，使法律條文的限制能夠更好地與社會生活的變化進行融合、接洽。《著作權法》的設立是平衡各方利益的產物，其既要給予作品以保護，從而持續激勵創作人保持長久的創作熱情，也不能將這種權利無限擴大，進而妨礙作品的傳播欣賞。《著作權法》的修改完善是社會本身推動的，是對社會中出現的短視頻等新客體、新形態作出的回應。此次《著作權法》的“大修”對于著作權保護秩序的重塑起著重大作用，提出了新概念、規定了新制度。制度的完善與出臺只是著作權保護的基礎與前提，讓制度落到實處，體現出其應有的價值才是《著作權法》作出修改與完善的終極目標——“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。