中國商事調解立法理由的體系化展開

摘要：商事調解立法在啟動前，必須進行體系化的立法理由論證。在正當性論證上，公共物品的供給方式理論、商事糾紛的特殊性原理、立法和改革的辯證關系，說明了商事調解作為立法調整對象與人民調解相比具有特殊性，以及商事調解制度改革應先以立法方式進行。商事調解立法的必要性主要體現在：商事調解實踐為立法提供穩定的調整對象，國際商事調解發展帶來外生壓力與國家重點發展規劃產生內生動力，商事調解的合法性難題必須依靠立法解決。商事調解法律規制的邏輯進路、商事調解立法制定的文本基礎、商事調解立法實施的推進機理，共同決定了商事調解立法具有可行性。

關鍵詞：商事調解；立法理由；正當性；必要性；可行性

中圖分類號：D997.4"文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）02-0049-11

Abstract：Before the commencement of commercial mediation legislation， a systematic justification for legislation must be conducted. In terms of justification， the theory of the supply mode of public goods， the particularity principle of commercial disputes， and the dialectical relationship between legislation and reform， all show that commercial mediation， as the object of legislative adjustment， has its particularity compared with people’s mediation， and that the reform of commercial mediation should be carried out in a legislative way first. The necessity of commercial mediation legislation is mainly reflected in the fact that commercial mediation practice provides a stable adjustment object for legislation adjustment， the external pressure brought by the development of international commercial mediation， the endogenous power generated by the national key development plan， and the legitimacy problem of commercial mediation must be solved by legislation. The logical approach to legal regulation of commercial mediation， the text basis of commercial mediation legislation， and the promotion mechanism of commercial mediation legislation determine the feasibility of commercial mediation legislation.

Key words：commercial mediation; legislative reasons; justifiability; necessity; feasibility

黨的二十大報告指出：“在社會基層堅持和發展新時代‘楓橋經驗’，完善正確處理新形勢下人民內部矛盾機制，……”①而調解作為處理人民內部矛盾的重要機制，在現代化轉型的過程中呈現出種類多樣卻缺乏法律依據，政府推動力強但市場化緩慢，隊伍龐大而職業化較弱等窘境。②這些問題最為集中地反映在商事調解上。近年來，全國人大代表提出了多份商事調解立法的議案，③商務部、司法部也正在籌備商事調解立法工作。參見《司法部關于政協十三屆全國委員會第三次會議第3546號提案答復的函》，載中華人民共和國司法部網站2020年12月31日，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrjyta/202012/t20201231_208302.html。可以看出，通過立法的方式擘畫商事調解發展藍圖的理念已在官方層面得到重視。在社會資源總體有限的背景下，立法必然涉及各方利益的重新調整，因此，在啟動前始終面臨著立法理由論證問題。也只有將行動訴諸“理由”概念，才能較完整地理解其內容、評估其重要性。參見謝世民主編：《理由轉向：規范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第1頁。

現有關于商事調解立法理由的研究，大多數是基于回應《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（簡稱《新加坡調解公約》）的沖擊展開的。參見溫先濤：《〈新加坡公約〉與中國商事調解——與〈紐約公約〉〈選擇法院協議公約〉相比較》，載《中國法律評論》2019年第1期，第198-208頁；孫南翔：《〈新加坡調解公約〉在中國的批準與實施》，載《法學研究》2021年第2期，第156-173頁；熊浩：《語境論視野下的〈新加坡調解公約〉與中國商事調解立法：以調解模式為中心》，載《法學家》2022年第6期，第17-30頁。但《新加坡調解公約》僅針對國際商事調解協議的承認與執行議題，Timothy Schnabel，The Singapore Convention on Mediation：A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements，Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，Vol.19：1，p.1（2019）.未涉及國內商事調解規范，因而商事調解立法理由仍未得到體系化的證成。這也導致了商事調解立法實質建構型的研究和實踐畏手畏腳，遲遲未曾深入。從立法學視角看，無論理論研究還是立法實踐已形成不成文慣例：是否啟動立法，要看立法的正當性、必要性和可行性。參見于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善——以英國立法為視角》，載《法學雜志》2014年第11期，第55頁。筆者從這三個層面出發，圍繞以下問題，體系化地論證商事調解立法理由：商事調解立法在理論上能否證成？商事調解立法現在是必需的嗎？商事調解立法在當下中國行得通嗎？

一、商事調解立法的理論證成

正當性（legitimacy）概念極為復雜，“legitimacy”常被譯作“合法性”，但“合法性”在中西語境中含義不同。西方語匯里的“法”具有理性、權利、公平、正義的“自然法”之義，而在中國語境中的“法”基本上就是指立法意義上之實定法。因此，“legitimacy”一詞如果不拘泥于直譯，“正當性”不失為一個好的譯法。參見劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發展》2008年第3期，第13頁。就其類型而言，有哲學意義上的正當性、社會學意義上的正當性和法教義學意義上的正當性。綜合多種對正當性概念的解說，正當性是在理性和經驗兩個維度上尋求最高的合法性：在理性層面，要求符合某種規范或客觀標準；在經驗層面，要求體現公眾主觀意志的表達。參見劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發展》2008年第3期，第15頁。當前，中國的調解法律框架以《中華人民共和國人民調解法》（簡稱《人民調解法》）為主，商事調解立法的正當性論證應聚焦在：商事調解作為立法調整對象與人民調解相比具有特殊性，以及商事調解制度改革先以立法方式進行。其中，商事調解特殊性論證又可以分為兩個層面：在商事調解主體層面，重點論證商事調解主體具備公益性與市場性的雙重屬性；在商事調解行為層面，重點論證商事糾紛特殊性對調解行為的影響。由此，可以發展出商事調解立法正當性論證的“主體—行為—立法”三維理論框架。

（一）商事調解主體：公共物品的供給方式理論

根據《人民調解法》的規定，人民調解的主體是人民調解委員會，其調解民間糾紛，不收取任何費用，具有公益性。商事調解的主體是商事調解組織，商事調解組織在具備公益性的同時，是否還具備市場性，是商事調解主體區別于人民調解主體的關鍵要素，也是論證商事調解立法正當性不可回避的問題。公共物品理論為此提供了重要的理論依據。

公共物品是公共選擇學派、當代政治經濟學派在分析公共財政問題過程中提出的概念。始于馬歇爾的新古典經濟學為私人物品的生產與消費提供了全面詳細的理論解釋，而對于現實生活中大量存在的公共物品卻很少涉及，因而對公共物品問題的專門研究構成了對主流經濟學的發展和完善。對公共物品問題的研究經歷了從“客觀屬性”到“供給方式”的發展與演變。參見臧旭恒、曲創：《從客觀屬性到憲政決策──論“公共物品”概念的發展與演變》，載《山東大學學報（人文社會科學版）》2002年第2期，第37頁。前者從物品本身的客觀技術特性，即消費的非競爭性和非排他性入手來研究公共物品。如薩繆爾森通過消費的競爭性與消費的非競爭性定義私人消費品與公共消費品。Paul A.Samuelson，Diagrammatic Exposition of a Theory of Public Expenditure，Review of Economics and Statistics，Vol.21：350，p.350（1955）.后者采用憲法經濟學（constitutional economics）方法，認為“公共”與“私人”只是供給方式不同，無關于物品本身屬性。如馬摩羅提出，物品是由市場還是由政府來提供是由全體消費者進行決策的結果，政府和市場有各自不同的分工，分別提供公共物品和私人物品，二者處于平等的地位。Elisabetta Marmolo，A Constitutional Theory of Public Goods，Journal of Economic Behavior amp; Organization，Vol.38：27，p.37（1999）.根據該理論，商事調解組織的性質決定了商事調解作為物品的供給方式。非營利性商事調解組織具有公益性，其供給的商事調解屬于公共物品。非營利性商事調解組織進行商事調解的正當性原理是公共法律服務市場化原理。營利性商事調解組織具有私益性，其供給的商事調解屬于私人物品。營利性商事調解組織進行商事調解的正當性原理是商事調解作為私人服務具有的市場性原理。

首先是公共物品供給型的商事調解。在全球福利時代，民事訴訟作為糾紛解決中的重要方式，屬于“社會救助環節”，具有明顯的公共物品（或稱公共服務）屬性。參見王福華：《民事訴訟的社會化》，載《中國法學》2018年第1期，第33頁。調解作為一種重要且普遍的糾紛解決方式，同樣如此。大陸法系國家的調解大多以法院為中心展開，調解被當作由法院依職權提供的公共物品，內嵌于訴訟程序之中。參見王福華：《現代調解制度若干問題研究》，載《當代法學》2009年第6期，第131頁。當前，中國提供作為公共物品的調解主要是人民調解與法院調解，而商事調解作為調解的一種類型也應具有公共物品屬性。如美國仲裁協會調解中心、英國有效爭議解決中心、新加坡調解中心、香港和解中心等域外知名的商事調解組織均屬于非營利性組織。國內被納入最高人民法院“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的調解機構——中國國際貿易促進委員會調解中心、上海經貿商事調解中心同樣具有非營利性。伴隨著全球化和市場化的發展，公共服務市場化的理念開始得到有效運用，中國也在不斷地探索適合國情的公共服務市場化方式。公共物品供給型商事調解的市場化是公共服務市場化的重要表現形式，其可以通過政府與社會的合作，利用競爭機制、價格機制、供求機制與約束機制，調動社會資源參與商事調解服務的供給。商事調解市場化的具體表現為：政府對商事調解服務的決策監督與供給執行分開進行；政府對商事調解服務進行市場化采購，同時催生市場主體的多元化和市場競爭；享受商事調解服務的居民具有選擇的權利和選擇的機會，同時應承擔繳費義務。參見國務院發展研究中心和世界銀行聯合課題組：《中國：推進高效、包容、可持續的城鎮化》，載《管理世界》2014年第4期，第5-41頁；鄢圣文：《非基本公共服務市場化供給研究》，中國經濟出版社2015年版，第32頁；劉陽：《市場化轉型中的地方公共服務立法——以廣東為例》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2018年第3期，第159-166頁。

其次是私人物品供給型的商事調解。隨著社會經濟的發展，部分公共物品會出現向私人物品轉化的現象。參見楊仕兵：《公共物品供給法律制度研究》，中國檢察出版社2009年版，第19頁。在英美法系，糾紛解決領域面向公民和私人領域開放的理念促成了調解的多樣化，形成“調解總動員”的“市場模式”。參見王福華：《現代調解制度若干問題研究》，載《當代法學》2009年第6期，第132頁。其主要特征有：私人調解組織承擔了國家應當擔當的角色，調解制度在一定程度上脫離了公共領域，調解費用的市場化機制等。由私人物品演變到公共物品，再發展到更高層次的私人物品，是各國經濟發展的普遍規律。影響商事調解由公共物品發展到私人物品的原因主要有：其一，當作為公共物品的商事調解的使用超過其最大承載量時，商事調解就具有私人物品的性質；其二，隨著人們收入的不斷提高，對商事調解的數量和質量要求越來越高，過去不屬于生活必需品的商事調解已經逐步地變為生活必需品，這種物品更具有私人物品的性質；其三，物品公共性的特質在某種程度上是由物品本身的生產技術水平決定的，在線糾紛解決機制的較快發展將使商事調解向私人物品轉變。

總體看來，公益性與市場性是商事調解的兩種基本形態，二者相互依存、相互轉化。商事調解立法的作用體現在：一方面，由商事調解法規定非營利性組織開展商事調解工作，這些非營利性組織雖然可以向當事人收取一定的調解費用，但不能將收益轉化為私人財產；另一方面，商事調解法鼓勵營利性組織提供商事調解服務，依靠市場機制形成均衡價格，重點關注服務質量，實行完全的市場化。

（二）商事調解行為：商事糾紛的特殊性原理

人民調解行為主要針對民間糾紛，而針對商事糾紛的商事調解行為是否具有特殊性，是商事調解立法正當性論證的重點問題。實質上，“民商合一”與“民商分立”的爭議只是法典編撰在體例上的安排問題，無論采取哪一種體例，均不影響商法的獨立性。參見劉凱湘：《剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考》，載《環球法律評論》2016年第6期，第107頁。商法的獨立性決定了商事糾紛的特殊性，該特殊性主要體現在以下方面：一是糾紛當事人的商事性。糾紛當事人通常是商事主體，從事以營利為目的的行為，承擔商事法律關系項下的權利義務，各當事人之間因具備平等協商的能力而具有實質平等性。二是糾紛行為的營利性。商事法律關系所保護的價值取向是利益，營利性是商事行為的基本特點。商事主體在以營利為目的的活動中采取的對抗行為，其行為主張和行為手段往往也具有營利性。參見中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解中心主持編寫：《商事糾紛調解實務》，清華大學出版社2013年版，第7頁。三是糾紛內容的專業性。從糾紛原理上看，商事糾紛的內容是商行為中發生的利益關系。隨著市場經濟發展帶來的專業化分工的加劇，專業技術性強已成為商事糾紛內容的重要特征。基于商事糾紛特殊性原理，商事調解作為商事糾紛的解決方式也具有特殊性。

糾紛當事人的商事性決定當事人在糾紛解決過程中的自主性與參與程度較高、對意思自治的需求更強。調解員應盡量減少對當事人意思自治的干預，在商事調解程序的啟動與調解協議的達成上充分尊重當事人的意思自治。而且，作為商事主體平等協商產生的商事調解協議，理應遵循商法的外觀主義，具備較人民調解協議更強的法律效力。參見黃忠順：《商事調解與民事調解的區分原理及其實現路徑——基于2012～2013年中國商事調解研究文獻的分析》，載《北京仲裁》2014年第3期，第63頁。若能充分保障當事人的合意，通過設置合理的調解組織設立條件與調解員資質要求，并對調解進行充分的程序保障，則可以逐步通過立法賦予商事調解協議更強的執行效力。這也與《新加坡調解公約》直接賦予國際商事調解協議執行效力的理念相符。

商事糾紛行為的營利性決定商事糾紛解決的最終目標與“秋菊討說法”似的情感滿足不同，其更傾向于追求利益與效率。麥考利在《企業中的非契約關系的初步研究》中認為，根據對美國企業活動的經驗材料的分析，企業在發生合同糾紛時很少訴諸訴訟解決，而是選擇談判、調解等方式，因為他們認為保持其長久建立起來的相互信任與合作關系，比一場官司的勝負更為重要。Stewart Macaulay，Non-Contractural Relations in Business：A Preliminary Study，American Sociological Review，Vol.28：55，p.55（1963）.麥克尼爾的《新社會契約論》進一步將社會學的方法導入契約法的研究中，認為契約不過是有關規劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系。參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第4頁。麥克尼爾將契約分為個別性契約和關系性契約，他認為一次性的個別性契約在現代社會并不普遍，契約行為實際上應理解為從個別性交易到關系性交易的有階段的連鎖，契約的履行與糾紛的處理都以保護長期性關系為原則。參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第60頁。麥克尼爾建立的關系性契約理論把糾紛解決過程納入實體法的視野，對在商事糾紛解決中利用和發展調解產生了深遠影響。這些理論資源直指商事糾紛解決的特殊性，將直接成為商事調解立法的重要理論依據。

商事糾紛內容的專業性決定商事調解員的發展應以專業化與職業化為主要方向。在中國，調解員依據《人民調解法》的規定發展，大多呈現兼職化和非專業化的特點，商事調解員的角色無法找到相應法律依據。這也導致中國大部分商事調解組織缺少關于商事調解員名冊、商事調解員任職條件、商事調解員培訓機制、商事調解員行為規范的規定。因此，為推動商事調解的高效發展，確保商事調解員有明確的聘任和培訓途徑，保證他們客觀、獨立、公正地從事商事調解工作，中國商事調解立法對商事調解員的任職條件、資格認證、培訓規則、行為準則等專業化與職業化的管理問題進行明確規定具有正當性。

（三）商事調解立法：立法和改革的辯證關系

中國商事調解制度在法律地位、主體范圍、收費規則、協議效力等方面已存在諸多理論與實踐問題，相關改革勢在必行。而關于商事調解制度改革是否先以立法方式進行的理論探討，將落腳于立法和改革的辯證關系上。按照辯證唯物主義的觀點，立法的特點是“定”，改革的特點是“變”，二者的關系呈現對立統一性，且在中國改革開放以來的實踐中不斷發展變化。參見劉松山：《當代中國處理立法與改革關系的策略》，載《法學》2014年第1期，第75頁。

其一，經驗主義立法階段的特征是立法確定改革成果。改革開放初期，中國基本處于無法可依的狀態，而由具有極高政治權威性與靈活性的黨的決策引領改革。法律所確定的改革成果是經實踐檢驗成功的改革決策，立法在客觀上便表現出對改革決策的被動迎合。例如，彭真提出：“經過社會實踐有了經驗，有多少經驗，我們就立多少法。”彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第267頁。當前，學界對經驗主義立法有鮮明的評判觀點，如蔡定劍教授指出：“經驗立法導致人大立法權旁落，立法滯后，立法不能適應經濟和社會發展的需要。”蔡定劍：《20年人大立法的發展及歷史性轉變》，載《國家行政學院學報》2000年第5期，第76頁。

其二，工具主義立法階段的特征是立法服務于改革。法律工具主義強調在社會系統中，法律只是實現一定社會目標的工具和手段。20世紀90年代后，中國“無法可依”的局面有所改變，立法已不局限于對改革成果的確認，而是轉向注重滿足改革和社會的需要，成為保障國家機器運轉的工具。學界對工具主義立法的批判也不絕于耳，如謝輝教授認為：“法律工具主義不論在社會導向、理論的周延性、還是在實踐的回應等諸方面均存在著嚴重的問題，它不但不利于健全中國法制，實現法制的現代化——法治，而且極大地阻礙法制的健全和法制現代化的進程。”謝暉：《法律工具主義評析》，載《中國法學》1994年第1期，第55頁。

其三，法治主義立法階段的特征是充分發揮立法的引領作用。無論是經驗主義立法還是工具主義立法，對改革與立法關系的解讀均為先改革后立法。先改革后立法雖是當時環境的必然選擇，但也存在諸多弊端：一是讓改革者在沒有法律保障的情況下憂心忡忡；二是讓改革處于無序狀態，增加下一步改革的難度；三是損害法律權威，不利于法治國家的建立。參見胡健：《立法與改革關系的一次深刻變革》，載《人大研究》2014年第4期，第33-34頁。在中國特色社會主義法律體系已經形成的背景下，習近平總書記順應時勢，提出“凡屬重大改革都要于法有據”的重要論斷，參見《把抓落實作為推進改革工作的重點真抓實干蹄疾步穩務求實效》，載《人民日報》2014年3月1日，第1版。深刻闡釋了當前任務是在法治框架內進行改革創新，強調將立法行為設置在行政行為、政治行為和社會行為之前。

商事調解制度改革也應充分發揮立法的引領作用。第一是實現由“經驗主義立法”轉變為“理性建構主義立法”或者“超前立法”。我們應當充分認識到法律具備“超前性”的特點，找準商事調解改革需要通過立法才能實施的關鍵點，抓緊制定新的法律。第二是以法治主義引導工具主義。立法不僅僅是對實踐的被動回應，更要對社會現實和改革進程進行主動謀劃、前瞻規劃和全面推進。在深化商事調解制度改革的進程中，立法不僅僅是對實踐經驗的總結，更要通過立法進行頂層設計、引領改革進程、推動科學發展。第三是由國家改革主導的立法格局轉變為國家、市場、社會和法律之間相互影響的格局。學界對中國法治改革認識的主流觀點是一種由國家“自上而下”推進的建構式改革。但除了國家之外，還需要將市場、社會與法律體系視為當代中國法律變遷的變量，即形成法律變遷的結構性制約。參見程金華、李學堯：《法律變遷的結構性制約——國家、市場與社會互動中的中國律師職業》，載《中國社會科學》2012年第7期，第101-102頁。就商事調解制度改革而言，商事調解立法應充分關注國家、市場、社會和法律體系之間直接和間接的關系。

二、商事調解立法的實踐因應

立法必要性所包含的內容十分豐富，中國學者對于立法必要性具體內容的探討存在不同觀點。但總體而言，立法必要性論證的核心內容是明確的，主要包括三個遞進的層次：立法對象基本穩定，立法需求具有客觀性與緊迫性，以及立法對象依其性質決定了它必須依賴于立法調整。

（一）商事調解實踐為立法提供穩定的調整對象

有別于決定、政策等措施，穩定性是法的重要屬性，而法的穩定性又有賴于調整對象的穩定性。對在過渡與轉型時期的事物進行立法，試圖通過人為的外來穩定性固化事物的內在穩定性，將無法使立法達到應有的效果。參見于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善——以英國立法為視角》，載《法學雜志》2014年第11期，第56頁。正如理查德·斯科特所言：“一部法律產生的動力來源于以下規律：一個社會行為和社會關系的產生帶來了某些需要解決的社會問題，這些社會問題是新的問題，并且重復和持續性出現。通過對這些行為和社會關系以及其所帶來的社會問題的識別與定性，一旦既有制度或者是法律無法解決時，就需要制定新的法律或者增補修改舊有的法律。”[美]W.理查德·斯科特：《制度與組織——思想觀念與物質利益》（第3版），姚偉、王黎芳譯，中國人民大學出版社2010年版，第113-114頁。因而，立法的必要性分析首先是證明調整對象業已存在，且這種存在處于持續穩定的狀態。通過考察中國商事調解的實踐可知，商事調解作為立法調整對象已經穩定并且將長期存在。自近代以來，商事調解的發展主要經歷了三個階段。

其一，清末民初，商事調解應運而生。中國自然經濟在資本主義商品經濟的沖擊下變得支離破碎，中國被迫卷入世界貿易市場。為了應對經濟結構的轉變，近代工商業逐步發展，商事糾紛隨之迭起。在此境遇下，商事調解開始產生，并取得顯著成效。近代商事調解以商會為主體，并將商事習慣及慣例作為解決糾紛的主要依據，在近代商事糾紛解決中發揮著重要作用。1902年，中國第一個民間商會——上海商業會議公所成立，其章程中關于商事調解的規定為商事調解機制的形成奠定了基礎。參見上海市工商業聯合會、復旦大學歷史系編：《上海總商會組織史資料匯編（上）》，上海古籍出版社2004年版，第50頁。

其二，改革開放初期，商事調解主要以涉外商事調解的形式存在。這一階段主要是由中國國際貿易促進委員會調解中心進行商事調解實踐。1987年，由外交部、原對外經濟貿易部（現商務部）和中國國際貿易促進委員會報國務院批準設立的涉外商事調解機構——中國國際貿易促進委員會調解中心（原名北京調解中心，自2000年起啟用現名）成立，是以調解方式解決中外當事人商事、海事等爭議的常設機構。經過30余年的發展，其已在全國各省、市、自治區及一些重要城市設立52家分會調解中心，在國際上建立18個聯合調解機制，形成了龐大的商事調解網絡。參見中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解中心：《中心簡介》，載中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解中心網站2019年3月5日，https：//adr.ccpit.org/articles/25。

其三，21世紀以來，商事調解的發展逐步呈現多元化。隨著中國市場經濟改革的進一步加深，國內商事糾紛的數量日益增多、國際化程度日益提高，推動商事調解的發展已經成為司法改革認同的主流話語。參加楊力：《多元化糾紛解決機制中的商事調解及改革空間》，載《人民法院報》2016年7月10日，第2版。一是商事調解發展場域的全面化。“一帶一路”建設、粵港澳大灣區建設、中國—東盟自由貿易區建設、自由貿易區建設中的糾紛解決場域，均強調建立商事調解機制。二是商事調解組織類型的多元化。中國出現了由商會設立的商事調解組織、各行業協會設立的商事調解組織、仲裁機構內設的商事調解組織、民辦非企業性質的商事調解組織、社會團體性質的商事調解組織，以及市場主體性質的商事調解組織等。三是商事調解適用范圍的擴大化。商事調解涉及合同、公司、保險、證券、期貨、票據、破產、保險、海事等眾多民商事領域。

（二）商事調解立法的外生壓力與內生動力

立法需求是國家和社會對于法律規則、法治秩序的需求。一般而言，中國立法需求的根本依據是實現社會主義現代化和中華民族偉大復興的總任務，核心內容是滿足人民群眾美好生活需求，價值追求是建設良法善治的法治中國。從商事調解的特殊性上看，其立法需求主要來源于國際商事調解發展帶來的外生壓力，以及國家重點發展規劃產生的內生動力。

在外生壓力層面，中國商事調解立法受到國際商事調解發展的強力推動。在經濟全球化發展的背景下，世界各地經濟相互依存度日益提高，建立更完善的法律框架以便利國際貿易和投資的重要性得到各國廣泛承認。聯合國國際貿易法委員會即扮演著擬訂商法領域立法和非立法文書的重要角色，已頒布《國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》（簡稱《國際商事調解示范法》）與《新加坡調解公約》。一方面，中國未根據《國際商事調解示范法》進行商事調解立法，但全球有46個法域以《國際商事調解示范法》為基礎或在其影響下形成了相關立法。United Nations Commission on International Trade Law，Status：UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation（2018），United Nations，https：//uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_conciliation/status.另一方面，中國雖然簽署了《新加坡調解公約》，但仍未建立國際商事調解協議執行機制。國內立法的滯后將制約中國商事調解事業的發展和商事調解組織的國際競爭力，進而影響中國在國際糾紛解決中的話語權。特別是當前單邊主義盛行，有些國家濫用權力對國際貿易進行限制，上述兩項文件帶來的外生壓力正在倒逼中國商事調解立法的進程。

在內生動力層面，中國商事調解立法契合國家重點發展規劃的迫切需求。《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》（簡稱《“十四五”規劃》），是中國開啟全面建設社會主義現代化國家新征程的宏偉藍圖。商事調解立法契合其中多項發展規劃的需求。

其一，“一帶一路”高質量發展需要商事調解立法。《“十四五”規劃》第四十一章為“推動共建‘一帶一路’高質量發展”。其中強調，強化法律服務保障，有效防范化解各類風險。“一帶一路”是指“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”。隨著“一帶一路”建設的深入推進，沿線各參與方難免因商事交易、經濟貿易、投資行為等頻發糾紛，若缺乏科學有效的商事糾紛解決機制，參與方的商業交往將受到阻礙。為積極回應“一帶一路”參與方對于商事糾紛解決的迫切需要，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2018年發布了《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》，并提出積極培育并完善訴訟、仲裁、調解有機銜接的爭端解決服務保障機制。相較于“寶塔型”的國內秩序，“一帶一路”貫穿歐亞大陸，屬于“平面型”的國際秩序。參見黃進、宋連斌：《國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題》，載《政法論壇》2009年第4期，第4頁。各參與方的政治形態、經濟狀態、宗教文化、民族特征、法律體系與商業規則等方面均有不同，“柔性”的商事調解相較于“剛性”的訴訟制度在商事糾紛解決上更具優勢。中國亟待通過商事調解立法促進、規范與保障商事調解的發展，切實滿足中外當事人多元化糾紛解決的需求。

其二，積極穩妥推進粵港澳大灣區建設需要商事調解立法。《“十四五”規劃》第三十一章第三節為“積極穩妥推進粵港澳大灣區建設”，其中重點突出深化粵港澳合作。粵港澳大灣區建設中數量巨大的商事交往將不可避免地產生眾多商事糾紛。然而，粵港澳大灣區糾紛解決機制建設面臨的現狀是，在“一國兩制”的基本國策下，香港特別行政區、澳門特別行政區和廣東省分屬不同的法域，三者在實體法與程序法上均存在較大差異。因此，基于粵港澳大灣區法域多元化的現狀，其糾紛解決機制的發展方向必定是多元化的。2019年，中共中央、國務院出臺的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》也提出了“推動建立共商、共建、共享的多元化糾紛解決機制”“為粵港澳經濟貿易提供仲裁及調解服務”等倡議。因此，粵港澳大灣區在市場主導型糾紛解決需求與法域多元化現狀之間存在的內在張力，為中國進行商事調解立法提供了重要契機。

其三，構建高標準自由貿易區網絡需要商事調解立法。《“十四五”規劃》第四十二章第二節為“構建高標準自由貿易區網絡”。其中指出，實施自由貿易區提升戰略，構建面向全球的高標準自由貿易區網絡。“自由貿易區”有兩個本質上存在差異的理解：一個是Free Trade Area（簡稱FTA），另一個是Free Trade Zone（簡稱FTZ）。FTA源于WTO有關“自由貿易區”的規定，最早出現在1947年的《關稅與貿易總協定》。該協定第24條第8款（b）項對關稅同盟和自由貿易區的概念作了專門的解釋：自由貿易區應理解為在兩個或兩個以上獨立關稅主體之間，就貿易自由化取消關稅和其他貿易限制。其特點是由兩個或多個經濟體組成集團，集團成員相互之間取消關稅和其他貿易限制，但又各自獨立保留自己的對外貿易政策。中國—東盟自由貿易區是典型的FTA。FTZ源于世界海關組織有關“自由區”的規定，海關合作理事會通過的《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》中指出：“FTZ是締約方境內的一部分，進入這部分的任何貨物，就進口關稅而言，通常視為關境之外。”其是一個關境內的小塊區域，是單個主權國家（地區）實施的行為，一般需要進行圍網隔離，且對境外入區貨物的關稅實施免稅或保稅，而不是降低關稅。目前在許多國家境內單獨建立的自由港、自由貿易區都屬于這種類型。從2013年至2019年，中國已批準設立的自由貿易區共18個。包括中國（上海）自由貿易試驗區、中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區、中國（遼寧）自由貿易試驗區、中國（浙江）自由貿易試驗區、中國（河南）自由貿易試驗區、中國（湖北）自由貿易試驗區、中國（重慶）自由貿易試驗區、中國（四川）自由貿易試驗區、中國（陜西）自由貿易試驗區、中國（海南）自由貿易試驗區、中國（山東）自由貿易試驗區、中國（江蘇）自由貿易試驗區、中國（廣西）自由貿易試驗區、中國（河北）自由貿易試驗區、中國（云南）自由貿易試驗區、中國（黑龍江）自由貿易試驗區。不論是FTA還是FTZ的發展與提升，都將促進貿易自由化、投資自由化與金融自由化，同時也不可避免地帶來大量的商事糾紛，這對中國商事調解制度建設與商事調解立法提出了迫切需求。

其四，構建一流營商環境需要商事調解立法。《“十四五”規劃》第二十二章第二節為“構建一流營商環境”。其中表示，中國應深化簡政放權、放管結合、優化服務改革，全面實行政府權責清單制度，持續優化市場化法治化國際化營商環境。根據經濟學理論，“在良好的商業制度環境中，政策更穩定、政府更有效率、財產更有安全保障、糾紛解決機制更公正有效，企業家生產性活動的相對報酬將會提高。”魏下海、董志強、張永璟：《營商制度環境為何如此重要？——來自民營企業家“內治外攘”的經驗證據》，載《經濟科學》2015年第2期，第115頁。國務院發布的《優化營商環境條例》也提出了完善多元化糾紛解決機制，為市場主體提供高效、便捷的糾紛解決途徑。因此，為改善中國法治化的營商環境，商事調解立法顯得尤為重要。

其五，健全社會矛盾綜合治理機制需要商事調解立法。《“十四五”規劃》第五十五章第一節“健全社會矛盾綜合治理機制”規定，健全矛盾糾紛多元化解機制，充分發揮調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等防范化解社會矛盾的作用。當前，訴訟率的上升在世界許多地區都有體現，這種事態發展引起了人們越來越大的擔憂，即將來是否可以維持司法系統的質量水平以及維護訴諸司法的原則。William Davis amp; Helga Turku，Access to Justice and Alternative Dispute Resolution，Journal of Dispute Resolution，Vol.2011：47，p.48-50（2011）.中國社會矛盾糾紛的數量持續“井噴”式增長，人民法院受理案件數量至2021年已達到3 351.6萬件，且呈現逐年攀升的態勢。這一“訴訟爆炸”的現象與美國在20世紀末面臨的“訴訟超級大國的恐慌”類似。參見[英]阿德里安·A.S.朱克曼主編：《危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，傅郁林等譯，中國政法大學出版社2005年版，第65-112頁。民事訴訟不能滿足社會糾紛解決需求已成為一個普遍現象，該現象超越了國家和文化的邊界，無論是在大陸法系還是英美法系國家均有出現。商事調解是社會矛盾綜合治理機制中的關鍵手段，為了在“訴訟爆炸”的社會背景下緩解法院訴訟壓力、充分滿足民眾“接近正義”的需求，商事調解立法的必要性將日漸凸顯。

（三）商事調解的合法性難題依賴立法調整

立法的必要性針對的不僅是緊迫性的問題，更是立法可解決的問題，且該問題是因立法缺失而造成。參見張婷：《立法理由說明的民主功能與制度建構》，載《環球法律評論》2019年第4期，第145頁。中國現有法律分別對訴訟調解、人民調解、仲裁調解等調解制度進行了明確規定，但商事調解仍然處于立法空缺狀態。實踐中出現的一些具有創新性的商事調解制度改革，屬于中央事權與法律規制的范圍，其不可避免地會對《中華人民共和國民事訴訟法》《人民調解法》等法律所規定的訴訟制度、調解制度產生沖擊。通過類型化分析，可以將商事調解發展過程中合法性不足的問題歸納為以下兩種情形。

首先是缺少法律明文規定的情形。一是缺少對商事調解概念的法律規定。商事調解立法以商事調解為調整對象，明確商事調解的概念至關重要。然而，通過梳理相關規范性法律文件與學說觀點，可以發現商事調解概念存在主觀主義與客觀主義兩種類型。商事調解客觀主義重視商事調解行為的基礎性作用，強調針對商事糾紛的調解行為所具有的特殊性，是基于糾紛類型的一元定義。商事調解主觀主義重視調解主體的基礎性作用，是基于商事調解組織對商事調解進行的概念界定。如何進行類型選擇，是商事調解立法需要優先解決的問題。二是缺少對商事調解組織的法律規定。從實踐中看，商事調解組織類型具有多樣性。而依據何種分類標準對多樣化的調解組織進行分類管理與規定，是亟待商事調解立法解決的問題。三是缺少對商事調解程序的法律規定。商事調解啟動程序、商事調解主體程序、商事調解結束程序，以及商事調解與仲裁、訴訟的銜接程序等，均需商事調解立法進行規定。

其次是與現有法律相沖突的情形。一是商事調解收費的沖突。如上海經貿商事調解中心有按小時與按爭議標的額計費的兩種收費方式，參見上海經貿商事調解中心：《上海經貿商事調解中心收費辦法（試行）》，載上海經貿商事調解中心網站，http：//www.scmc.org.cn/page111？article_id=77amp;menu_id=52。而依據《人民調解法》第4條的規定，人民調解不收取任何費用。二是成立營利性商事調解組織的沖突。實踐中，中國已出現青島和記調解服務有限公司、鞍山市鐵東東民調解服務有限公司等數十個有限責任公司性質的商事調解組織。但嚴格依照《人民調解法》的規定，調解組織應屬于非營利性組織。三是調解示范條款效力的沖突。調解示范條款規定在糾紛產生之前事先約定糾紛需經調解機構調解，調解不成后才能進行仲裁程序或訴訟程序。如粵港澳商事調解聯盟發布了示范爭議解決條款：“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，應提交粵港澳商事調解聯盟，由各方當事人在聯盟成員機構中共同選擇的一家，或在各方當事人未選擇時由聯盟秘書處在聯盟成員機構中適當指定的一家進行調解。”參見粵港澳仲裁調解聯盟：《粵港澳商事調解聯盟示范爭議解決條款》，載粵港澳仲裁調解聯盟網站，https：//www.ghmma.com/intro/8.html。但法律僅規定了仲裁協議對當事人、仲裁機構和法院產生的約束力，仍將調解示范條款視為一種不具有法律強制性的約定。四是商事調解協議執行效力的沖突。中國簽署的《新加坡調解公約》規定，國際商事調解協議直接具有強制執行效力，這也與中國法律規定的調解協議不具有強制執行效力相沖突。

三、商事調解立法的實現路徑

所謂立法可行性，是指立法在其適用范圍內行得通，在實踐中可以使用。參見于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善——以英國立法為視角》，載《法學雜志》2014年第11期，第57頁。也有學者將可行性稱為操作性，是指規范方案能夠在社會上得到具體實施或實現。參見汪全勝：《立法效益研究：以當代中國立法為視角》，中國法制出版社2003年版，第138頁。立法可行性如同立法必要性一樣，其概念的邊緣是模糊的，但中心含義卻是清晰的，主要包含立法調整對象的可規制性，立法制定的可行性，以及立法實施的可行性。

（一）商事調解法律規制的邏輯進路

在現代社會中，雖然法的作用范圍十分廣泛，但并非任何問題運用立法調整都是可行的。立法之可能必須依賴于立法對象的可規制性，即能通過行為模式、法律后果、權利義務責任等要素對具有穩定性的社會關系進行規制。因此，探究商事調解立法的可行性，首先需要考慮商事調解是否具有法律上的可規制性。中國的商事調解實踐已成為一個穩定的社會現象，并且產生了一系列問題，如商事調解概念、商事調解組織類型、商事調解協議效力等。這些問題能夠通過對商事調解總則規范、商事調解組織規范與商事調解程序規范的設計予以解決。

總則是從各類規范中“提取公因式”參見[德]茨威格特、[德]克茨：《比較法總論（上）》，潘漢典等譯，中國法制出版社2017年版，第273頁。的結果。總則規范不直接規定被調整的法律關系主體的具體行為模式，但也不同于一般的宣傳性號召，其不是只適用于個別場合的規定，而是對法律具有實際指導意義并具有普遍法律效力的內容，在法律調整中執行著某些專門職能。這些規范在立法學理論中也被稱為“專門化規范”。參見朱力宇、葉傳星：《立法學》，中國人民大學出版社2015年版，第253-256頁。商事調解立法的總則可主要分為三個部分：原則性法條、定義性法條和業務性法條。原則性法條在形式上不具備法律規范所必需的假定、處理、制裁的結構要素，其功能在于確定商事調解立法的指導思想、目的、任務或者基本價值取向。定義性法條的功能是確定和解釋商事調解等具有普遍意義的概念或術語的特定含義。業務性法條是專門規定商事調解法效力范圍的規范，包括明確時間效力、空間效力、對人的效力與對事的效力等。

商事調解組織規范與商事調解程序規范可以共同構成商事調解立法的分則。首先，商事調解組織規范應涉及商事調解組織的性質、類型、成立條件、內部機構、管理規則、收費規則、登記機關、主管機關、調解員的選任與管理等內容。例如，商事調解立法可以規定，根據是否具有營利性，商事調解組織可以分為非營利性商事調解組織與營利性商事調解組織。其次，自調解現代化轉型以來，調解制度化成為普遍而突出的現象，調解程序也因此受到重視。商事調解是調解現代化轉型的產物，商事調解應以一定順序、方式和手續進行。商事調解程序規范應涵蓋商事調解普通程序、商事調解銜接程序、涉外商事調解程序、商事調解協議效力等內容。譬如，商事調解立法可以規定，涉外商事調解協議需要中華人民共和國人民法院執行的，可以由當事人向被執行人住所地或者被執行的財產所在地的中級人民法院申請執行。

（二）商事調解立法制定的文本基礎

在商事調解立法外部模式的選擇上，國際示范法與外國法將提供參考樣本。外部模式是立法最終體現出來的外部表現形式，如法典形式或單行法形式等。《國際商事調解示范法》影響下的國外商事調解立法模式，以及中國商事調解立法模式的主要觀點，可以類型化為統一型立法模式、嵌入型立法模式與分散型立法模式。參見趙毅宇：《中國商事調解立法模式選擇及其展開》，載《法學雜志》2023年第3期，第159-163頁。《國際商事調解示范法》屬于統一型商事調解立法，追求調整和保護的統一性和協調性，其內容包括總則、國際商事調解、國際和解協議三部分。United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation with Guide to Enactment and Use （2018），United Nations，https：//uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/22-01363_mediation_guide_e_ebook_rev.pdf.世界各國的商事調解立法主要受《國際商事調解示范法》影響，也多為統一型立法模式。加拿大《統一（國際）商事調解法》及新斯科舍省與安大略省頒布的《商事調解法》，是典型的統一型商事調解立法。以安大略省《商事調解法》為例，其主要條款包括：目的、適用、定義、調解程序的開始、選任調解員、披露信息、調解員的權利義務、保密、證據在其他程序中的可采性、調解員擔任仲裁員、和解協議的執行等。Commercial Mediation Act，2010，CanLII（25 October 2010），https：//canlii.ca/t/kxb7.其他立法在名稱中雖未明確出現“商事”一詞，但從立法內容看卻是針對商事調解進行的統一型立法，如美國《統一調解法》、非洲商法協調組織《調解統一法》等。其中，美國《統一調解法》的內容包括：名稱、定義、適用范圍、特權規則、禁止調解員報告、保密、調解員對利益沖突和背景資料的披露、國際商事調解等。National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，Uniform Mediation Act，Vniversitat（10 December 2003），https：//www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-mediacion/eeuu/usa-uniform-mediation-act-2001.pdf.中國可以將《國際商事調解示范法》作為藍本，充分研究和參考有關國家行之有效的商事調解立法，并在總結和梳理中國商事調解實踐經驗的基礎上，制定統一型商事調解立法。

在商事調解立法內部結構的設計上，《人民調解法》將提供技術經驗。根據全國人大常委會和國務院立法工作計劃，司法部經過幾年的調研、論證，幾易其稿，起草了《人民調解法（草案送審稿）》。國務院法制辦在廣泛征求意見的基礎上，會同司法部反復研究修改，形成了《人民調解法（草案）》。經過向社會各界征求意見與多次修改，十一屆全國人大常委會第十六次會議審議通過了《人民調解法》。從內部結構看，《人民調解法》分為總則、人民調解委員會、人民調解員、調解程序、調解協議、附則。由此可見，《人民調解法》雖然屬于非訴訟程序法，但該法實質上是一部典型的綜合法，即有關人民調解的組織規范與程序規范的集合。中國商事調解立法也可以借鑒組織與程序相結合的模式，構建“總則—分則”的內部結構形式，將內部結構具體分為總則、商事調解組織、商事調解員、商事調解程序、商事調解協議、涉外商事調解的特別規定、附則等。

在商事調解立法具體規則的制定上，各項政策、法律法規將提供制度資源。一是中央發布的政策性文件。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》等規定了由具備條件、在國際上享有良好聲譽的國內調解機構開展商事調解，支持有條件的律師事務所參與商事調解。二是最高人民法院、司法部、全國工商聯等部門制定或聯合發布的規范性文件。如最高人民法院印發的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規定，經商事調解組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。《全國工商聯、司法部關于推進商會人民調解工作的意見》規定，要堅持依法調解，注重運用商事調解規則、慣例，不斷增強商會人民調解的權威性和公信力。三是多元化糾紛解決機制地方立法。例如，《山東省多元化解糾紛促進條例》第44條第2款規定：“鼓勵有條件的商會、行業協會、民辦非企業單位、民事商事仲裁機構等設立商事調解組織。”《上海市司法局關于規范本市調解組織發展的規定》第3條（民事主體資格）規定：“調解組織可以設立為民辦非企業單位（社會服務機構）、公司等組織形式。調解組織以自己名義從事法律活動，依法承擔法律責任。”這些政策、法律法規中，存在許多具備“授權法”特點的制度設計。其中商事調解組織基本類型、商事調解銜接程序、調解員和當事人權利義務，以及商事調解協議效力等規則，對中國商事調解立法均有較強的參考意義。

（三）商事調解立法實施的推進機理

不同于民間法、習慣法、行動中的法等具有較強的自動執行性，國家立法的有效執行需要具備多種因素。商事調解立法實施層面的可行性主要體現在以下三個方面。

從阻力消解角度看，中國的政治體制決定了“自上而下”推行商事調解立法的切實性。中國政治體制最突出的特點是中國共產黨領導下的“議行合一”，即人民代表大會與“一府兩院”合一。參見劉紹春：《當代中西政治體制比較的啟示》，載《社科縱橫》2006年第9期，第16頁。約翰·奈斯比特與多麗絲·奈斯比在《中國大趨勢》中指出：“中國政府自上而下的指令與中國人民自下而上的參與，正在形成一種新的政治模式，我們稱之為‘縱向民主’。”[美]約翰·奈斯比特、[奧]多麗絲·奈斯比：《中國大趨勢：新社會的八大支柱》，馮凱譯，中華工商聯合出版社2009年版，第39頁。中國已形成了“執政黨主導的國家治理模式”，具有舉國體制的動員力與高效率。參見何平立、沈瑞英：《對中國模式的挑戰：“縱向民主”與中產階層發育問題》，載《社會科學研究》2010年第4期，第69頁。正是基于中國政治體制的這一特點，由中央黨政部門發布統一的標準和規定，自上而下地推行商事調解法，將使商事調解法實施的完整性、效率性與落實性更高。

從法律執行主體角度看，較為充足的商事調解員儲備為商事調解立法的實施提供了人才保障。目前，中國國際貿易促進委員會調解中心、上海經貿商事調解中心、北京多元調解發展促進會等商事調解組織已經開展了多期商事調解員培訓，培訓了一大批合格的商事調解員。許多高等院校也在開設調解課程與開展調解培訓，如中國人民大學法學院設立國際商事爭端預防與解決專業方向，湘潭大學法學院設立“調解談判方向班”。2017年9月，《最高人民法院、司法部關于開展律師調解試點工作的意見》通過在11個省市試點的方式推動律師調解制度的實施。2019年1月，《最高人民法院、司法部關于擴大律師調解試點工作的通知》提出，力爭每個縣級行政區域到2019年底都有律師調解工作室。因此，有大量律師正扮演著商事調解員的角色。參見趙毅宇、廖永安：《我國律師調解制度中的角色沖突及其化解路徑》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第91-98頁。這些商事調解員的出現將為商事調解立法的實施提供人才保障。

從執法成本角度看，商事調解的市場化發展將使商事調解立法走向自動實施的新場景。發揮市場主導作用是商事調解與人民調解、法院調解、行政調解等相比最關鍵的區別，商事調解立法應著重建構結構完善的商事調解市場。在微觀經濟學中，任何商品的價格都是由商品的需求和供給這兩個因素共同決定的。參見高鴻業：《西方經濟學》（第6版），中國人民大學出版社2014年版，第12頁。若將商事調解服務看作一種商品，商事調解市場的完善可以從供給與需求這兩個基本要素入手。首先，在供給層面，商事調解市場化發展要求商事調解組織提供專業的商事調解服務。商事調解服務專業化的保障主要源于調解員專業化與職業化，使“職業調解主義”取代“傳統的精英調解主義”。商事調解服務專業化還要求有合理的價格。商事調解收費應該由市場決定，置于優勝劣汰的自由市場競爭中。但收費標準應合理與確定，既能讓商事調解主體在“有利可圖”的狀態下參與，又能使當事人覺得“物有所值”。確定的調解收費標準應提請當地價格主管部門核準后再向社會公開。其次，在需求層面，商事調解市場化發展要求培育當事人主動選擇商事調解服務的意愿與偏好。當消費者對某種商品的偏好程度增強時，該商品的需求量就會增強。培育這種意愿與偏好的方式主要包括：開展關于商事調解的宣傳工作，由“一站式”糾紛解決服務平臺、法院等機構引導當事人選擇商事調解，鼓勵企業簽訂商事調解啟動協議或商事調解示范條款，等等。

四、結語：邁向商事調解立法的實質建構

“在制造一系列教條式的基本原理或者規則方面，任何一種嘗試與立法在同一水平上進行競爭的努力，都將是一種無益的運動。”通過分析公共物品的供給方式理論、商事糾紛特殊性原理、立法和改革辯證關系等，可以論證商事調解立法的理論正當性。商事調解立法調整對象基本穩定，商事調解立法需求具有客觀性與緊迫性，商事調解的合法性難題必須依賴立法解決，這三個遞進式命題說明商事調解立法具有必要性。商事調解法律規制的邏輯進路、商事調解立法制定的文本基礎、商事調解立法實施的推進機理，共同決定了商事調解立法具有可行性。由此可以說，商事調解立法理由論證基本完成。在此基礎上，商事調解立法的研究進路是分析實質建構型問題，包括立法語境下的商事調解概念、商事調解立法的外部模式、商事調解立法的內部結構，以及商事調解立法的規范內容等。

總體而言，基于對商事調解立法理由的體系化分析，商事調解立法的實質建構應體現以下特征：一是在適用范圍上，體現國內性與涉外性相結合。涉外商事調解的部分規范與國內商事調解規范存在區別，商事調解立法應實行國內商事調解與涉外商事調解“雙軌制”。二是在功能定位上，體現社會自治與司法利用相結合。商事調解立法應規范民間商事調解組織在當事人自愿的基礎上解決糾紛，也需調整司法機關的相關活動，如規定商事調解與審判程序、執行程序的銜接。三是在價值取向上，體現公益性與市場性相結合。商事調解立法應規定非營利性商事調解組織開展公益性商事調解，也允許營利性商事調解組織提供市場化的商事調解服務。四是在法律結構上，體現組織性與程序性相結合。商事調解立法應形成“組織—程序”的結構體系。其中，組織法部分應涉及商事調解組織的性質、類型、成立條件、內部機構、管理規則、收費規則、登記機關、主管機關、調解員的選任與管理等。程序法部分應涵蓋商事調解的普通程序、銜接程序、涉外程序、調解協議效力等。五是在規范設計上，體現授權性與義務性相結合。商事調解立法應主要采用授權性的法律規范，如鼓勵成立非營利性與營利性商事調解組織、賦予商事調解協議執行效力；但也需要義務性規范，如商事調解組織成立應符合法定的成立要件、商事調解需要遵循法定的程序。

基金項目：2020年度國家社科基金重大項目“深化司法體制綜合配套改革研究”（20ZDA033）

作者簡介：趙毅宇，男，中國人民大學法學院講師，中國人民大學未來法治研究院研究人員。