基礎規范對休謨問題的回應及其反思

摘要：近代之前實在法的正當性一直訴諸內容更高級的自然法來證成，近代以來以形而上學和神學為基礎的自然法一度被斥為空談，實在法開始向社會事實尋求正當性，但這一路徑被休謨問題阻斷。實證法學轉而從法律本身尋求正當性，奧斯丁試圖通過區分立法學和法理學來回避這一問題，凱爾森則選擇直面休謨問題，提出具有康德色彩的基礎規范來解決事實和價值之間不可通約的問題。凱爾森通過預設基礎規范的最高效力來解決法律規范體系的效力來源問題，從形式上避免了休謨問題的詰難，然而基礎規范之內容取決于構成特定秩序之事實，用事實決定之內容作為形式之鑒別標準，很難說從根本上解決了休謨問題。在限定的時空條件下，從實踐理性的角度來論證法的正當性，從而化解休謨問題，或許是更具有建設意義的次優選擇。

關鍵詞：基礎規范；實踐理性；正當性；休謨問題

中圖分類號：D909.1"文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）02-0104-09

Abstract：The legitimacy of positive law has been proved by natural law with more advanced content before modern times. Since modern times natural law based on metaphysics and theology has once been denounced as empty talk， positive law began to seek legitimacy from social facts， but this path was blocked by Hume’s problem. Positive jurisprudence turned to seek legitimacy from the law itself. Austin tried to avoid this problem through separating the science of legislation and jurisprudence. Kelsen chose to face Hume’s problem directly， and put forward the basic norm， which is of Kantian color， to solve the problem of incommensurability between facts and values. Kelsen solved the problem of the source of effectiveness of the legal norm system by presupposing the highest effectiveness of the basic norm. The basic norm avoids the criticism of Hume’s problem logically， but its content depends on the facts of constituting certain social order， and the content determined by facts is used as the identification standard of form. However， one can hardly say that the basic norm solves

Hume’s problem. Under specific space-time conditions， it is a more practical and constructive suboptimal selection to demonstrate the legitimacy of law from the perspective of practical rationality， so as to solve Hume’s problem.

Key words：basic norm; practical rationality; legitimacy; Hume’s problem

法學自誕生時起便一直處于其他學科的陰影之下，法的正當性總要向其他領域尋求，自然法學派即其典型代表，其試圖從內容更高級的自然法尋求實在法的正當性。西方的自然法在不同的時期表現為不同的形式：在古希臘時期自然法就是自然規律，中世紀的自然法乃是上帝的意志，文藝復興以后自然法則表現為理性或者道德。有學者認為，自然法學說本質上是一種正義論，并且是西方歷史上最早、最持久和最有影響力的政治正義論。①自然法背后所隱藏的前提是，存在一個有靈魂的自然，這種看法一直到近代仍在歐洲有影響。參見[德]N.霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第184頁。近代以來，自然法式微，一度被斥為空談，關于什么是公正的、什么是不公正的這一問題的答案取決于對正義規范的選擇，這種選擇只能由我們自己、我們每一個個人來作出，而不可能由任何其他人、上帝、自然或者理性作為客觀權威來替我們作出。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第546頁。社會法學派換了一條路徑，提出從社會實踐中尋求法的正當性，建構了全新的法的正當性范式。自休謨問題指出實然和應然之間存在不可逾越的鴻溝之后，社會法學的論證范式同樣在邏輯上難以證成，法的正當性論證需要另辟蹊徑。

在自然科學的影響之下，實證主義法學進行了新的探索，在法的正當性論證上求諸法自身，這一學派濫觴于奧斯丁對立法學和法理學的區分。奧斯丁指出，法律的存在是一回事，其優缺點是另外一回事。法律的存在與否是一種探究，它符不符合某個假定的標準是另外一種探究。參見嚴存生主編：《西方法律思想史》（第3版），法律出版社2015年版，第221頁。凱爾森沿著這條道路繼續前進，形成了自己獨具特色的純粹法學說，其中的基礎規范是純粹法學說的核心概念，也是實在法效力的來源或基礎。凱爾森的基礎規范預設充分考慮了休謨問題帶來的挑戰，避免了事實與價值互推的理論缺陷，借助于康德的先驗假設理論，建構起了自己關于法律正當性來源的理論。純粹法學說獨樹一幟，卓爾不群。舒國瀅教授曾說，20世紀的法哲學不能缺乏凱爾森的“純粹法學說”，否則當代法的形而上學的天空將會暗淡不少，法理論將失去一抹明亮的色彩。任何一個當代法學研究者，如果不經受“凱爾森式”思維的洗禮，就很難說已經步入了法律科學理論的門廊。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，腰封。盡管如此，純粹法學說自誕生開始，就一直經受著各種理論批判，甚至不受其他實證法學者的待見，正是雙重純粹使凱爾森成為最難博得同情之雙重“敵人”，在同代自然法學家和后世法律實證主義者的兩面夾擊中腹背受敵。參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第34頁。純粹法理論從所謂休謨問題入手，使法律作為一種有別于事實和道德的規范體系而存在，其回答休謨問題的關鍵乃是具有康德先驗哲學之鮮明品格的基礎規范。參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第19頁。筆者將沿著凱爾森的路徑，分析基礎規范如何回答休謨問題，有沒有為法的正當性提供具有邏輯說服力的論證，是否解決了休謨問題，同時從實踐理性的角度提出有關休謨問題的一些思考。

一、休謨問題帶來的挑戰

在知識領域，有時候提出問題比解答問題更為重要，問題猶如一座燈塔，可以指引著人類智識的前進方向，恰如數學史上的“哥德巴赫猜想”。自從1742年普魯士人克里斯蒂安·哥德巴赫與瑞士數學家萊昂哈德·歐拉的通信中提出現今所稱“哥德巴赫猜想”之后，其便一直是數論中存在最久的未解問題之一。哲學上的休謨問題亦是如此，自從被休謨在其鴻篇巨著《人性論》中提出之后，很多學者都試圖給出解決方案，然而迄今為止沒有一種方案能讓人完全信服。托馬斯·黎德的“先驗法”，康德的“先驗綜合判斷法”，羅素的“公設法”，卡爾納普的“概率邏輯法”，萊辛巴赫的“實用法”等均是試圖解決休謨問題的嘗試，參見周曉亮：《歸納：休謨的問題和后人的解決》，載《中國社會科學院研究生院學報》1997年第6期，第42-50頁。

一般認為休謨問題包括兩個方面，其一是“因果關系悖論”，休謨認為：“我們的理性不能幫助我們發現原因和結果的最終聯系，而且即便在經驗給我們指出它們的恒常結合以后，我們也不能憑自己的理性使自己相信，我們為什么把那種經驗擴大到我們所曾觀察過的那些特殊事例之外。”[英]休謨：《人性論（上冊）》，關文云譯，鄭之驤校，商務印書館1980年版，第105頁。其二是“是—應當問題”（is-ought problem），休謨指出：“在我所遇到的每一個道德學體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進行的……可是突然之間，我卻大吃一驚地發現，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應該’或一個‘不應該’聯系起來的。”[英]休謨：《人性論（上冊）》，關文云譯，鄭之驤校，商務印書館1980年版，第505-506頁。

后來摩爾等學者將休謨這一尚處于萌芽狀態的、并不成熟的思想稱為“休謨法則”或“休謨律”，即價值判斷決不能從事實判斷中推導出來，這也即是所謂事實與價值的“二分法”。參見孫偉平：《休謨問題及其意義》，載《哲學研究》1997年第8期，第27頁。有學者從法學研究的角度，概括了休謨問題的兩個方面，認為所謂休謨問題乃是兩個彼此關聯卻又相互獨立之問題的統一體，即認識論上之“因果假象”與倫理學上之“二歧鴻溝”。前者旨在拷問人類藉以獲得新知的歸納法之有效性，即因果關系如何可能；后者則關注“應然”觀念之來源，即諸如倫理學之屬的“應然科學”如何可能。參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第20頁。

近代之前，形而上學和神學充當了正當性的基礎和來源，柏拉圖的理念論即其典型形態，認為現實世界是理念世界的倒影，唯有理念的世界才是真實的、完美的。神學統治西方之后，柏拉圖的理念搖身一變成為了上帝，繼續發揮其充當正當性的基礎和來源的作用。因之法律的正當性論證主要是由自然法學派完成的，拉德布魯赫曾說：“從其發端到19世紀初葉，所有的法哲學理論都是自然法學說?！盵德]G.拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第17頁。自然法理論一般認為，人類社會實在法的正當性要到超人類的自然法當中去尋找，違背自然法的實在法是無效的，即通常所謂的“惡法非法”。

隨著近代自然科學的發展，人們對上帝的信仰逐步淡化，馬克斯·韋伯認為，人類從宗教社會向世俗社會轉型，進入“祛魅的世界”，尼采甚至直接指出“上帝死了”。隨著神學的沒落和理性的崛起，自然法的正當性論證模式不再受到廣泛認可，法學不再仰望星空，轉而腳踏實地去研究社會中的法。法律是對社會中既存規范的描述或確認，社會中原本就一直存在著“活法”（埃利希思想）或“客觀法”（狄驥思想），國家制定的實在法只有符合上述“活法”或“客觀法”才具有正當性，法的正當性也只能于社會生活中找尋，這便是社會法學派關于法的正當性的論證范式。殊不知，才出虎穴，便入狼窩，自然法的范式固然虛無縹緲，但社會法學的范式卻正好落入休謨問題的批判范圍。休謨問題像是一個不諳世事的初生牛犢，將傳統法律正當性論證的路徑攔腰截斷，對各類試圖從法外尋求法的正當性的做法進行了釜底抽薪。既然休謨問題阻斷了從法的外在方面尋找正當性的可能，法的正當性只能反求諸己，法的正當性的探索再次踏上艱難征途。

二、求諸法內的嘗試

在凱爾森之前，已有一些學者試圖立足法律本身來證成法律。力爭使法學成為一門科學的分析實證主義法學派深知，唯有恪守確定之方法與對象，法律科學才得以成為自身，法律理論只應去試圖回答那些其能夠回答之問題，對其所無力回答者則應保持沉默，法律科學應當從那些其所不能勝任之領域坦然退出。正是這一富于擔當之退出，正是通過承認科學對某些領域的力不從心，才能成功地維護法律科學之獨立與自足。參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第33頁。

開此派先河的當屬分析實證法學的先驅、英國分析法學鼻祖約翰·奧斯丁，奧斯丁認為：“法的存在是一個問題，法的優劣則是另外一個問題……一個法只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準?！盵英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2003年版，第208頁。奧斯丁區分了法理學和立法學，把法理學的范圍限定為實在法，而把有關法律與正義和道德等的關系交給立法學研究，這樣的解決方案是把法的效力和內容分開處理的，前者是法理學的研究對象，后者是立法學的研究對象。通過放棄法理學對法律內容的把握從而實現法律的科學性，如此法理學研究范圍限于實在法本身，在奧斯丁看來即是主權者的命令，至于實在法或這些命令是否符合正義則在所不問。奧斯丁的目的是解決法理學的范圍問題，其法理學通過把法律內容的正當性問題丟給立法學從而巧妙地回避了休謨問題。

奧斯丁認為法律的效力來源于主權者的命令，法律內容的正當性則由立法學來進行討論，以此分別解決法的效力和內容的問題，其基本思路是先由立法學研究得出正當的法律內容，然后由主權者以命令的形式確定這些內容，從而以兩步走的形式貌似解決了法律中的休謨問題。可是這一理論存在兩個明顯的漏洞。一是縱使立法學確實能得出正當法律內容，主權者在發布命令時是否會認可、如何保證主權者能夠客觀忠誠地依據立法學得出的結論制定和執行法律則是一個問題，所以奧斯丁的理論也為許多的學者所詬病，特別是主權者命令這一法的效力準則理論，使得法律很容易淪為統治者暴政獨裁的工具。第二個問題則直接針對立法學的理論基礎，雖說把事實價值問題推給了立法學，但是卻沒有說清楚立法學是如何得出正當的法律內容的，因此最終還是難免會產生價值與事實之間的互推，落入前人之窠臼。這可能也是奧斯丁把這一問題排除在法理學的研究范圍之外的原因，因為這個問題法理學回答不了。法理學這一明智的放棄保證了自身的獨立和科學屬性。

三、凱爾森基礎規范的解決思路

（一）一種“純粹的”法學說

由于自然科學的任務是在一個自然規律體系中描述其對象，所以法理學的任務是理解一個規范體系中的所有人類法律。Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，Harvard Law Review，Vol.55：44，p.44（1941）.凱爾森稱自己的法學說為一種“純粹的”法學說，并明確界定了自己的純粹法學說的性質和范圍，純粹法學說是一種關于實在法的理論，所謂實在法是指由人的有意志的行為所創制的法律規范體系。Hans Kelsen，On the Basic Norm，California Law Review，Vol.47：107，p.110（1959）.這是一個一般的法律理論。因此，它是被稱為法律實證主義法學流派的最佳版本，因為它只將“法”視為實在法，拒絕承認任何其他規范性社會秩序為“法”，即使在語言使用中，這些規范性社會秩序被稱為“法”，例如所謂的“自然法”。Hans Kelsen，On the Pure Theory of Law，Israel Law Review，Vol.1：1，p.1（1966）.純粹法學說通過對所有以法的名義出現的現象的比較，尋求發現法本身的性質，確定其結構和典型形式，而不依賴于它在不同時間和不同民族之間表現出的不斷變化的內容。作為一種理論，它的唯一目的是了解它的主題。它回答的問題是法是什么，而不是它應該是什么，后一個問題是政治問題，而純粹法學說是科學理論。Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，Harvard Law Review，Vol.55：44，p.44（1941）.

首先，凱爾森之所以稱自己的理論為“純粹的”法學說，是因為它只想確保一種對于法的認知，也因為它想要將一切并非確切地屬于法這一特定對象的東西都排除于這種認知之外。作為理論，它只想對其對象進行認知而已。它試圖去回答“法是什么以及如何”的問題，而不去回答“它應當如何或如何被塑造”的問題。它是法律科學，而非法政策學。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第1頁。在這一點上，凱爾森與奧斯丁等其他實證法學者差別不大，但凱爾森走的更遠，甚至很難將其單純歸入實證法學派。

其次，凱爾森認為法既不同于自然也不同于道德，故而法理學既不同于自然科學也不同于倫理學，從這兩個層面而言，純粹法學說是一種“純粹的”法學說。純粹法學說以應然陳述來描述規范，不同于自然科學以實然陳述來描述事實，也不同于同樣以應然陳述來描述規范的倫理學，因為法律規范不同于道德規范，法是一種以制裁為后盾的應然（強制）秩序，而道德僅僅是一種應然（價值）秩序而已。Hans Kelsen，What Is the Pure Theory of Law，Tulane Law Review，Vol.34：269，p.272-273 （1960）.凱爾森將（法律）規范視為一種特殊的存在，規范既非自然科學意義上的事實，亦非倫理學意義上的道德價值，甚至有別于通常意義上的法律規則，其具有“是”和“應當”的雙重屬性。規范是行為的意義，是一種特殊的應然，人們用規范來指某事應當是或應當發生，尤其是某人應當以特定方式來行為。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第6-7頁。凱爾森創造了事實和價值之外的第三領域，并在此領域內建構自己的規范理論，由此也使得其規范理論既“純粹”也“另類”。

最后，法是一種調整人類行為的規范秩序，即調整人類行為之規范的體系。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第6頁。效力乃規范的特殊存在，參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第13頁。休謨問題切斷了事實和價值之間的邏輯聯系，法的正當性和效力來源無法從法外找尋，故而不是某個指向他人特定行為之意志行為的實然事實，而只能又是某個應然規范，從中在客觀意義上可以推出這樣一個規范的效力：這個他人應當采取與這一意志行為之主觀意義相符的行為。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第11頁。規范內部的效力追溯可以一直向上進行，直至歷史上第一部憲法，從一種實證主義法學理論的角度看，此時需要終止追溯，開國元勛們被視為最高的立法權威，不可能有諸如上帝、自然等超人類的立法權威凌駕其上。如果歷史上第一部憲法的效力不能從上帝、自然等超人類的意志處獲得，那么它就只能從一種被先驗預設的規范那里獲得，這一先驗預設的規范賦予開國元勛們以最高的立法權威并要求民眾遵守之。Hans Kelsen，What Is the Pure Theory of Law，Tulane Law Review，Vol.34：269，p.275-276（1960）.換言之，只有作出特定的先驗預設，意志行為的主觀意義（憲法、一般規范、個別規范）才能被詮釋為客觀意義上的規范，一般性的規范才會作為客觀上有拘束力的規范而有效，這種證立客觀效力的前提預設在此可以被稱為基礎規范。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第11頁?；A規范本身并非由意志行為創設的實在法規范，而僅僅是法律思維中的預設，這一預設使得每一個由人類意志行為創設的大體上具有實效的強制秩序都可以被詮釋為一種客觀上有效的規范體系。Hans Kelsen，What Is the Pure Theory of Law，Tulane Law Review，Vol.34：269，p.276（1960）.

（二）康德式的先驗預設

凱爾森認可休謨問題，指出“某事是什么”的陳述（這種陳述被用以描述實然事實）在根本上有別于“某事應當是什么”的陳述（這種陳述被用以描述規范）；從“某事是什么”無法推出“某事應當是什么”，就像從“某事應當是什么”無法推出“某事是什么”那樣。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第7-8頁。凱爾森并未像奧斯丁一樣選擇回避，而是直面休謨問題，在法的內部尋求法的正當性和效力來源。要追溯來源就必須在法的內部找到一個支點，在這個支點處停止追溯并以此為終極來源，否則只能陷入無限遞歸或循環論證。為了在法的內部尋找這一支點，凱爾森借鑒了康德的做法，休謨的懷疑論在歷史上所受到的重視，有過于它本身的價值。它的歷史意義就在于：真正說來，康德哲學是以它為出發點的。參見[德]黑格爾：《哲學史講演錄（第四卷）》，賀麟、王太慶譯，商務印書館1978年版，第226頁?？档伦约阂渤姓J說：“就是休謨的提示在多年以前首先打破了我教條主義的迷夢，并且在我對思辨哲學的研究上給我指出來一個完全不同的方向?！盵德]康德：《未來形而上學導論（注釋本）》，李秋零譯注，中國人民大學出版社2013年版，第3頁。

康德對休謨問題中的因果關系問題作出了自己的回答。休謨認為因果關系并非理性的產物，而是想象力的私生子。想象力借助經驗將主觀必然性，亦即習慣，硬說成是洞察到的客觀必然性。參見[德]康德：《未來形而上學導論（注釋本）》，李秋零譯注，中國人民大學出版社2013年版，第3頁。換言之，歸納對未來或尚無經驗的東西是無效的，經驗中的因果關系不是必然的。休謨的懷疑論使得心靈非常之被動，使得某些規律，例如因果律，成為在經驗積累中產生的被動的聯想、被動的習慣。科學是非理性的東西，因果規律是心理習慣?？档聻榱酥亟茖W的權威，論證因果關系的客觀性，一方面，他把客觀的材料安排在一邊，叫作不可知的物自體。另一方面，康德又把客觀事物本來有的規律性和必然性歸于心靈，讓他們成為心靈之所固有。參見金岳霖：《從休謨、康德到羅素》，載《哲學研究》1988年第7期，第5頁。進而一改通常主觀符合客觀的真理符合論，通過主觀的先驗范疇演繹，讓客觀來符合主觀，從而實現“人為自然界立法”，康德的這一做法通常被稱為哲學領域的“哥白尼革命”。參見鄧曉芒：《康德論因果性問題》，載《浙江學刊》2003年第2期，第41頁。

盡管康德的這一做法不無爭議，但是它卻為凱爾森回答休謨問題提供了一個重要的路徑，即先驗預設的路徑。在康德的哲學話語體系中，先驗與超驗不同，超驗的東西是不可捉摸、無法證明的，而先驗的東西則是一種邏輯預設、無需證明的?？档掠孟闰烆A設解決了休謨問題中的因果關系問題，凱爾森也如法炮制，試圖再次運用先驗預設解決休謨問題中的“是—應當問題”，這一先驗預設就是“基礎規范”，即試圖將基礎規范適用于凱爾森的純粹法學說來解決法的正當性和效力來源的問題。純粹法學說的基礎規范并非一個有關正義的規范，它無法為實在法提供一種道德或政治上的正當性，它僅為實在法的效力提供一種條件性的、認識論的基礎?；A規范解答了如何將某一行為的主觀意義詮釋為其客觀意義的問題，換言之，基礎規范解答了如何將人們之間的關系詮釋為法律關系的問題。為達此目的，基礎規范——通過類比康德的知識論——除了作為實在法效力的先驗邏輯基礎之外別無他物。Hans Kelsen，On the Basis of Legal Validity，The American Journal of Jurisprudence，Vol.26：178，p.189（1981）.

（三）基礎規范作為法的效力基礎

如果法被理解為規范秩序，理解為調整人類行為的規范體系，那么就會出現這一問題：眾多規范的統一性基礎何在？為什么特定規范屬于特定的秩序？而這個問題與另一個問題之間具有緊密聯系：一個規范為何有效？它的效力基礎何在？參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第240頁。凱爾森認為，規范的效力只能從自身尋找，一個規范效力的理由始終是一個規范，而不是一個事實，探求一個規范效力的理由并不導致回到現實中去，而是導致回到由此可以引出第一個規范的另一個規范中。參見[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第174-175頁。但對某個規范之效力基礎的追尋，不能像對某個結果之原因的追尋那般沒有止境。它必須在某個規范那里終結，這個規范被預設為最終的最高位階的規范。作為最高位階的規范，它必須要被預設，因為它不可能是由某個其權能必然基于某個更高位階之規范的權威來制定的。它的效力不能再從一個更高位階的規范中被推導出來，它的效力基礎不能再被質疑。這樣一種被預設為最高位階的規范在這里被稱為基礎規范。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第242頁。

根據效力基礎的性質，可以區分出兩類不同的規范體系，一類是靜態的，另一類是動態的，前者為其所證立的規范既提供效力基礎，又提供效力內容，后者為其所證立的規范僅提供效力基礎，不提供效力內容。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第242-244頁。自然法學說是典型的靜態規范體系，根據自然法學說，自然法不僅是實在法有效的原因，而且也決定了實在法的內容，因此，如果實在法的內容與自然法不符，那么它就被視為無效，甚至根本就不是法律。Hans Kelsen，On the Basic Norm，California Law Review，Vol.47：107，p.109（1959）.我們稱為法律秩序的規范體系是動態類體系，基礎規范只為構成這一體系之規范提供效力基礎，而非內容。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第245頁。只有通過預設基礎規范，才能將立憲行為以及根據這部憲法實施之行為的主觀意義詮釋為它們的客觀意義（詮釋為客觀上有效的法律規范），如果可以類比的方式去運用康德認識論的概念，基礎規范可以被法律科學稱為是這種詮釋的先驗邏輯條件。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第251頁?；A規范就是對法律創設之基礎構成要件的設定，并可以在此意義上被稱為法律邏輯意義上的憲法，以有別于實在法意義上的憲法。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第247頁。對基礎規范的預設并不會肯認任何超越實在法的價值。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第251頁。凱爾森通過將基礎規范界定為一種康德式的邏輯先驗預設，這種預設不是經驗的材料，而是經驗的條件，參見谷春德、史彤彪主編：《西方法律思想史》（第5版），中國人民大學出版社2017年版，第270頁。完美繞開了休謨問題帶來的詰難，在不涉及規范內容的情況下，從形式的角度解決了法的效力來源問題。

基礎規范雖屬純粹形式的效力判準，但判準本身亦有其內容，凱爾森認為：“分析法律判斷之終極預設可知，基礎規范之內容取決于構成特定秩序之事實，即該秩序多少為人所遵循?！盵奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第85頁。從某種意義來說，基礎規范是歷史事實的反映，是權力向法律的轉變。參見梁曉儉：《試論凱爾森基礎規范理論的合理性》，載《現代法學》2002年第1期，第136頁?；A規范是一個分界點，一邊連著憲法等法律規范，一邊連著法外的事實和價值，兩邊通過基礎規范相連，但彼此之間卻并不直接相通。通過基礎規范這一精細的理論設計，凱爾森解決了法的效力來源問題，同時又避免了價值、事實等因素對法的侵犯，維護了法的純粹性。

但是法律規范與法外的事實和價值之間的聯系真的能被基礎規范切斷嗎？對此很多法學者持懷疑的態度，凱爾森的純粹法學說也因此遭受了眾多的批判。凱爾森本人也承認，由于作為實在法效力來源的基礎規范本身并非一種實在法規范，在這一點上純粹法學說與自然法理論實際上存在某種程度的相似性，Hans Kelsen，On the Basis of Legal Validity， The American Journal of Jurisprudence，Vol.26：178， p.188（1981）.因此純粹法學說很容易被誤解成某類自然法原則的變種。Hans Kelsen，On the Basic Norm，California Law Review，Vol.47：107， p.109（1959）.例如登特列夫認為純粹法學說也只是一種自然法學說，因為它將實在法的效力基礎歸于它所稱的基礎規范，也即某個實在法本身之外的規范。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第547頁。拉茲也從另一個層面對凱爾森的理論提出批評，認為凱爾森的錯誤在于其無視事實，只考慮法律的內容。拉茲舉例說明，假設宗主國A通過一項法律承認其殖民地B的獨立，按照凱爾森的基礎規范理論，B的憲法和法律是A法律體系的一部分，即便B的法院和人民不這么認為。但是，在決定一個法律體系的身份和統一性時，人民和法院的態度是最重要的。Joseph Raz， Kelsen’s Theory of the Basic Norm， The American Journal of Jurisprudences，Vol.19：94， p.98（1974）.也有學者認為凱爾森未能提供對自然法理論和基于事實的或經驗主義的實證主義法律理論的全盤拒絕的令人信服的理由，凱爾森的純粹法學說其實也只是提出了一種粗俗的相對主義理論。Stanley L. Paulson， On the Puzzle Surrounding Hans Kelsen’s Basic Norm， Ratio Juris， Vol.13：279， p.292（2000）.有學者甚至直接指出，法律規范的規范效力不能僅僅基于假設，更不能基于虛構。這就是為什么那些認真對待有效性這一概念作為約束力的法律哲學家不能對凱爾森提出的基礎規范感到滿意，而必須求助于更有力的替代品的原因。Eugenio Bulygin， An Antimony in Kelsen’s Pure Theory of Law， Ratio Juris， Vol.3：29， p.43（1990）.諸如此類的批判可以說不無道理，如果單純從基礎規范只決定法律規范的效力而不涉及具體的規范內容的角度來說，基礎規范確實在不涉及事實和價值互推的情況下回答了法的效力來源問題，但若考慮基礎規范的內容實際上仍然取決于法外因素，并因此法外因素賦予法律規范以效力的情況，則不可謂基礎規范解決了休謨問題，畢竟這仍然是非常明顯的事實和價值的互推。基礎規范是凱爾森純粹法理論的根基，也是其理論最為出彩的地方，然而成也蕭何敗也蕭何，基礎規范也是其理論遭受非議的根源，例如其對休謨問題的回答并不那么盡如人意。然而，所有理論都非完美無瑕，任何人也無法否認凱爾森以基礎規范為核心建立的純粹法學說為法學科學化所作出的巨大理論貢獻。盡管拉茲對凱爾森的理論提出批判，但是他也指出，凱爾森的理論是現有的實在法規范正當性論證的最佳理論。Joseph Raz， Kelsen’s Theory of the Basic Norm， The American Journal of Jurisprudences， Vol.19：94， p.111（1974）.

（四）承認規則：對基礎規范的揚棄抑或翻譯？

在凱爾森之后又出現了另外一位分析法學大師哈特，其理論中的承認規則與基礎規范有異曲同工之處。哈特認為，法律是初級規則和次級規則的結合，作為次級規則之一的承認規則提供了鑒別法律的判準，承認規則會指出某個或某些特征，如果一個規則具有這個或這些特征，眾人就會決定性地把這些特征當作正面指示，確認此規則是該群體的規則，而應由該社會的壓力加以支持。參見[英]哈特：《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第86頁。承認規則本身既非有效亦非無效，它就是很單純地因為妥當而被采用，這一單純存在的事實不必被說成“其效力被擬設但無法被證明”。參見[英]哈特：《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第98頁。哈特關于規范性的觀點可以化約到某些特定種類的社會事實上，而凱爾森反對任何將“規范”歸結到事實的化約。參見支振鋒：《哈特——法學元命題的追問》，黑龍江大學出版社2013年版，第196頁。就法律規范（直至“歷史上第一部憲法”為止）的效力而言，凱爾森的回答接近于哈特的回答。但就“歷史上第一部憲法”[畢竟只有它才能證立法秩序（的統一性）]而言，二者回答則大相徑庭了：因為對于凱爾森來說，一方面不能夠將效力追溯到道德、理性或上帝那里去，另一方面也不能將它追溯到純粹的實然（哈特意義上的“事實”）上去，所以他將基礎規范預設為對法秩序具有構成性的“歷史上第一部憲法”之效力的認知前提。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第63頁。凱爾森和哈特的立場被認為是彼此排斥和不兼容的，故而對于普通法背景下的法學家而言，哈特的《法律的概念》超越了凱爾森的《純粹法學說》，或者說在黑格爾的意義上揚棄了后者。相反，來自民法傳統的法學家們則將哈特的觀念在很大程度上看作為適合盎格魯氛圍而對凱爾森的理論的成功翻譯（同時是調試、簡化和大眾化）。對前一批人來說，《純粹法學說》是《法律的概念》的先驅和領路者，在今天只有出于觀念史的原因才會對它感興趣；而對后一批人來說，它則是原本的和完滿的原創作品，如果人們要尋找對當代法律實證主義之最精細和最講究的說明，就必須要回到它那里去。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第61頁。

“哈特的理論意味著一種對切實社會實踐的分析性描述，而凱爾森則尋求一種甚至排除了社會學觀察的‘純粹化了’的理論，它最好被理解成一種新康德主義式的先驗演繹，一種從我們視某些特定規則為法律規范此一事實中開放出來的演繹?！敝д皲h：《哈特——法學元命題的追問》，黑龍江大學出版社2013年版，第197頁。承認規則“乃是一項社會事實”且“單純地因為妥當而被采用”，然而若以此社會事實作為法體系的效力判準，就會不知不覺地邁入了被休謨問題所阻斷的道路。在對休謨問題的回答上，承認規則似乎不如基礎規范，這也可以理解，畢竟任何理論都有其優缺點與側重點，基礎規范以休謨問題為出發點，承認規則更多地關注鑒別標準的問題，相較于凱爾森，哈特等其他實證法學者并未給予休謨問題過多關注。

（五）基礎規范的反思

凱爾森晚年的思想發生了重要轉變，否定了規范邏輯的存在，放棄了作為其理論基石的基礎規范概念，進而可能導致其早年純粹法學的“崩潰”。參見吳國邦：《純粹法學何以“崩潰”？——凱爾森晚年轉向的歷史溯因》，載《清華法學》2022年第3期，第76頁。究其原因，與凱爾森晚年對休謨問題的深度反思密不可分，休謨問題不但如同一把鍘刀斬斷了事實和價值之間的邏輯聯系，而且由此可以推論出事實領域的因果律和規范領域的歸屬律不可相提并論。與此同時，“約根森困境”提出了沒有真值的法律規范（規范語句）能否進行邏輯推斷的難題，參見雷磊：《走出“約根森困境”？——法律規范的邏輯推斷難題及其可能出路》，載《法制與社會發展》2016年第2期，第114頁。在二者的雙重詰難之下，凱爾森晚年坦承“歸屬律”的一般形式無法建立，并阻止其他邏輯學家對此進行徒勞嘗試。參見陳銳：《規范邏輯是否可能——對凱爾森純粹法哲學基礎的反思》，載《法制與社會發展》2014年第2期，第131頁。晚年的凱爾森認為規范和陳述之間不具有可類比性，規范的有效性并非規范的性質并依賴于人的主觀活動，陳述的真與假和規范的遵守與違反之間不具有可類比性，從而否定了規范邏輯的存在。參見崔拴林：《法律行為所創個別規范的效力來源再探討——凱爾森“規范三段論否定說”之反思》，載《法治現代化研究》2020年第5期，第85頁。凱爾森晚年的自我反思進一步印證了基礎規范在論證法的效力來源和正當性時并未能夠做到理論上的自洽，無法解決休謨問題提出的詰難，法的正當性論證仍然需要另辟蹊徑。

四、實踐理性的視角

在法學理論界，凱爾森的純粹法理論顯得十分與眾不同，其中一個重要原因就是其對基礎規范的預設，而這一預設正是對休謨問題關注的結果。凱爾森之外的學者則很少提及休謨問題，鑒于基礎規范也并未較好地解答休謨問題，重新審視休謨問題對法的正當性論證的影響是很有必要的。亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中對科學和實踐智慧作出了區分，認為科學是一種（理論）思考，實踐之思是針對行為選擇或欲望的思考，通過實踐之思獲取的知識就是實踐知識（prudentia），它包括宗教知識、倫理知識、政治知識、法律知識等。參見舒國瀅：《法學的知識譜系（上）》，商務印書館2021年版，第78-79頁。法學作為一門實踐學科有其特殊性，在實踐事項上確保理論的精確性是不可能的，因為作出道德判斷乃明智（實踐智慧）之事，而不是科學之事。參見舒國瀅：《法學的知識譜系（上）》，商務印書館2021年版，第327頁。

法律論證是一種獨特的論證，它處理的并非“是什么”（事實證明）的問題，而是“應當是”或“應當做”（價值與規范）的問題。參見舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021年版，第1342頁。所有以往的法學論證難題（包括法律實踐的論證難題）均為價值判斷邏輯的難題，因為價值判斷基本上是實踐性的，能夠影響人類的實踐、關注和實際利益。參見徐向東：《道德哲學與實踐理性》，商務印書館2006年版，第418頁。根據卡多佐的觀點，價值判斷似乎根本無法從形式邏輯的推演中得出，也似乎無法用純粹的經驗觀察及事物的自證性質來分析。參見舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021年版，第1328頁。休謨問題在某種程度上表達的意思就是科學意義上的形式邏輯在應然的價值領域中并不適用，作為規范的法律本質上也是一種應然價值，盡管這一應然價值在凱爾森看來與道德意義上的價值不盡相同，但其依然無法通過純粹的邏輯推理得出。換言之，休謨問題在法學領域是無解的，即便理論設計得如凱爾森的基礎規范那樣精巧，也同樣無濟于事，法的正當性很難通過解答休謨問題得到科學的邏輯意義上的論證。

既然科學意義上的形式邏輯論證的路徑不通，法的正當性論證就需要另辟蹊徑，以哈貝馬斯的交往理性與法律商談為代表的法律論證理論提供了一種很好的思路。哈貝馬斯提出了交往理性的概念，即在生活世界中通過對話和交流而形成的共識，無論是科學真理、道德真理還是政治真理，都是理性的、自由的個人所組成的共同體通過對話和交流而終將獲得的知識。參見嚴存生主編：《西方法律思想史》（第3版），法律出版社2015年版，第399頁。法在某種程度上來說也是人們的一種共識，這種共識來源于個人對法的認識，追尋法的正當性本質上來說只需要回答個人是如何獲得關于法的正確認知即可。法學“真理”（正義之理），是法學知識共同體內部“視其為真”（Das Fürwahrhalten）的道理，是主體間形成共識的真理。參見舒國瀅：《“法理”：概念與詞義辨正》，載《中國政法大學學報》2019年第6期，第18頁。

康德深入研究了人類理性，認為最終只能有一種理性，只有在運用（為理論理性和實踐理性）時才必須被區分開來。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第525頁。純粹理性在理論、知識范圍內的運用，是理論理性，在實踐、行為領域的運用是實踐理性，實踐理性的提出是為了解決道德共識喪失而導致的現代性問題，實踐理性是人類行為選擇的道德基點。參見葛洪義：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2002年版，第95、98頁?？档乱辉購娬{，實踐理性是意志，規范制定是一種意愿的功能，而非認知的功能，參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第514、521頁。法律作為人的一種行為規范，是實踐理性發揮作用的重要領域。對把實踐理性作為規范創制的意志這一觀點，凱爾森持反對意見，并斥之為一種神學觀點，凱爾森認為只有上帝才能使得意志和理性統一，除非人類理性能夠成為上帝理性的一部分，否則所謂的實踐理性只不過是一種由神學衍生而來的概念。See Hans Kelsen， What Is the Pure Theory of Law，Tulane Law Review，Vol.34：269，p.274（1960）.然而，凱爾森論證的大前提本身也是一種假設，不容置疑亦無法證實，同樣具有很強的神學色彩，從邏輯的角度來說，此論證的說服力必然大打折扣。實踐理性的第一原則是一項命令，即行善避惡。人會在他的良心中發現這一命令，就像是通過上帝之手鐫刻于此的。人一旦意識到這一基本命令，就會通過訴諸他的本性而識知善的事物和惡的事物。參見[美]杰曼·格里塞茨：《實踐理性的第一原則》，吳彥譯，商務印書館2015年版，第1頁。阿奎那認為，實踐理性的功能在于命令、立法、制定規定良善和公正行為的規范。參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第2版），[德]馬蒂亞斯·耶施泰特編，雷磊譯，法律出版社2021年版，第515頁。波斯納曾說：“就法律而言，實踐理性的特殊意義在于，它可以高度肯定地回答一些倫理的問題?！盵美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第96頁。同時他也指出：“如果實踐理性可以產生有關形而上學、科學和倫理的知識（盡管并非總是如此而只是有時如此），那么為什么它就不會有時也產生出關于法律的知識呢？”[美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第98頁。例如，在當下的人類社會中，人們不用過多思索就可以得出偷盜殺人等行為是違法悖德的結論，作為實踐智慧的法只有通過實踐理性才能得到有效的論證。

法學是一門以“問題—決定”為中心、以某個特定的在歷史上形成的實在法秩序為基礎、采取詮釋—評價的論證方式來探求法律問題之答案（解決法律問題）的（實踐）規范性詮釋科學。參見舒國瀅：《論法學的科學性問題》，載《政法論壇》2022年第1期，第147頁。實踐性構成了法學的學問性格，法學應當回歸實踐之學本身。參見舒國瀅：《法學是一門什么樣的學問？——從古羅馬時期的Jurisprudentia談起》，載《清華法學》2013年第1期，第89頁。法學作為實踐理性之學，無須為法律問題提供完美的邏輯論證，正如鄭永流教授提出的實踐法律觀所說：法是實踐性的智慧，法的具體此在形式，法律人將如何言說，總是存在于法律應用之中。參見鄭永流：《轉型中國的實踐法律觀——法社會學論集》，中國法制出版社2009年版，第278-279頁。實踐法哲學的功用在于化解“是”與“應當”，尤其是規范與事實之間的復雜和詭秘關系，在這種緊張關系中往返輾轉，為具體的事實找到恰如其分的準則。參見鄭永流：《實踐法哲學：從法律1.0走向法律2.0》，載《清華法學》2022年第1期，第182頁。休謨問題切斷了事實與價值、法律與道德在邏輯上的聯系，在法學領域若要強行勾連“是”與“應當”，則不僅在邏輯上無法證成，也與法學的實踐品格格格不入。因此，從實踐理性的角度化解法學領域的休謨問題，或許是更加務實也更具建設意義的次優選擇。

五、結語

從奧斯丁開始，法學作為一門獨立科學的身份漸漸獲得認同，這得益于休謨問題在法學中的運用，也即人們認識到了規范和事實之間不可通約。凱爾森提出了純粹法理論，用基礎規范很好地解決了動態方面法律效力的正當性問題，但是對于靜態方面法律內容的正當性問題卻并未給予很好的回答，凱爾森基礎規范的那種類似自然法性質的預設也飽受批判。盡管如此，也不能否認凱爾森的純粹法理論為法學的獨立和科學化所作的努力和貢獻。退而求其次，實踐理性為尋求法的正當性提供了另一種獨特的視角：從個人的角度運用實踐智慧去追尋法的正當性。如果不采取一種實用主義的態度，如果仍要挖掘規則背后的正當性根據，法學中的休謨問題就依然是一個懸而未決的問題。又或許，休謨問題在法學領域也并非一個真正意義上需要給予明確解答的問題，但這并不意味著休謨問題對法學無關緊要，休謨問題給法學研究者提供了一個重要的思路，即在研究法的時候先“懸置”法，回歸法本身，由法內觀法，借此讓法學保持自我的獨立性，警惕形而上學等對法學的侵犯。惟有如此，法學才能擺脫幼稚的嘲哂，走向真正的成熟。

基金項目：2021年度司法部法治建設與法學理論研究項目“人工智能主體性建構的責任路徑研究”（21SFB4016）

作者簡介：鄭文革，男，南京航空航天大學人文與社會科學學院講師、計算機科學與技術學院（人工智能學院）博士后。