航運聯盟協議反壟斷的制度構建及立法建議

摘要：航運聯盟協議是國際班輪運輸經營者在全球范圍內達成的商業協議，在國際班輪運輸市場中產生雙重的競爭效果。通過總結正在運營的聯盟協議內容，對航運聯盟壟斷風險進行評析。運用行為法經濟學原理，詮釋航運聯盟協議達成共謀的歷史基礎和潛在風險，結合航運聯盟企業合營的法律性質和國際航運業的特殊性，論證中國應當從規制和豁免兩方面構建航運聯盟協議反壟斷制度的必要性和合理性。進而，對比歐盟、美國和中國的國際航運反壟斷制度及立法動態，結合國際航運反壟斷立法經驗，提出中國應當加快構建航運反壟斷法律制度的具體立法條文建議。

關鍵詞：航運聯盟；共謀；行為反壟斷；反壟斷豁免制度

中圖分類號：D922.294"文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）02-0081-13

Abstract：The agreement of shipping alliance is the commercial agreement concluded by international liner shipping operators on a global scale， which brings dual competition effects in international liner shipping market. This essay analyses the contents of the alliance agreements in operation to analyze shipping alliance monopoly risks. Anti-monopoly theory of behavioral economics is introduced to interpret the historical basis and potential risks of collusion in shipping alliance agreement and further demonstrate the necessity and rationality for China to establish anti-monopoly of shipping alliance agreement regulations from the perspective of regulating and exemption by combing the legal nature of joint venture of shipping alliance and the particularity of international shipping industry. Moreover， specific legislative provisions should be proposed by contrasting the anti-monopoly regulations of shipping alliance and the recent developments in the European Union， the United States and China and combing the international shipping antitrust legislation experience.

Key words：shipping alliance；collusion；behavioral antitrust；anti-monopoly exemption regulation

航運聯盟已經成為國際班輪運輸市場的重要特征。2M聯盟（2M Alliance）、海洋聯盟（Ocean Alliance）和THE聯盟（THE Alliance）集合了世界上最大的9家集裝箱班輪公司，約占全球集裝箱貿易市場份額的80%，約占全球集裝箱運輸最主要的東西貿易航線上運營的總船舶運力市場份額的95%。這一合作形式在國際班輪運輸市場中產生雙重的競爭效果，一方面形成規模經濟，產生成本效益，在提高航運服務范圍和頻率、促進經濟和技術發展等方面具有積極作用；另一方面，航運聯盟協議中有關協調船期和港口、聯合提供服務和配套設施，甚至可以分享有關某條航線經營方面的信息等約定，具有一定的壟斷性，會產生損害市場競爭的效果。航運聯盟協議的內容及所帶來的壟斷風險引發各國反壟斷立法的共同關注，如何從立法上既實現對其反競爭性的有效規制又能維護其積極意義，是各國反壟斷立法機構的共同課題，也是中國航運反壟斷立法的焦點問題。

一、航運聯盟協議的壟斷風險

航運聯盟協議的內容在不同歷史背景下呈現不同特點，并且隨著歷代航運聯盟的發展不斷豐富和完善。通過對三大航運聯盟主協議的分析可以發現，它們所涵蓋的主要內容相似，都包括協議全稱、協議目的、協議各方、協議地域范圍、協議授權、協議管理、表決、協議期間和終止、法律適用和爭議解決、其他事項和法律合規等。其中可能構成壟斷風險的協議內容主要體現在以下方面。

（一）成員范圍控制

從航運聯盟的成立與發展歷程來看，超大型集裝箱船舶的航線部署引發了經濟和財務風險，迫使最大的幾家班輪公司以聯盟形式加強合作，國際班輪運輸業整體上不斷整合衍生出如今的三大航運聯盟。三大聯盟的成員內部沒有明顯占據主導地位的班輪公司，且排名前9位的班輪公司均在聯盟之列。2M聯盟成員包括地中海航運公司（Mediterranean Shipping Company S.A.，簡稱地中海航運）和丹麥穆勒-馬士基集團（A.P. Mller-Maersk A/S，簡稱馬士基），海洋聯盟包括中遠海運集裝箱運輸有限公司（簡稱中遠海運）、法國達飛海運集團公司（CMA-CGM，簡稱達飛）和長榮海運股份有限公司（Evergreen Marine Corp，簡稱長榮海運），THE聯盟包括赫伯羅特船務有限公司（Hapag-Lloyd AG，簡稱赫伯羅特）、陽明海運股份有限公司（簡稱陽明海運）、海洋網聯船務有限公司（Ocean Network Express）和韓國現代商船株式會社（Hyundai Merchant Marine，簡稱現代商船）。聯盟成員對規模較小的班輪公司通常實行并購策略，不會與他們進行聯盟合作。航運聯盟以此種方式進行合作與并購會嚴重減少潛在競爭者的數量。當兩個或兩個以上的航運企業經營者共同設立航運聯盟進入某一目標航運市場后，各航運公司單獨進入該目標市場的可能性就大大減小。聯盟成員越多，則潛在市場進入者的數量減少得越多，潛在的競爭將受到更大的損害。雖然目標市場因該航運聯盟的進入而在數量上增加了一個競爭者，但相對于大量減少的潛在進入者的數量而言，這種增加可能是微不足道的。在國際班輪運輸市場中，占據主導地位的航運聯盟所受到的來自外部的競爭壓力將形同虛設，從而增加國際班輪運輸市場內經營者濫用市場優勢地位的行為，或者達成壟斷協議的可能性。參見譚袁：《企業合營的反壟斷分析及其規制》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2015年第3期，第48頁。航運聯盟協議如果設定成員范圍，控制聯盟成員的加入，會造成涵蓋范圍過窄，可能使得下游企業不得不全部選擇或實質性地傾斜選擇該聯盟的產品或服務，從而可能對非聯盟成員產生排斥效果。如果過度開放成員資格，造成涵蓋范圍過廣，擁有更大的市場份額，會在相關市場中構成強大的市場力量，相對于上下游企業具有“實質性競爭優勢”，從而可以剝削上下游企業，以獲取壟斷利潤。

（二）時間存續條款

航運聯盟協議通常設定存續時間，如果持續時間跨度過長，超出了聯營促進競爭和提升效率所必須的期間，將使聯盟的參與者對未來的競爭狀況具有較穩定的預期。例如，2M聯盟協議對到期日沒有明確規定，且存續時間較長，該協議第8條第1款規定：“……本協議自根據美國《1984年航運法》（經修訂）有效之日起生效，或雙方書面同意的較晚日期生效，并且生效應持續至少10年。”海洋聯盟協議和THE聯盟協議具有存續時間較長，且自動延期的特點。此種約定將會導致協議內容所涉及的壟斷風險對市場造成長時間的持續影響，特別是存在限制競爭的協議安排的情況下，班輪公司更加不容易背離此等安排，進而很大程度上增加了聯盟成員進行共謀的可能性。由此，航運聯盟可能異化成為各成員提供一個從事固定價格、劃分地域范圍或者其他限制競爭的共謀行為的機制。相較于不存在聯盟的市場，航運聯盟的發展使航運市場集中度提高，航運市場的壟斷程度加深。貨主控訴班輪公司團體議價能力因航運聯盟而客觀增強，尤其是運量較小、談判能力較弱的中小型貨主。貨方對航運聯盟的控訴，很大程度上是基于對固定運價和參與合作協議的班輪公司信息交換不透明的擔憂，這些造成貨方在航運市場的競爭劣勢。并且，此種擔憂事項的證據很難獲取。表面上，三大主要貿易航線上的即期運價仍處于歷史低位，無實際證據表明航運聯盟企業之間形成勾結，損害消費者及社會福利。

（三）運力控制條款

航運聯盟協議中有關運力控制的約定主要體現在兩個方面：例如，2M協議第5條第1款至第4款。一是共享船舶、共享艙位運力分配和艙位使用。協議約定各方可以討論并商定本協議下整體運營和各自提供的船舶的大小、速度、數量和類型，也可約定艙位分配及調整的原則及程序；甚至當利用率可能低于約定所設定的門檻時，有權選擇空航（即取消航次或越過某掛靠港）。二是與第三方交易的限制。除另有約定，聯盟成員不得與第三方班輪公司就協議約定的貿易再簽訂收購、處置或共享艙位的協議。對于未使用的艙位，聯盟成員有義務按照協議成員優先的順位進行出售或出租。反之，如果一方需要長期的額外艙位，也應優先向聯盟協議方尋求該艙位。協議方成員放棄優先權時，才可與第三方交易。

運力控制條款可以消除、減弱已經在市場中的航運公司間的既有競爭，不僅可能構成反壟斷法中“限制商品的生產數量和銷售數量”的壟斷協議，甚至可能因其有將運力供應限制在聯盟范圍內之嫌疑，而被當作企業間固定價格、監控價格競爭或商談未來價格、產量或銷售數據的場所或工具。盡管聯盟合作不涉及運價內容，但其對運力的調控可能最終體現在運價上，不排除航運聯盟意圖通過及時減少運力實現運價上漲的可能性。例如，2019年4月全球集裝箱運價下滑4.2%，亞洲至北歐航線即期運價創1年來最低記錄，參見《全球集裝箱運價4月下滑4.2%》，載海事服務網2019年5月7日，https：//www.cnss.com.cn/html/hygc/20190507/327027.html。現代商船便計劃取消在亞洲至北歐AEX航線新增運力的計劃。參見《亞洲至北歐航線運價降至一年來最低，海洋聯盟計劃暫停部分航次》，載搜狐網2019年4月18日，https：//www.sohu.com/a/308898556_265147。聯盟化進程不斷深入，各國航運涉嫌壟斷方面的監管挑戰也越來越多。如果某一班輪公司同時屬于不同聯盟，可能成為協調樞紐，產生網絡效果。這可能進一步造成航運聯盟在市場中濫用優勢地位的風險。如果航運聯盟在相關市場上具有市場優勢地位，當其拒絕與各成員所在市場上的其他經營者進行交易，或者提出不利的交易條件，則其他經營者可能會被完全逐出市場，或者不得不接受航運聯盟所提出的不利競爭條件。

（四）信息交換機制

航運聯盟的高效率一部分來自于班輪公司間的信息交換。從反壟斷的角度，班輪公司之間最理想的船舶共享協議應當僅限于裝卸計劃、船期安排和運營安排等信息交換內容。2M聯盟、海洋聯盟和THE聯盟的協議內容都會包括“獨立身份的保持”“敏感信息交換禁止”的規定。例如，2M聯盟協議第5條第5款。獨立身份和敏感信息的關系是，通過禁止“銷售、定價和營銷能力”等敏感信息的交換來保持獨立的身份。然而，相對于簡略地規定“獨立身份的保持”和“敏感信息交換禁止”的條款內容，協議內容似乎更注重列明可以交換何種信息，海洋聯盟與THE聯盟更是作了詳盡的可交換信息列舉。詳見海洋聯盟協議第5條第3款（a）項與THE聯盟協議第5條第3款（a）項。例如，THE聯盟協議第5.3條（a）項約定“無論下列內容是由當事方準備的，還是從外部資源獲得的，各方均有權獲得、匯編、維護和相互交換，關于貿易中共同運營有關的信息、記錄、統計數據、研究、匯編、咨詢報告和預測/推測，以及關于標準港口費率，第三方費用包括供應商、碼頭、燃油成本和消耗，貨物運輸，船舶和設備利用率，供求關系和船舶利用率的預測/推測，船舶和碼頭的運營數據，多式聯運/鐵路運輸，停留時間，船舶級聯計劃和信息，船期執行效果，干船塢計劃，船舶起重，港口/碼頭停留時間長度，生產力，港口匹配信息，和市場及市場份額信息等相關的信息、記錄、統計數據、研究、匯編、咨詢報告和預測/推測……”。這些信息不僅涉及掛靠港口、掛港順序、行程、服務速度、服務結構和日程安排等運營層面的所有方面，還包括了成本消耗與市場份額層面，雖沒有直接協商運價，但會對班輪公司定價產生直接影響。并且，航運聯盟成員可商定，在同一服務中購買巨型船舶共同進行運力部署，這很可能造成行業進入壁壘。因此，未加入聯盟的班輪公司、貨主和港口經營人等其他利益相關方共同呼吁加強對航運供應鏈的監管，尤其是加強對航運聯盟協議反競爭性的規制。反壟斷執法機構的困境在于共謀行為界定問題，難以找到切實證據證明航運聯盟成員間通過上述信息的交換進行價格合謀，進而作出壟斷性定價策略。正是由于合謀難以證實，反壟斷政策制定者也面臨壟斷規制與反壟斷豁免之間的尺度難以把握的立法難題。

此處的信息交換機制應當與協議中的保密條款相區別。與2M聯盟相比，海洋聯盟和THE聯盟的協議中都增加了保密條款。詳見海洋聯盟協議第8條和THE聯盟協議第9條。除非有法律或任何其他監管機構的要求，未經其他各方事先書面批準，協議項下的活動應視為各方保密，任何一方不得為其本身或為其雇員、代理和分銷商的利益泄露與本協議相關的任何信息，以及由本協議進行的討論或是根據本協議產生的信息而獲取或接收的其他方的業務和事務。保密條款主要是為保護協議內容以及所涉信息的安全，防止擅自泄露的情況，但不應當理解為免除反壟斷司法轄區要求的備案義務。協議各方仍應按照各國主管機構的要求披露協議內容，配合反壟斷審查。

二、航運聯盟協議反壟斷的特殊性

從理論上來看，除傳統法經濟學的反壟斷理論應用外，行為法經濟學也為規制航運聯盟協議的反競爭性提供新的理論基礎。然而，許多國家長期實行國際航運反壟斷豁免制度，賦予航運聯盟協議不同程度上排除一般反壟斷體系規制的特殊待遇。究其原因，是航運聯盟的法律性質和國際航運業都具有一定的特殊性。反壟斷立法者應當正確認識這些特殊性，避免制度構建的片面化。

（一）行為法經濟學下航運聯盟協議反壟斷的特殊性

現實中壟斷協議的認定不會局限于某個固定范式。行為法經濟學提出行為力（Behavioral Forces）比傳統反壟斷理論更能促成卡特爾化（Cartelization）的產生或使卡特爾化更加穩定、持久。根據傳統法經濟學觀點，現實生活中的工業和產品市場中的顯露和運營的許多個卡特爾，都不應當存在，也不可能得到長期的繁榮發展。因為無論是國內還是全球范圍內，這些卡特爾通常是具有跨越了擁有大量競爭對手的市場、進入壁壘相對較低、擁有定價和成本結構復雜的非同質產品，以及其他使得卡特爾化不太可能成為嚴格理性參與者的選擇的特征。19世紀航運史上的班輪公會被認為是此類卡特爾中最典型和古老的案例之一。Avishalom Tor，Understanding Behavioral Antitrust，Texas Law Review，Vol.92：573，p.594-595（2014）.行為反壟斷理論給予航運壟斷行為以更科學、合理的解釋。行為反壟斷理論認為，人類的心理動機和行為人在特定環境下的心理調整過程，使卡特爾更加可能和穩定。班輪公會的產生與繁榮正印證了這一理論，主要體現在兩方面：其一，卡特爾成員使用社會地位評估與市場進入者合作的可能性很高，即社會地位是班輪公會考核成員的一項重要因素。高社會地位往往伴隨著政治地位或經濟財富等能夠使卡特爾成員獲益的特點。其二，成熟企業的成長史是有據可循的，可以作為衡量其社會地位的參考因素。那么，相似背景和起源的企業更容易產生信任，達成卡特爾并得以長久發展。這一點在班輪公會上主要體現為地域關聯，例如，相較于德國航運企業，英國班輪公會更愿意吸收英國航運企業作為卡特爾的成員出口英國貨物。基于社會地位和地域關聯成立的班輪公會，其內部的忠誠度是相當高的，這也是班輪公會長期壟斷市場的重要內因。

隨著世界經濟全球化的發展，地域關聯已不再是影響國際班輪運輸市場參與者的重要參考因素，但從社會地位和相似背景及起源角度依然能夠更好地分析和理解航運聯盟合作協議。錯誤的聯盟伙伴是導致戰略聯盟失敗的最根本最重要的原因之一，有效的聯盟管理始于選擇正確的聯盟伙伴。航運聯盟是由全球班輪公司組成，全球班輪公司是與區域班輪公司相對應的概念。在目前國際貿易中最重要的三條貿易航線亞歐航線、太平洋航線和大西洋航線上，通常認為能夠覆蓋其中兩條就可稱為全球班輪公司。區域班輪公司主要經營南北航線運輸，包括歐洲、亞洲、北美洲至南美、非洲、澳大利亞等地的航線，以及亞洲、歐洲和南北美洲各自區域內的航線。各航運企業的發展歷史均公開可考。航運聯盟成員幾乎都是家族企業或是國企，內部結合較為緊密，發展較為穩定，對外聯系的信譽度較高。航運聯盟的組建和發展逐漸呈現強強聯合的特點，各代航運聯盟均綜合考慮成員的社會地位與企業背景，包括結構單位、管理系統及人員安排等，以便于建立完善的治理和信任機制。從行為法經濟學的角度而言，航運聯盟的不穩定性也有很大一部分原因是企業調整戰略，謀求更好更合適的合作伙伴。例如，三大聯盟成員是占據全球班輪運輸市場運力份額排名前9位的班輪公司。馬士基與地中海航運有史以來都是占據全球班輪運輸市場運力及份額排名前兩位的班輪公司，達飛排名第三。在P3網絡聯盟被中國商務部否決未能成立后，馬士基與地中海航運放棄達飛，組建2M聯盟。達飛與中遠海運近幾年的份額也幾乎相當，故選擇與長榮海運聯合組成海洋聯盟。THE聯盟的各成員亦是排名相當的組合，聯合后的市場運力份額可與其他聯盟相抗衡，這才形成了如今的“三足鼎立”。行為法經濟學理論進一步提出，相較于沒有合作歷史的企業，合作過的企業更容易產生認同感，而互相認同的寡頭壟斷企業間更容易產生共謀行為。企業決策者在信任與合作方面的社會偏好、人際關系、社交網絡和習慣等傳統經濟學理論中理性經濟人模型所忽視的因素，都會有助于競爭企業間建立和維持共謀安排。Maurice Stucke，Hearing on Competition and Behavioural Economics，Organisation for Economic Co-operation and Development（25 July 2012），https：//www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/？cote=DAF/COMP/WD（2012）12amp;docLanguage=En.因此，有班輪公會這一歷史合作基礎，航運聯盟成員間建立合作關系更為容易，發展成共謀的可能性也更大，反壟斷法應當給予更高度的重視。

在反壟斷規則制定上，行為反壟斷理論更加強調合理原則的運用和個案分析的重要性。因此，在制定反壟斷規則及豁免規則時，應當注意明線規則（Bright-line Rule）和細線規則（Fine-line Rule）的結合。明線規則通常用于法律方面，其含義是在定義某些東西的時候，定義得非常清晰，以至于完全不能有其他解釋或者很少有其他解釋。它是一個明確的規則或者標準，很少受到客觀因素的干擾，基本上不會有可以“討論”的空間或者這種可“討論”空間很小。制定明線規則的目的是為了在法律的適用范圍內，造成一個可以預見的、一致的結果。而細線規則又稱細線測試（Fine-line Testing）、平衡規則（Balancing Rule）、平衡測試（Balancing Test），與明線規則相對應，依據細線測試作出的裁決結果，要權衡多個因素，甚至會受到主觀因素的干擾。

（二）航運聯盟法律性質的特殊性

航運聯盟的合作形式十分復雜且具有很大差異。有的航運聯盟成員間是高度緊密的聯合，需要高水平投資才能達成。例如，由于購買或租賃船舶，尤其是為成立航運聯盟自身或者建設聯合運營中心而聯合投入資金。有的航運聯盟成員間僅是通過松散的艙位互換協議達成合作。在對航運聯盟進行反壟斷分析時，航運聯盟通過協議進行合作的這一法律形式，遠遠沒有航運聯盟成員提供聯合服務這一根本的經濟現實重要。航運聯盟協議中共享運力和協調各方運輸服務等方面的合作，會引起其他一系列的競爭問題。例如，當原本由各班輪公司單獨提供的運輸服務，通過航運聯盟轉變為聯合提供時，在運輸班次、停靠港口、航行速度、貨運碼頭的選擇和其他原本會相互競爭的服務因素上不再競爭，在相關市場上形成一股新的市場力量，發展到一定程度時，可能達到相對于交易相對方的優勢地位甚至市場支配地位。當某一航運聯盟在相關市場上擁有一定程度的市場優勢地位時，可能通過聯盟成員之間互相交換商業敏感數據，更輕易達成統一市場價格，導致運費上漲。不同航運聯盟成員間還可能在特定貿易航線上達成協議，建立復雜的聯系網絡和運力共享途徑。國際班輪運輸市場很可能發生更深層次的合并和收購，進一步的整合和集中會帶來更大的反壟斷挑戰。

航運聯盟以協議為基礎，但很難簡單、直接地將航運聯盟歸于現行反壟斷法中任何一類典型的橫向壟斷協議中，而能否將其定性為“排除、限制競爭的協議”依賴于對其競爭效果的分析。正是突出的協議特點，決定了航運聯盟區別于純粹意義上的航運企業合并。航運企業合并是指兩個或兩個以上的航運企業合并成為一個航運企業，此種合并行為會產生法律上主體的變化，直接改變市場格局及市場上所涉企業的競爭關系。航運聯盟的聯合不以資產為紐帶，不涉及股權及資產的聯合或轉移。從結果上看，班輪公司暫未出現通過聯盟協議取得對聯盟內部其他成員的控制權的情形。因此，也無法直接適用經營者集中控制規則對航運聯盟進行調整。在反壟斷法語境下，航運聯盟應當屬于企業合營（Joint Venture）的性質。從類似于并購的交易到研發、生產或分銷的純合作協議，企業合營的形式可以很松散，不一定非要形成一個“合營企業”，甚至往往與“戰略聯盟”同義或簡稱為“合作協議”。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第214頁；轉引自張世明：《論反壟斷法三大支柱的關系》，載《經濟法學評論》2018年第18期，第30頁。然而，企業合營這一定性并不能說明其對競爭的影響如何，也并不能說明其在反壟斷法上的合法性如何。企業合營可以通過比獨立企業更加有效、成本更低的形式從事經營活動，使消費者獲益，或者創造一種依靠獨立企業無法創造出的新型或改進的產品或服務。同時，當競爭對手在商業活動上進行合作時，這一合作本身可能會阻礙競爭，并導致價格的提升或產量、質量或創新的降低。競爭對手間的合作也可通過減少企業合營各方互相的競爭激勵，或者為競爭對手提供分享競爭敏感信息的機會來損害市場競爭。因此，將航運聯盟定義為企業合營屬性，本身不能說明航運聯盟對競爭的影響如何，也不能說明其在反壟斷法上的合法性如何。由于企業合營形式多樣、結構復雜，在立法中沒有被明確歸類，壟斷協議和企業集中的界限難以捉摸，許多交易可能同屬這兩類，壟斷協議與經營者集中的法律適用也可能發生競合。在理論界關于企業合營的討論中，將橫向壟斷協議和經營者橫向集中視作兩極，而處于二者之間的商業安排，由于其促進競爭和反競爭效果同樣明顯，不能簡單認定為違法，必須就個案進行分析。參見江山：《論協議型企業聯營的反壟斷規制》，載《環球法律評論》2017年第6期，第105-121頁。

以企業合營為基礎，對航運聯盟協議進行分析時，不能忽視附屬性限制原理。根據附屬性限制原理，關鍵是分析反競爭限制協議或協議條款，是否附屬于本來應當是促進競爭的或者合法的交易。有些協議可能單獨來看屬于非法或者處于非法邊緣，但是若放到企業聯營的語境下卻是為實現企業聯營的目的所必不可少的，則在不超出其范圍的情況下有可能是合法的；而如果附屬的協議與企業聯營的形成和運營并不合理相關，則應當作為獨立的違法行為予以判處，甚至可能影響對整個企業聯營合法性的判斷。企業合營判斷附屬性限制的標準是：對于企業合營成員之間的競爭所實施的限制被認為是附屬性的，而合營成員在合營之外所施加的競爭限制則不屬于附屬性限制的范圍。在此基礎上，還應利用合理原則進行更深層次的分析，可將一項限制對于實現企業合營目標的必要性和合理限度等因素，納入認定該項限制的違法性或是否豁免該項限制的衡量因素中。參見江山：《論協議型企業聯營的反壟斷規制》，載《環球法律評論》2017年第6期，第117-118頁。附屬性限制的合理分析，是歐盟航運競爭法與美國航運法允許航運聯盟協議中與第三方交易限制條款的理論基礎，因為他們認為航運聯盟的內部限制是為實現航運聯盟目的而必不可少的輔助行為。

（三）國際航運業的行業特殊性

航運經濟的內在特點對航運競爭有較大的影響。國際班輪運輸市場總需求彈性較小，受世界經濟波動影響較大而受價格影響較小；而航運供給具有一定剛性，班輪公司持有穩定航線經營而不會輕易退出市場，運力較為固定。在需求總量一定時，班輪公司間只好通過“價格戰”爭搶貨源避免空艙帶來損失，以保障本公司經營利潤，從而導致市場進入無序、混亂競爭的狀態。為彌補此類狀態造成的巨大經濟損失及避免過度競爭的出現，國際航運反壟斷豁免制度應運而生，并在不同航運歷史背景下被賦予不同的含義。班輪運輸經營者互相合作的主要原因是國際班輪運輸業具有高固定成本結構的特點，即不以利用率為前提，在特定航線上投資一系列船舶每周提供運輸服務。而采取航運聯盟這一合作形式的原因可以歸結為低價格和廣泛的服務覆蓋范圍，這兩項是促進班輪運輸經營者之間競爭的重要因素。航運聯盟可以實現資源的優化配置，創造規模經濟和范圍經濟。因此，航運反壟斷在保護競爭的同時必須注意防止過度競爭，對能夠提高效率的壟斷給予一定程度的容忍。這就要求在構建航運協議反壟斷立法時，既要做到保護規模經濟發揮優勢，又要減輕壟斷帶來的不利后果。可見，國際航運反壟斷豁免制度主要起源于航運實踐經驗及航運市場發展的需要。盡管存在違反公平競爭原則等爭議，各國競爭法一般都賦予國際班輪運輸經營者一定的反壟斷豁免特權。

三、航運聯盟協議反壟斷的國際立法與發展

航運聯盟得到歐盟和美國等反壟斷司法轄區的政策支持，但其也逐漸意識到航運聯盟對航運供應鏈整體的負面競爭效果，航運聯盟協議的反壟斷豁免能否帶來消費者福利遭到質疑。以歐盟和美國為代表，各反壟斷司法轄區從規制和豁免兩方面重新審視航運聯盟協議反壟斷制度。

（一）國際立法概況

現行各國家和地區的反壟斷法對航運聯盟的規制方式主要可分為三類（如表1所示）。

一些國家沒有賦予航運業特殊豁免權。在這些國家，航運企業之間的協議需要符合一般反壟斷規則的豁免制度要求，方可被允許實施。例如，土耳其、智利、巴西、南非、俄羅斯、越南和印度尼西亞等。然而，這不排除其中有的國家反壟斷監管機構有權對經濟效益超過其反競爭效果的航運聯盟給予個案豁免。一些國家和地區賦予航運聯盟集體豁免權，主要包括歐盟、新西蘭（自2019年起）、以色列和中國香港地區。馬來西亞也可以被視為這一類型，且集體豁免權延伸至自愿討論協議，提供廣泛的信息交換自由并建立不具約束力的價格指南。許多國家制定具體的航運立法，豁免所有的航運企業或航運組織間的合作協議，包括班輪公會等，最為典型的國家是新加坡，美國和加拿大也可以歸為這一類別，但美國和加拿大的航運立法幾乎消滅了班輪公會在涉及兩國的航線中的生存空間。

（二）歐美立法及其最新發展

歐盟與美國采取的是不同的航運協議反壟斷制度構建模式。航運協議反壟斷規制的難點之一在于“協同行為”或“共謀行為”的認定。航運聯盟的協同行為隱蔽性最強，認定極其復雜。歐盟反壟斷執法機構在注重經濟分析的同時，采用主客觀相呼應的事實推定的方法。而在共謀行為的認定，尤其是共謀行為的認定標準上，美國更加重視判例法的重要作用。

1.歐盟航運協議反壟斷制度與立法

在反壟斷規則上，歐盟航運反壟斷立法以《歐洲聯盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101條為基礎，班輪公司間即使沒有達成聯盟協議，或是航運聯盟成員在達成協議內容之外產生限制競爭行為，也要受競爭法規制。反壟斷執法機構認定航運聯盟成員間存在協同行為的難度很大，需要滿足兩個要件：一是航運聯盟成員間主觀的意思聯絡，二是客觀上一致的市場行為。兩個要件是緊密相關、相互作用的關系。首先，航運聯盟成員間存在主觀意思聯絡，是認定協同行為最基本的因素，也是協同行為（有共謀的平行行為）區別于單純的平行行為的最大特點。例如，2020年下半年以來，多家班輪公司宣布取消一定船舶的運營安排并提高運價。作為THE聯盟中最大的公司，赫伯羅特已經在全球范圍內提高了費率，而其他成員如陽明海運等班輪公司也頻頻向主管機關申報漲價方案。因此，貨主控訴班輪公司正在聯合抬高運價。而這種控訴是否成立的關鍵在于，“聯合”是班輪公司主觀達成的運價協同合意，還是經過對市場獨立的判斷而作出的相似的漲價策略。航運聯盟構成意思聯絡，可以是聯盟成員表現出共同行為的協調意愿，也可以是聯盟成員“被動知會”相關信息并作出相應的協調行為。其次，航運聯盟成員客觀上存在協調一致的市場行為，且該市場行為是基于上述意思表示所作出的后續行為。以聯合漲價行為為例，班輪公司通過意思聯絡達成共同漲價的協同意愿，而后實施了聯合上漲運價的行為。如果航運聯盟只有事實上的行為，而沒有過意思聯絡，或是與意思聯絡沒有因果關系，這種行為屬于市場規律引發的單純的平行行為，不構成協同行為。

在豁免規則上，歐盟單獨頒布《航運聯營體集體豁免條例》（Consortia Block Exemption Regulation，簡稱CBER），以立法形式賦予航運聯盟協議反壟斷豁免權。此種豁免是附條件的有限豁免，既承認航運聯盟對經濟的積極促進作用，也通過所附條件控制壟斷可能對競爭造成的不利影響。其中一個條件為“在相關市場上所占有的市場份額原則上不超過30%”，超過30%的航運聯營體及航運聯盟將不適用該集體豁免條例的規定，并要求超出30%份額的航運聯盟，視超出情況來進行自我評估。這一“30%”的紅線，屬于明線規則。目前，2M聯盟和海洋聯盟都超過了這一紅線，應當展開自我評估。而如何評價航運聯營體及航運聯盟的自我評估，或者說如何對占據市場份額30%以上的航運聯盟的競爭效果進行分析，則需要細線測試。歐盟委員會在對航運聯盟協議的反壟斷規制方面所考慮的因素是比較科學、合理的。中國在研討是否有必要構建國際航運反壟斷豁免制度時，可從法律效益、經濟效率、制度重要性、制度一致性和發展航運經濟的需要五個方面進行考察與分析。2020年3月24日，歐盟委員會作出繼續延用第906/2009號條例的決定，繼續賦予航運聯盟協議反壟斷豁免權。這是經過慎重評估后對航運聯盟協議的肯定，也是利益平衡的抉擇。由于航運企業對航運競爭指導方針已經有很好的理解，在CBER確定的市場份額門檻（小于30%）內，承運人可以在短期內快速響應變化的運營需求，保持較低合規成本。托運人以較低的價格保留了有保障的服務，但非貨幣服務可能有所欠缺，碼頭經營者、港口和內陸經營者依然面臨現實的挑戰。在現行CBER的規制下，歐盟委員會認為，2M聯盟協議、海洋聯盟協議和THE聯盟協議的約定符合歐盟競爭法的要求，應當賦予其反壟斷豁免權。歐盟委員會此次延續期限為4年，似乎代表了縮短審查期限的趨勢，努力尋求船貨雙方的利益平衡。從政策決策的角度，是否繼續豁免的抉擇，更多依賴于各國的經濟保護政策或政治抉擇。中國在構建航運反壟斷豁免制度時，也應當分類討論，以“成本—效益”為基礎分別探討不予豁免、給予有限豁免或其他方式豁免。既要參考歐盟的先進經驗，也要結合中國航運經濟的發展需要，盡可能在平衡船貨雙方利益的基礎上，作出宏觀抉擇，再進一步細化規則設計。在程序規則上，由歐盟委員會統一對航運聯盟進行監管，采取事后監管的模式。這意味著如果航運聯盟協議運營過程中，被發現不再滿足豁免條件，比如違反《歐盟運行條約》第102條禁止濫用市場支配地位的規定等，航運聯盟協議的豁免將面臨被撤銷的風險，歐盟委員會將依據相應規則對航運聯盟進行處罰。

2.美國航運協議反壟斷制度與立法

美國1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）雖措辭嚴厲，卻不甚明確，且僅有8個法條，反壟斷執法面臨諸多不便。美國法下壟斷協議的認定標準很多形成于判例法之中。在航運反壟斷領域，美國采取統一立法的模式，航運競爭法律制度是美國航運法的核心內容，主要見于美國《1984年航運法》（Shipping Act of 1984）和美國《1998年航運改革法》（Ocean Shipping Reform Act 1998）。班輪運輸經營者間的航運合作協議只要經過聯邦海事委員會（Federal Maritime Commission，簡稱FMC）審查，認為其符合航運法明確規定的豁免類型，即可實施。協議實施過程中，FMC如果發現協議產生限制競爭、不合理減少運輸服務或不合理提高運費的效果時，有權禁止其繼續實施。在航運反壟斷監管方面，FMC獨立承擔國際航運管理方面的職責，美國司法部（Department of Justice）的權力限制在FMC排他性管轄之外的反壟斷事項上。FMC通過評估和監管為美國遠洋貿易提供服務的海運公共班輪公司和碼頭經營人之間的協議，確保他們不會引起運輸成本的實質性增加或運輸服務的減少，以達到保持高效且競爭的國際海運市場體系的宗旨。

《2018年法蘭克福洛比翁多海岸警衛隊授權法案》（Frank LoBiondo Coast Guard Authorization Act of 2018）修改航運法關于禁止反競爭行為的規定，增加了兩項針對航運聯盟和其他承運人聯合團體在談判或協議上的限制：完全禁止與拖船經營人的談判；并且，要求承運人聯合碼頭經營人就購買特定的港口服務談判和達成協議，這符合反壟斷法的要求和航運法的目的。《2018年海岸警衛隊授權法案》還增加了FMC處理減少碼頭經營人服務競爭的協議的監管權，以及相關的報告要求。此外，明確FMC有權拒絕“實質性減少在購買特定涵蓋服務方面的競爭”的協議，并考慮任何受影響市場的相關競爭因素，包括“所審查的協議以外的協議的競爭效力”。FMC的年度報告必須包括分析航運聯盟購買特定的涵蓋碼頭經營人服務的競爭影響，以及任何可能的糾正措施。

拜登總統在2021年7月頒布“促進美國經濟競爭的行政命令”，Executive Order on Promoting Competition in the American Economy，The White House（9 July 2021），https：//www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/07/09/executive-order-on-promoting-competition-in-the-american-economy.指示聯邦機構加強對重點行業中少數具有優勢地位的公司壟斷控制的反競爭效果的監管，旨在遏制包括海運和貨運鐵路行業在內的72個行業潛在的反競爭行為。其中，海運的監管命令向海事監管機構施加壓力，要求其打擊非法行為，希望能夠解決集裝箱航運業的整合以及反競爭定價等問題，鼓勵FMC確保對向美國出口商收取過高費用的承運人采取有力執法。疫情期間，美國國會和FMC一直收到來自美國各利益方（進口商、出口商、汽車運輸公司）的大量投訴，涉及與國際海洋運輸相關的各種問題，包括高運費、承運人和碼頭征收的附加費（滯箱費和滯港費）、艙位不足（尤其是美國出口貨物）、設備短缺、服務差（尤其是未與客戶充分溝通的港口掛靠/船舶時刻表的變化）以及碼頭擁擠。盡管FMC在2022年5月公布的《關于疫情對美國供應鏈的影響》Federal Maritime Commission，Final Finding Inverstigation 29 Final Report，Effects of the COVID-19 Pandemic on the U.S. International Ocean Supply Chain：Stakeholder Engagement and Possible Violations of 46 U.S.C. §41104（c），FMC Official Website（31 May 2022），https：//www2.fmc.gov/readingroom/docs/FFno29/Fact%20Finding%2029%20Final%20Report.pdf.的最終調查報告中認為，海運費飆升、供應鏈受阻并非源于承運人的壟斷，而是市場供求關系的結果，更是疫情中美國消費者支出超預期，且前所未有的購買力激增對供應鏈帶來挑戰的結果，美國政府仍于2022年6月頒布了美國《2022年航運改革法》，旨在從立法上緩解上述問題帶來的一系列后果。參見夏旭麗、李天生：《航運聯盟反壟斷規范競合論：企業聯營理論的比較考察》，載《中國海商法研究》2022年第4期，第101頁。

四、中國航運聯盟協議反壟斷立法現狀及制度構建建議

上文未將中國歸為上述任何一類航運聯盟協議規制模式之中，是由于中國法律尚未構建航運聯盟協議反壟斷規制體系，也沒有具體的關于航運聯盟協議反壟斷規制和豁免的明確規定。因此，在分析現行相關規定的基礎上，從壟斷性認定標準和豁免標準兩方面提出制度構建建議，以期彌補立法缺失。

（一）立法現狀

1.《中華人民共和國國際海運條例》

《中華人民共和國國際海運條例》（簡稱《國際海運條例》）確立了航運協議反壟斷規則，包括航運聯盟的備案制度和調查制度等。但具體制度規則的設計過于籠統，沒有確立航運協議壟斷性的認定標準，也沒有相對應的豁免標準，極易引發爭議。首先，根據備案制度的要求，航運聯盟有義務將其協議向國務院交通主管部門備案。但此種備案能否理解為一種事前審查機制？還是主管部門僅可進行登記而無權審查？對備案制度功能的理解，直接影響到協議壟斷性的認定和航運反壟斷豁免制度的基礎，進而引發另一爭議，即備案制度是否暗含航運反壟斷豁免制度的效果？《國際海運條例》僅對未備案協議的處罰作了規定，沒有規定未備案協議的法律效力問題，其是否有效與備案制度無關，需依據《中華人民共和國民法典》合同編進行判斷。有觀點認為，備案制度間接承認運營協議的效力，一定程度上體現了豁免精神。按照這一理解，如果備案制度僅是登記功能而無審查機制，則所有航運聯盟協議，無論其壟斷性質如何，均可在登記后合法運營，相當于享有中國法下的航運反壟斷豁免權。實踐中采取此種做法，并不盡合理。中國備案制度借鑒了美國航運法中航運協議需向FMC備案，由FMC進行形式審查的規定。然而，美國備案制度是建立在航運法明確以類型化認定航運壟斷協議及豁免的前提下的。《國際海運條例》缺乏對壟斷協議認定與豁免的明確標準，這一理解有失偏頗，導致對航運聯盟的監管完全依賴于事后調查。《國際海運條例》下的調查制度可依職權或依利害關系人申請而啟動，調查事項可視為《國際海運條例》下航運聯盟壟斷協議的認定標準。航運聯盟協議可能涉嫌壟斷的原因包括：航運聯盟協議涉及中國港口，并可能損害公平競爭；航運聯盟在中國港口某一航線的承運份額，持續超過該航線總運量的30%，并可能對公平競爭造成損害；以低于正常、合理水平的運價提供服務，妨礙公平競爭；在會計賬簿之外暗中給予貨方回扣，承攬貨物；濫用優勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害；其他損害交易對方或者國際海上運輸市場秩序的行為。首先，從上述事項可知，航運聯盟壟斷協議的認定要求“可能損害公平競爭”或“可能損害交易相對方”的結果要件，甚至依賴于這一結果要件。此種標準過于寬泛和模糊，無法為航運反壟斷實踐提供具體指引，還可能導致反壟斷執法機構濫用調查權。

其次，以市場份額為認定壟斷性的依據存在一定合理性，設定30%的標準與歐盟CBER所設的份額一致。但是，《國際海運條例》并未明確超過這一市場份額的后果，在適用時可能出現多種解釋。即使30%是一個確切的數值，卻不具有法律意義上的確定性。如果調查結論表明航運聯盟違反上述規定，則由交通主管部門聯合市場監督管理部門依照有關法律、行政法規的規定給予處罰。此處應該包括《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）等法律。然而，交通運輸部無權適用《反壟斷法》處罰航運聯盟的壟斷行為，也無權要求市場監督管理部門必須對航運聯盟的壟斷行為作出處罰，這一規定對于違反《國際海運條例》的航運聯盟來說，形同虛設。

2.《反壟斷法》

《反壟斷法》確立了壟斷協議認定的一般標準。《反壟斷法》第13條明確壟斷協議的表現形式包括協議、決議和協同行為三種，并列舉了幾類典型的橫向壟斷協議。航運聯盟協議中集體增加和取消航次、航線和運力的約定，很可能構成對商品生產數量和銷售數量的限制，基礎艙位的分配也可能涉及分割銷售市場等，違反《反壟斷法》的規定。即使沒有達成正式協議，或者在協議之外航運聯盟及成員進行協同行為，也構成中國反壟斷法下的“壟斷協議”。但是，協同行為在《反壟斷法》實施后很長一段時間內并沒有得到實踐檢驗，直到2016年國家發展和改革委員會（簡稱發改委）對三家藥廠作出艾司唑侖藥品壟斷協議的處罰決定書。國家發展和改革委員會行政處罰決定書[2016]5號、6號和7號。發改委認定涉案企業達成固定或變更商品價格的壟斷協議時，并未僅基于企業間參加會議的事實即作出判斷，而是綜合分析了相關市場結構、三方當事人的意思聯絡及信息交換的詳細事實，以及相關企業的后續市場行為等因素。這是中國反壟斷執法機構自《反壟斷法》生效以來對“協同行為”的首次認定，對中國協同行為理論與實踐產生重要影響。根據該案的經驗，經營者將很難以自己僅作為參會者被動地接收其競爭者披露的敏感信息為由進行開脫。因此，經營者需要更加謹慎地對待與競爭者的信息交換。競爭者之間的戰略敏感信息交換可能會減少市場上有關價格、產量等方面的不確定性，容易促成競爭者之間的合謀，構成協同行為。國際班輪運輸市場的集中度較高，航運聯盟協議中的信息交換機制應當引起監管的高度重視。如果航運聯盟成員利用信息交換機制，達成控制交易或控制市場的效果，則應當屬于《反壟斷法》所規制的壟斷協議。2019年，國家市場監督總局發布的《禁止壟斷協議暫行規定》填補了協同行為認定標準的立法空白，明確協同行為應當考慮一致性、意思聯絡、是否存在合理性抗辯及相關市場條件等因素，為判斷協同行為提供標準。此后，協同行為的認定也只是零星見于反壟斷執法實踐中，暫未有應用于航運反壟斷的案例，其理論與應用都有待進一步檢驗。

2022年修正《反壟斷法》時，第18條新增了縱向壟斷協議的安全港條款。如果縱向壟斷協議各方能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，則可不追究其壟斷協議的責任，但有證據證明經營者達成的協議排除、限制競爭的除外。這一規則吸收了國外安全港條款的立法理念，即在符合特定條件下將某種行為推定為壟斷行為或者合法行為。雖然這一規則目前在《反壟斷法》中僅適用于縱向壟斷協議，但也可適當將其引入于航運聯盟壟斷協議這一橫向壟斷協議的反壟斷制度構建之中。引入該規則在一定程度上可以減輕執法壓力，為經營者的善意經營活動提供反壟斷法的寬容空間。只不過該條作為一種合法推定，如果適用的條件過于寬松，有可能產生對壟斷協議執法不力的問題。因此，在引入時應當對該規則作細化處理，包括設置市場份額標準、違反安全港規則的法律后果和這一規則下“排除、限制競爭”的證明事項等。

（二）構建航運聯盟協議壟斷性推定標準

航運聯盟協議壟斷性認定的難點在于對共謀的認定。由于通常很難捕捉到當事人的意思交流，甚至有的共謀也沒有必要發生交流，導致共謀的認定極為復雜。在構建航運聯盟協議壟斷性認定標準時，重點應當是航運聯盟協議中的信息交換機制。競爭對手間的信息交換能夠在一定程度上促進效率。但是，反壟斷執法機構應當格外注意，信息交換協議為企業間共謀提供便利。信息交換機制的競爭效果取決于相關市場的結構和所交換的信息性質。在市場集中度較高的市場中，如果競爭對手間定期和頻繁地分享，暴露競爭者商業策略的敏感信息，包括價格、運力或成本等，更容易引發競爭問題。例如，通過價格公告的方式進行價格信息共享，可能被認定為協同行為的表現。信息的聚合水平（level of aggregation）、披露頻率及信息的時效性，都是評估信息交換的潛在影響的重要因素。越低的聚合水平、越高的披露頻率和時效性越強的信息之間的交換，對市場中相互依賴的競爭者行為的潛在影響越大。在國際班輪運輸市場，涉及總運力預測的信息交換可能涉及不同貿易航線的運力部署，而運力是該市場發生協同行為的基本性信息，應當被謹慎評估。然而，由于國際班輪運輸業對信息共享的依賴由來已久，班輪運輸市場信息交換引發的競爭風險也不可被過分夸大。

共謀的推定可以分為兩個步驟：第一步，識別哪些市場的具體條件有利于產生共謀；第二步，判斷在這些市場中是否確實存在共謀行為。按照這一分析方式，認定航運聯盟共謀行為，首先需要判斷國際班輪運輸市場的市場結構，如果存在有利于共謀的市場條件，則應高度關注，并進一步考察航運聯盟的行為；如果不存在這些條件，即使班輪公司間存在交換價格信息等行為，也一般不認為班輪公司構成共謀。波斯納總結出17類有利于共謀的市場條件和14類共謀行為的表現形式。17類有利于共謀的市場條件有：市場上賣方集中；沒有外圍小企業存在；在競爭價格上，需求缺乏彈性；市場進入需要很長的時間；市場上的買方不集中；所涉產品是標準化的；所涉產品是非耐用品；主要企業在分銷鏈上的同一層次進行銷售；價格競爭比其他形式的競爭更重要；固定成本對可變成本的比率較高；各賣方的成本結構和生產過程相似；相關市場上的總需求不變，或隨著時間流逝不斷下降；價格可以迅速變化；交易采用秘密投標方式；市場的地域范圍不大；各企業間存在合作活動；該產業以往發生過共謀行為。14類共謀行為的表現形式有：固定的相關市場份額；整個市場范圍內的價格歧視；交換價格信息；區域性價格差異；相同的出價；在卡特爾形成時價格、產出或生產能力的變化；行業轉售價格的維持；領導者的市場份額不斷下降；價格變化的幅度和波動性；需求在市場價格上有彈性；利潤水平和利潤模式；市場價格與企業數量或需求彈性負相關；基點定價；排擠性行為。參見許光耀：《壟斷協議的反壟斷法調整》，人民出版社2018年版，第72-84頁。中國在構建航運聯盟協議壟斷性推定標準時，也可以從市場和行為兩個角度來確定。從市場角度，國際班輪運輸市場至少符合上述市場條件中的13類特征，包括：（1）符合市場賣方集中的條件特征。航運聯盟占據全球集裝箱班輪運輸市場80%左右的運力份額，相對于分散至數十家乃至數百家班輪公司而言，更容易達成統一的條件，組織卡特爾的成本較低，可以及時發現成員背叛或欺騙行為，更利于維持共謀。（2）符合缺乏小企業存在的條件特征。因不具備資本和運營網絡覆蓋面等競爭優勢，中小型班輪公司逐漸被擠出全球運輸主干線。（3）符合在競爭價格上，需求彈性低的特征。國際海運在各國貿易中都是不可缺少的一環，對外貿易高度依賴于國際海運，很難找到替代運輸方式，出口方通常將運費成本轉換至商品價格上。因此，運價對需求量的影響很小，國際班輪運輸市場的需求彈性總體較低。（4）符合市場進入需要很長時間的條件特征。船舶投資的壽命一般是20年，潛在航運競爭者進入國際班輪運輸市場需要一定時間。（5）符合市場上的買方不集中的條件特征。相較于規模化運營較成熟的航運聯盟而言，貨主的力量較為分散，尤其中小型貨主在與航運聯盟談判時明顯處于弱勢地位。（6）符合所涉產品是標準化的條件特征。同質性商品更容易達成共謀，也更容易監督。標準化是同質化的最高標準。航運聯盟在全球范圍內進行班輪運輸，班輪運輸服務具有同質性，缺乏差異的集裝箱航線供應，使集裝箱運輸服務成為一種類似的商品提供的服務。（7）符合主要企業在同一經營環節的條件特征。航運聯盟各成員均從事遠洋運輸環節的經營。如果班輪公司不跨環節經營，更容易達成與維持卡特爾。（8）符合價格競爭比其他形式的競爭更重要的條件特征。由于需求穩定性及供給剛性等特點，盡管航運聯盟成員嘗試推出不同的增值服務，但總體而言，航運聯盟主要運輸服務的差異化較低，也幾乎沒有廣告服務的競爭，國際班輪運輸市場價格以外的競爭（如服務競爭、廣告宣傳上的競爭）不強。（9）符合固定成本對可變成本的比率較高的條件特征。國際班輪運輸業是一個競爭非常激烈的行業，收益波動大，固定成本高，回收周期長。班輪公司在國際班輪運輸市場的合作，不一定是追求壟斷利潤，更在于緩和競爭的強度。因此，航運聯盟成員共謀的動機更強。市場潛在競爭壓力不強，也為航運聯盟進一步共謀提供了可行性。（10）符合成本結構和生產過程相似的條件特征。從航運聯盟現狀的角度，三大航運聯盟內部無明顯占主導地位的班輪公司，且排名全球前9位班輪公司均在聯盟之列，其組合模式具有共同點。從航運聯盟成員的角度，海洋運輸的成本包括船舶投資成本、船舶固定費用、航次運營費用等，各班輪公司成本結構和運營過程相似。（11）符合市場總需求穩定的條件特征。這是由國際班輪運輸市場需求彈性低及供給剛性的特點決定的。總需求穩定更利于對共謀進行監督和維持。如果總需求波動很大，則無法準確判斷是市場因素導致產出增加，還是共謀成員通過價格戰招攬客戶。（12）符合各企業間存在合作活動的條件特征。自19世紀的班輪公會以來，國際班輪運輸市場的班輪公司一直保持合作，地域范圍從區域到全球，合作形式從以班輪公會為主到以航運聯盟為主。（13）符合產業以往發生過共謀行為的條件特征。這一條件對于分析國際班輪運輸市場下的共謀行為尤為重要，班輪公會作為航運聯盟的前身，班輪公會的壟斷性是沒有爭議的。結合上文行為法經濟學理論中歷史背景、社會地位等因素，航運聯盟成員達成共謀有市場結構基礎。即使不存在班輪公會，國際班輪運輸市場作為寡頭壟斷結構，自身也是有利于共謀的。因此，可以得出結論，從市場結構和市場條件來看，國際班輪運輸市場具備有利于共謀的市場條件，應當予以重視，有必要結合班輪公司和航運聯盟的具體行為，進行下一步共謀行為的分析。

三大航運聯盟成立及穩定以來，2M聯盟和海洋聯盟的市場份額各自穩定在30%左右，THE聯盟穩定在20%左右。雖然聯盟協議禁止約定分配市場份額，但均約定基本艙位分配等可能影響市場份額的因素，并且允許市場份額信息的交換等，導致聯盟成員間的市場份額相較于競爭性條件下波動較小。波斯納認為，如果相關市場上大企業之間的市場份額對比在很長時間內相對穩定，則表明可能存在共謀，這種穩定是由于共謀者固定價格、劃分市場、限制產出造成的，是競爭被共謀所消除的結果。并且，在市場條件不利于共謀時，賣方數量多且分散，不足以構成共謀，價格信息交換有益于企業合理確定各自價格，甚至還有可能是促進競爭的市場特征。但當市場條件有利于共謀時，競爭者之間交換價格信息可以成為證明共謀定價的有力證據。參見許光耀：《壟斷協議的反壟斷法調整》，人民出版社2018年版，第85、90頁。航運聯盟內部建立信息交換機制，除敏感信息外，各方有權獲取、匯編、維護和交換貿易中與經營相關的任何方面的信息。一般認為，運價是航運企業間的敏感信息。然而，協議中的信息交換涉及供應成本、第三方費用、船舶信息、市場及市場份額等影響定價的重要因素。各方可使用任何此類信息來共同作出運力和服務結構的安排，最終也會體現在運價上。如果構建上述推定標準，航運聯盟成員進行現在協議中的信息交換行為，會被認定為輔助共謀的手段。

（三）細化航運聯盟協議豁免規則

1.構建航運聯盟協議享受豁免的明線規則

首先，明確禁止固定運價、歧視性定價、劃分市場等涉及“核心卡特爾”的壟斷協議享受豁免。因為該類行為會對市場競爭產生嚴重破壞，為避免重蹈覆轍，維護國際班輪運輸市場平穩運行，應當嚴格禁止。其次，航運聯盟在相關市場的市場份額是享受豁免的重要因素之一，航運聯盟在相關市場的市場份額過高，勢必會影響市場競爭。建議規定航運聯盟可享受豁免的市場份額原則上不超過30%，這也與《國際海運條例》中所要求的份額一致。但是，這并不意味著航運聯盟所占市場份額超過30%時會自動被視為違法而不享受豁免，而是說在超過30%的情況下，有待于反壟斷審查機構進一步對航運聯盟協議的限制競爭效果進行分析與判斷。在后續審查中，航運聯盟負擔舉證責任，由反壟斷審查機構結合法律效益、經濟效率、重要性、一致性和中國航運業發展附加價值等方面決定是否繼續賦予其豁免。

2.確立航運聯盟協議個案豁免準則

反壟斷審查機構在進行個案審查時，可以依據企業合營的附屬性限制原理，區分航運聯盟的內部限制和外部限制。對于航運聯盟成員在聯盟合作之外所施加的競爭限制，例如對貨主或其他交易相對方施加的限制，應被視為獨立行為進行審查和判斷；對于航運聯盟成員間的內部限制，即航運聯盟的附屬性限制，應當進一步審查該項限制對于實現航運聯盟目標的作用。無論是對于內部還是外部限制的豁免，都應當對經濟效率進行審查。如果其對航運聯盟實現經濟效率是合理必要的，即使該項限制在其他情況下本應構成違法，也可準許其享有豁免權。這一項審查的實質在于，航運聯盟協議享受豁免的根本原因是存在經濟效率。經濟效率涵蓋各種客觀的經濟效率，包括成本效率及質量效率，在司法實踐中應當被謹慎適用。結合《反壟斷法》第15條豁免的類型，至少同時符合以下4個條件，經濟效率豁免才可以適用：條件一，改善產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；或為促進技術、經濟發展作出貢獻，包括通過規模經濟提升效率，或提升研究開發新產品的效率。條件二，消費者可公平地分享合作所帶來的利益。條件三，合作協議是要達到特定經濟效率所不可或缺的。條件四，合作協議不會“嚴重妨害”或“實質性消除”相關市場競爭。并且，無論是在事前審查環節還是事后調查環節，申請豁免（或被調查）的企業或組織應承擔舉證責任，證明其協議或集中符合經濟效率豁免的每項要求。因此，航運聯盟協議若要證明自身適用經濟效率豁免，需相應證明符合這四個條件。

證明航運聯盟符合條件一，可從以下方面考慮：因服務覆蓋范圍更廣、航次更多而提升了服務質量；產生成本效益；降低進入市場及擴張業務的成本；提升港口利用率；帶來環境效益。

證明航運聯盟符合條件二，可從以下方面考慮：因服務覆蓋范圍更廣、航次更多而提升了服務質量，消費者因此獲益；降低運費；增加參與特定航線競爭的班輪公司數量。

證明航運聯盟符合條件三，需要證明航運聯盟對達到經濟效率是合理必要的，且沒有其他在經濟上可行而限制更少的方式能夠達到同等經濟效率。

證明航運聯盟符合條件四，需要航運聯盟協議中不涉及任何共謀定價、限制載貨艙容、分配市場、聯合推廣或利益分配等條款，并且航運聯盟各方共同擁有的市場份額不超過規定的上限。只有滿足這兩個條件，航運聯盟成員才有可能在關鍵的競爭因素（諸如價格等）方面，仍保持互相競爭的關系。

3.明確航運聯盟成員享有自由退出的權利

航運聯盟作為班輪公司間的運營協議，不應與聯盟成員考慮自身利益相沖突。在成員企業的利益與聯盟整體利益不能協調的情況下，成員企業可能為更好實現自身經濟利益而選擇退出聯盟。此種權利由法律明確規定，更符合航運聯盟合作的本質需求和國際航運反壟斷法律制度的目的。至于退出的具體條件及步驟，諸如提前通知的時間等，則可在協議中詳細約定。

4.立法條文設計

《反壟斷法》作為競爭領域的基本法，為各行業的反壟斷提供宏觀指導，在促進市場自由公平競爭、維護市場正常秩序和推動經濟發展等方面發揮了重要作用。由于其基礎性的特征，《反壟斷法》主要是就反壟斷的一般技術性問題進行規制，而不是側重于某個領域或行業。中國航運反壟斷立法，應當建立在《反壟斷法》的基礎上，結合航運業的特殊性作出規定。正值《國際海運條例》修改之際，建議在修改建議稿中關于航運聯盟協議反壟斷的規制方面作出如下條文設計：

“第xx條（航運聯盟協議的豁免）

航運聯盟或其成員能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用《反壟斷法》禁止達成壟斷協議的規定：

（一）國際班輪運輸市場中的合作運營行為：

1.協調或聯合確定船期和停靠港口；

2.互換、租賃或互租船舶艙位或箱位；

3.共享船舶或港口設施；

4.使用一個或多個聯合運營辦公室；

5.提供集裝箱、底盤車和其他設備，或出租、租賃或購買上述設備的合同。

（二）為應對供求波動調整運力；

（三）聯合運營或使用港口碼頭作業和相關服務（例如，引航或裝卸服務）；

（四）本條第（一）款、第（二）款和第（三）款所述活動實施所必需的其他任何附屬性活動，包括：

1.使用數字信息交換系統；

2.航運聯盟成員有義務在相關市場中使用航運聯盟協議項下的船舶，并且不得向第三方租賃船舶箱位；

3.除航運聯盟其他成員事先書面同意外，航運聯盟成員不得將船舶箱位轉讓或出租給相關市場的其他船舶承運人；

4.其他附屬性活動。

第xx條（航運聯盟協議豁免的限制條件）

本法第xx條壟斷協議的豁免不適用于下列嚴重排除、限制競爭的航運聯盟：

（一）核心卡特爾限制

固定運價協議，為應對供求波動以外調整運力的協議，以及分配市場和客戶的協議；

（二）市場份額限制

1.航運聯盟在相關市場的共同市場份額不超過總運量的30%；

2.為確定航運聯盟成員的市場份額，應將相關市場上貨物總運量計入在內，不論這些貨量是否被實際運載，包括：

（1）航運聯盟自身的運量；

（2）航運聯盟成員所在的其他航運聯盟的運量；（3）航運聯盟成員在聯盟之外的運量或在第三方船舶上的運量。

3.反壟斷執法機構依法對市場份額超出30%的航運聯盟進行調查，如果被調查的航運聯盟符合以下因素，則反壟斷執法機構有權作出予以豁免的決定：

（1）因服務覆蓋范圍更廣、航次更多而提升了服務質量；產生成本效益；降低進入市場及擴張業務的成本；提升港口利用率；帶來環境效益；

（2）因服務覆蓋范圍更廣、航次更多而提升了服務質量，消費者因此獲益；降低運費；增加參與特定航線競爭的班輪公司數量；

（3）被調查的航運聯盟對達到經濟效率是合理必要的，且沒有其他在經濟上可行而限制更少的方式能夠達到同等經濟效率；

（4）航運聯盟協議中不違背本條第1款和第2款的限制性規定。”

（四）自由退出權

從立法上明確航運聯盟協議應當賦予成員自由退出權。航運聯盟成員退出聯盟不應當受到任何經濟處罰或其他處罰，特別是不得要求退出的聯盟成員停止在聯盟活動所涉及的相關市場的所有運輸活動，無論是否以該活動可在特定時期內恢復為條件。航運聯盟成員行使自由退出權，應當至少提前6個月發出通知。但是，航運聯盟協議中可約定，該通知最早可在協議生效之日起24個月后發出，或自服務開始后的較晚日期發出。如果是緊密型航運聯盟，通知期限可最多延長12個月，并且，航運聯盟可約定該通知最早可在協議生效之日起36個月后發出，或自服務開始后的較晚日期發出。

五、結語

2023年1月，馬士基和地中海航運發表聯合聲明，Maersk，Maersk and MSC to Discontinue 2M Alliance in 2025，Maersk（25 January 2023），https：//www.maersk.com.cn/news/articles/2023/01/25/maersk-and-msc-to-discontinue-2m-alliance-in-2025.表示雙方基于不同的戰略選擇，決定2025年不再繼續聯盟合作。2M聯盟的合作終止可能會在馬士基和地中海航運之間創造更多競爭，尤其是在亞歐、跨大西洋和跨太平洋貿易上更直接地相互競爭，引起短暫的航運費率下降。但雙方為維系和吸引更多客戶，則需要增加各自的海運艦隊來確保貨物的順利運輸，并對海運服務進行優化以滿足客戶的需求，這也可能會推動兩家公司和其他班輪公司組成新的聯盟。不論如何，作為世界最大的兩家班輪公司，馬士基和地中海航運共同控制著全球約1/3的集裝箱運力，并各自擁有超過400萬TEU的運力，不再繼續合作會引起全球航運市場的波瀾甚至動蕩。無論是為適應航運聯盟格局動蕩下發展航運經濟的需要，還是為彌補中國航運立法的缺失，中國都應當認識到以立法形式構建航運協議反壟斷制度具有重要意義。中國應當擔負起航運大國與貿易大國雙重身份的責任，以船貨利益平衡的視角，從立法上確立航運聯盟協議壟斷性推定的標準和細化國際航運反壟斷豁免制度規則，實現對航運聯盟協議反競爭性的有效規制，同時維護其積極意義，以保證國際班輪運輸市場健康、有序、可持續的發展。

基金項目：2022年度交通運輸部水運科學研究所委托課題“集裝箱海運領域反壟斷豁免制度”

作者簡介：林子櫻，女，法學博士，遼寧師范大學法學院講師。