摘要:平臺經濟“破壞式創新”與黑名單制度所追求的“信用之治”具有一定的規制契合性。在平臺經濟治理中引入黑名單制度,是互動行政、差異化監管的重要體現。根據平臺經濟的適用場景,可構建公示宣告型、違法警示型以及處罰警示型黑名單類型,從而實現多元情景分別治理的成效。行政黑名單的信用懲戒屬性要求其受比例原則、程序正當原則約束,行政機關應在包容審慎的理念下選擇黑名單的規制情景。
關鍵詞:平臺經濟;行政黑名單;差異化治理;信用工具
中圖分類號:D922.1
DOI:10.13784/j.cnki.22-1299/d.2024.04.004
一、問題的提出
“作為市場經濟的新業態,平臺經濟借助新信息技術,通過互聯網平臺組織、協調和配置資源,正在重構各個行業運行的生態體系,促進社會化生產及社會生產力的發展。”[1]平臺的“顛覆性創新”推動了傳統“命令—控制”式監管的式微,“運動式執法”到“常態化監管”的理念轉型呼吁決策層積極發掘新型規制工具。行政黑名單制度作為信用規制對失信懲戒的一種工具形式,在“推動建立健全行政管理范式革新”的實踐探索中,逐步成為行政執法回應性監管、落實信用法治建設的常態化工具。遍及多領域、多部門、多維度的行政黑名單建設彰顯了行政機關對信用規制的青睞,而利用行政黑名單參與平臺經濟治理同樣具有頗多優勢,尤其是在緩解行政執法資源不足、提高行政執法效率等方面功效顯著。然而,已有規則標準碎片化、程序設計松散的現實困境,行政黑名單制度與平臺企業分級分類治理的匹配性、回應性的精準性困頓,仍是制約平臺經濟治理中行政黑名單效能發揮的重要因素。從行政黑名單制度規制邏輯上看,平臺經濟治理下的行政黑名單制度應當以功能界分為基礎,以類型化制度構建來應對平臺經濟的顛覆性發展。平臺經濟治理中行政黑名單的類型化建構,是以對平臺企業經營行為風險評估為基礎實施的分級分類治理,同時借鑒完善已有的程序規則加以保障。
二、平臺經濟治理中行政黑名單制度的規制邏輯
在平臺經濟跨越式發展的時代背景下,如何對其進行更好規制成為了一項核心議題。行政黑名單作為一種信用評價制度措施,其在各個領域的廣泛適用為平臺經濟治理提供了有益探索。互動性、靶向性、預防性是平臺經濟治理工具選擇的核心要素。引入行政黑名單制度,使其在平臺經濟場域中不斷優化適用,既是立足于平臺經濟高質量發展目標,實施精巧性治理的現實需求,又是提高政府治理能力與治理體系現代化的題中之義,是推動行政機關治理范式轉型與治理手段優化的重要體現。
●治理導向演變:從“無差別治理”到“精準性規制”
“無差別治理”是傳統“命令—控制”規制理念的衍生產品,其實質是政府監管的“一刀切”。事實上,“同類監管,應管盡管”的實踐經驗表明,“無差別治理”會加劇行政執法資源不足,并且備受監管層青睞的行政處罰因其事后治理的局限性而被廣泛質疑。緩解公私對峙、強化平臺經濟治理精確性等現實需求呼吁政府以信用監管為契機,探索多元政策工具以適應豐富的規制場景。黑名單制度在平臺經濟領域的引入能夠為平臺企業信用分級提供載體,行政機關可以通過不同平臺企業差異化的信用評價來強化治理的靶向性和精準性。
當“信用”告別道德倫理層面的“誠信”和金融信貸領域的“商譽”等一般認知,作為規制工具,即被描述為社會公眾對法律和管理秩序的“遵從度”(compliance)。[2]行政黑名單的推行意味著行政機關對相對人的管理擺脫了“無差別治理的平均主義”模式。現有研究表明,在信用分級的基礎上實施差異化監管可以實現監管效能的提升。[3]根據相對人身份的差異,行政機關借助黑名單可實現分層分類分級監管,對于納入黑名單管理的平臺企業,行政機關可以定期進行風險評估,動態調整上榜主體和規制措施。因應主體及其行為的多元化,差異化監管與精準治理已成為現代行政的基本需求,黑名單規制強度同平臺企業不當行為治理之間的適配性可以為執法者提供有益的思路。列入黑名單意味著高頻監管,將對平臺企業產生威懾力,外界輿論對黑名單的關注也成為企業的“達摩克里斯之劍”,因此黑名單制度可推動平臺企業強化內部自治合規管理。
●治理范式轉型:從單向行政到互動行政
“監管策略金字塔模型”表明命令式監管難以激發相對人的遵從意識,平臺以其獨有的雙邊市場效應、協同效應以及規模效應成為互聯網金融資本增持的首選,強調服從性、單向性、威權性的傳統監管已不能適配平臺經濟治理的實踐邏輯。從長遠來看,以“命令—控制”為核心要素的單向行政監管在平臺經濟治理過程中并不具有長效性,因為“任何實體(包括國家在內)都不能將其意志長期施加于他者”[4]。市場經濟是信用經濟,喪失信用或商譽的企業只會在市場競爭中節節敗退,參與市場競爭、利潤追逐的平臺企業無疑會愈加重視企業信用的獲得性評價。
行政黑名單所提供的互動性價值,不僅彌補了以處罰、事后救濟為核心要素的傳統行政執法體系的不足,而且將信用評價引入行政執法體系進而形塑信用監管框架,有效緩解了政府治理“一刀切”的單向行政弊病。在傳統治理模式下,“行政機關—相對人”同“相對人—多元主體”之間存在藩籬,給予相對人的部分行政行為有時并不會為社會公眾所熟知,封閉性、單一性是傳統行政治理的基礎色彩。在風險社會中,政府信息所承載的治理功能與公眾的信息渴求相結合,凸顯出互動行政與信息交互的警示價值。行政黑名單制度旨在打造“行政機關—相對人—多元主體”架構中的信息交互流通模式,其實質是公共治理溝通邏輯的不斷呈現。行政黑名單通過信息公開這一機制窗口,將上榜主體和上榜行為的信息予以披露,為社會公眾對平臺企業的信任度提供了溝通媒介,差異化的聲譽評價能夠滿足多元主體的內在需求。
●治理組合優化:從“事后+處罰”到“預防+自治”
風險社會理論締造者烏爾里希·貝克提到,“技術—經濟‘進步’帶來的力量,日益為風險生產的陰影所籠罩”[5]。平臺經濟的高質量發展因大型平臺壟斷、算法黑箱等實踐失范蒙上了一層陰影。由于平臺經濟的規模效應特點,“規范平臺自治,加強事前預防”代替“事后監管+行政處罰”成為了新共識。從外部管控到內部自治,從事后處罰到事前預防,黑名單制度契合了平臺經濟治理邏輯的轉變。“事后+處罰”的治理組合對平臺企業不當經營行為的有效捕獲存在上限,而風險預防、自我規制因其在專業性、成本效率等方面的優勢被視為現代治理的重要內容。在平臺經濟“創新繁榮”與“規范治理”的目標下,行政黑名單無疑能夠通過動態性調整、精巧性研判、緩和性治理來達到風險預防或提示之功效。
首先,從推動自我規制的理論邏輯上看,行政黑名單對平臺聲譽評價具有消極影響,“平臺—政府—用戶”之間可以在公示信息的基礎上對平臺企業進行風險評估與風險分析,有效彌合雙方之間的信息差。政府基于黑名單對平臺企業實施高頻監管與經營限制,個人或其他組織基于黑名單可以審慎參與對特定平臺企業的投資。其次,從平臺企業自我規制的生成機理來看,行政黑名單具有顯性與隱性雙重威懾。平臺企業加強內部自治能力建設,預防不當經營行為,也會催生合規經營的企業文化,進而持續影響平臺企業的經營管理模式。最后,從自我規制的預防性功效來看,行政黑名單在規制成本與治理成效之間有著更為突出的優勢,行政機關通過對黑名單的動態調整與類型化建構可以實現全方位全階段全過程治理:在事前階段,行政黑名單對平臺企業的宣教、整改推動作用;在事中、事后階段,發揮行政黑名單對平臺企業的精準監管作用。
三、平臺經濟治理中行政黑名單類型建構與原則厘定
現有行政黑名單的類型單一與無序擴張導致其預防性功能、互動性價值有所虛置。就平臺經濟的場域適用而言,行政黑名單應當以類型化為目標導向,建立健全懲戒梯度,將“既不永久性剝奪市場主體的活動能力,也能激勵其積極履約或積極地彌補損失”作為工具定位。[6]行政黑名單的公開性對相對人的聲譽存在較大的負面影響,行政機關在裁量平臺企業是否納入黑名單管理時應受比例原則、程序正當原則的價值檢視,從而避免黑名單的泛化,合理確定邊際威懾效應。
●場域適用:平臺經濟治理中行政黑名單的類型探微
公告宣示型黑名單,即對做出不當行為但尚未達到嚴重失信或違法程度的平臺企業在一定時間內進行信息公示。“公告宣示型黑名單”所依賴的運行機理是根據社會公眾的道德期待與認知判斷來評價特定平臺企業的經營行為,兼具威懾失范平臺和警示潛在不當行為的效能。公告宣示型黑名單可以緩解傳統監管回應道德不當行為效能失靈的輿論質疑,加強社會與政府之間的信任。同時,借助黑名單的推廣政府可以更好地進行宣傳教育,從而更好地應對“科林格里奇困境”。在適用范圍上,公告宣示型黑名單應明確規制平臺企業的道德失范、潛在風險等行為,不適宜涵蓋違法違規情形。不過,公告宣示型黑名單要明確僅對平臺企業不當行為進行信息公開,杜絕搭配其他聯合“制裁”措施,以此保障平臺經濟治理中黑名單類型化構建的“金字塔”治理效應,即效力隨層級遞增。
違規整改型黑名單,即對涉及突出違規行為、較高安全隱患的平臺企業進行信息公開與部分懲戒。違規整改型黑名單可以作為行政黑名單制度運行中的常態化模型,在風險警示與聲譽制裁的雙重效果下,產生穩定的威懾效能。一則,在“信用”備受市場主體追逐青睞的當下,列入黑名單即意味著消費者和經營者會“用腳投票”,聲譽利益的損害必然會導致經濟利益的減少。二則,明確失信主體一旦“上榜”即會面臨來自政府層面的高頻監管。就違規整改型黑名單的規制范圍而言,誠信缺失嚴重、公共安全隱患較大、違規經營問題突出的平臺企業應當納入此類型加以管理。由于違規整改型黑名單平臺主體涉及的問題層次更為嚴重,所以應當在信息公開的基礎上規定附屬措施,以此施壓平臺企業,保障后續整改的力度與功效。違規整改型黑名單不應涉及平臺企業的重大違法違規情形,與公告宣示型黑名單的模式相比而言,列入違規整改型黑名單的平臺企業過錯程度較高。附屬懲戒措施既可以設定為限制平臺企業參與特定經營活動,諸如限貸限準入限政府招采,表明存在政府重點監管的現實境遇,也可以將平臺企業怠于整改作為加重情節考量,比照處罰警示型黑名單實施制裁升級。
處罰警示型黑名單,即行政機關對重大違法違規的平臺企業實施信息公示,并附隨行政處罰措施。處罰警示型黑名單與行政處罰決定公開有一定的相似之處,均是對行政處罰威懾效力的一種補充。基于企業對負面信息公開的恐懼不亞于正式制裁的考量,設置“行政處罰+黑名單”的模式不僅是治理工具組合優化的生動體現,節約行政執法資源,而且也借助互聯網擴大平臺企業違法違規的成本,是一種震懾性很強的治理工具。在處罰警示型黑名單的適用范圍上,既要治理平臺企業行業壟斷、不正當競爭等非法經營問題,又要重視消費者信息安全、風險傳導等實踐亂象。就規制力度而言,可以嘗試探索更為靈活的懲戒模式,諸如在與其他政府部門互聯共享聯合懲戒的基礎上,禁止平臺企業參與特定活動、對平臺企業的投資貸款等事項實施限制、禁止此類平臺企業享受政府的稅收優惠、公共福利以及在企業信息公示平臺進行明顯標注等等。在懲戒手段方面,處罰警示型黑名單可以借鑒失信聯合懲戒的制度經驗,實施政府跨部門間的聯合懲戒。
●價值遵循:行政黑名單介入平臺經濟治理的基本原則
明確比例原則擴充行政黑名單的合理性。比例原則旨在解決行政黑名單在平臺經濟治理中無序擴張的隱憂,達到行政機關監管需要與平臺企業利益追求之間的平衡。適當性原則要求行政機關在手段與目的之間進行合理衡量,避免畸重或畸輕措施的誤用。行政機關要根據平臺企業的具體情況科學評估、靶向分析,合理選擇適用的黑名單類型。行政機關亦要科學合理地確定黑名單公開的時間與頻次。模糊不定的公開時間與過多的公開頻次,可能會帶來“通知飽和”的制度風險,使得社會公眾對負面信息的羞恥感與憎惡感習以為常。行政機關對平臺企業黑名單的使用必須保持一定的謙抑性,“要將其控制在合理的數量范圍之內,始終維持住人們對某一信息的羞恥、敏感與興趣”[7]。必要性原則要求行政機關使用黑名單制度時實施評估與分析,即適用黑名單或何種模式黑名單對平臺企業不會造成過度損害。行政機關要充分考慮到平臺企業失范經營行為的性質、影響以及社會危害程度,在行政處罰、中性行政行為、行政強制措施、行政黑名單等治理工具中進行利他性考量,選擇有利于最大程度地保護平臺企業權益的措施。
以程序正當原則賦予行政黑名單正當性與規范性。程序正義與否是評價制度正義的重要維度。[8]平臺經濟治理中行政黑名單的程序正當原則應當覆蓋行政黑名單的全階段程序當中,強調有效參與、理由說明、公正公開等要素規范。事前程序正當主要是完善通知與公告規則,通知是指平臺企業列入黑名單前要告知其相關權利、后果,允許平臺企業提出異議,進行陳述申辯。公告則是指行政機關要將行政黑名單的納入標準、適用對象、后果影響等規則內容事前告知平臺企業。事中程序正當包括完善回避制度、健全聽證規則以及說明理由制度等。回避制度要求與涉事平臺企業存在利害關系的工作人員進行利益關聯申報,根據利益強弱來決定是否回避。聽證程序的引入,不僅可以保障平臺企業的申訴權與抗辯權,還有利于強化制度本身的民主性、開放性與互動性。說明理由制度的加入則能促進行政黑名單形式法治的生成,制約行政機關裁量權的濫用。對于是否將平臺企業納入行政黑名單或納入何種類型的黑名單管理,行政機關應及時說明理由,消解公眾對權力尋租、行政不當的擔憂。事后程序正當原則指行政黑名單應在信息公開、權利救濟以及“撤銷權、遺忘權”等方面有所建樹。
四、平臺經濟治理中行政黑名單制度的規范進路
●理念轉變:從“上榜萬能主義”到“治理包容審慎”
歷史實踐生動地表明,“一時失信,處處受限”的制度愿景極大促進了黑名單運行的無序擴張。借助于聯合懲戒的應用,黑名單“上榜萬能主義”的理念受到了行政機關的青睞。各自管轄領域內黑名單制度的建立似乎成為了檢驗監管部門治理創新的一大標尺,甚至一些私營主體也對黑名單制度表現出了極大偏好。在平臺經濟治理過程中,行政黑名單的完善勢必要革新“上榜萬能主義”的價值取向,防范行政機關對黑名單制度監管功能的過分夸大的監管依賴。立足平臺經濟治理體制的現實發展,應堅持包容審慎和敏捷治理相結合的理念,推動行政黑名單在平臺治理中“生根發芽”。
行政黑名單本身就是政府實現包容審慎監管理念的重要手段之一,具體到制度應用層面,要求行政機關根據黑名單的類型為平臺企業制定差異化、個性化的監管政策,以適度的彈性空間保障制度張力的有效合成。行政機關應立足于防范潛在風險的需要,利用黑名單控制監管頻次和力度。包容審慎監管理念要求政府給予新業態一定的發展時間與試錯空間,并根據風險大小選擇適時適度干預。[9]包容審慎治理理念所蘊含的靈活性與能動性要素可以賦予行政黑名單充足的機能,以掙脫傳統路徑的機械化、生硬化、片面化弊端。此外,包容審慎與平臺經濟的聯結還衍生出了敏捷治理的現實吁求。敏捷治理旨在通過優化行政黑名單的治理結構和治理流程,實現對平臺復雜動態環境的快速響應和積極調整。行政機關在平臺經濟治理過程中,要充分重視信息賦能的作用,利用大數據分析研判平臺企業經營行為的潛在風險,實現從“被動化”到“主動化”的格局扭轉。同時,行政機關在制作黑名單以及確定法律后果時要充分聽取平臺企業、消費者、行業協會以及商家等主體的意見,實現多元主體的信息交互共享與治理共贏。敏捷治理以社情民意、協同聯動為核心價值指引,推動多方參與合作治理,無疑會使行政黑名單遵從度得到進一步提升。
●程序建構:邁向互動治理的行政黑名單制度改進
黑名單制度的運行程序具有行政單向性特點,缺少與社會公眾的雙向互動。[10]有鑒于此,從強化程序正當性、互動性、開放性的角度出發,平臺經濟治理中黑名單制度的運行程序應著重從事前、事中、事后三個層面予以規范。首先,要加強保障事前知情程序的整體規則設計。從行政黑名單的實施后果來看,無論是公示宣告型黑名單,還是處罰警示型黑名單,都會或多或少對相對人產生一定的負面影響。如果在列入黑名單之前漠視平臺企業的知情權,極易造成公私對峙的壓力。因此,要明確事前告知程序,告知納入黑名單及何種類型黑名單的事實、理由與依據,充分尊重和實現行政相對人的知情權。實行黑名單制度,應當以法律、法規或者國家有關規定為依據,地方政府不得隨意設定相關標準。為進一步提供行政黑名單的權威性,行政機關應組建聯席會議或指定市場監管部門統一負責行政黑名單的管理,剪除傳統領域治理中黑名單制度“政出多門”的弊病。
其次,要規范事中的參與程序。聽證制度作為現代行政決策的特別程序制度,是程序正義的重要組成部分。[11]聽證可以以公開的方式進行,但涉及個人隱私、商業秘密、國家秘密的內容應以不公開的形式進行。行政黑名單的聽證程序并不適宜適用于所有的黑名單類型,只有違規整改型黑名單和處罰警示型黑名單才能選擇適用。根據不同類型黑名單的實施效果差異,對于違規整改型黑名單,行政機關可以根據相對人的申請舉行聽證,而對于處罰警示型黑名單,行政機關根據當事人的申請應當開展聽證。聽證過程中的內容應當予以記錄并由參與的各方主體核對簽字,行政機關根據聽證筆錄來確定相對人是否納入黑名單以及何種黑名單。
最后,完善事后修復撤除、權利救濟程序。從制度邏輯和調動守信積極性的角度考量,應當設定常態化的黑名單修復撤除機制。行政黑名單的修復撤除程序可分為兩種情況。一是行政機關對黑名單主動撤除。黑名單主動撤除既可以是信息公示時間屆滿,也可以是自我糾錯實現澄清。而作為自我糾錯的主動撤除則涉及到權力不當使用的問題,行政機關撤除錯誤信息之余應當為相對人恢復名譽、及時澄清。二是平臺企業完成信用修復條件申請撤除。涉事平臺企業糾正不當行為、消除不良影響的,受理申請的單位應當按照有關規定將其移出嚴重失信主體名單,終止公開共享相關失信信息,或者對相關失信信息進行標注、屏蔽或者刪除,并將修復情況告知信用主體。修復完成后,應當按照程序及時終止實施懲戒措施。就平臺企業的權利救濟而言,除了已有的行政復議與行政訴訟之外,有必要考慮設置投訴、懲戒措施暫緩執行等機制,[12]賦予行政相對人較為高效與合理的權利保護。值得注意的是,行政黑名單公布后聲譽受損具有不可逆轉性,所以考慮實施“預防性救濟”,即“行政相對人在行政機關做出對其不利的行政行為之前,賦予行政相對人申請行政復議或提請行政訴訟的權利,以防止出現不可挽回的損失”[13]。
●機制優化:科技賦能與實效保障的二元調適
數字時代的來臨,行政黑名單優化需要同數據要素深度融合,借助大數據技術與思維更加客觀精準全面地對納入名單管理的平臺企業進行研判。行政機關可以通過信息收集與數據分析,健全“信用+風險”的治理機制,為行政黑名單的動態調整提供有益參考。而作為一項復合型的行政約束與懲戒制度,行政黑名單理應受到全方位的監督,以確保權力運行不會異化。平臺經濟治理中行政黑名單的協同監督需要從科層內外兩個維度加以構建。面向科層內部,可以設置自我監督與上級監督并存的兩種模式。行政機關將平臺企業納入黑名單前應在內部進行法制審核,重點關注治理手段的合法性與合理性。上級機關則通過實質審查、備案程序加強管理,防止隨意納入、自我監督失靈等情況的發生。對于不合法或不合理的黑名單,上級機關應當責令下級機關整改并追究責任,提高濫用黑名單的懲戒力度。面向科層外部,行政黑名單的監督仰賴社會公眾、輿論媒體的廣泛參與,行政機關在公布黑名單之際,可以一并公布監督聯系方式。行政機關要在厘定信息公開的邊界上規范事前事中事后全階段信息共享,公開透明的黑名單制作流程可以有效保障它的公正性與社會認可度。
當然,作為軟法之治與信用之治的載體工具,行政黑名單仍需廓清其與聯合懲戒制度的邊界并進行更好銜接。聯合懲戒制度為行政黑名單注入了強約束力、強威懾力,但聯合懲戒制度適用于平臺經濟治理時應當注意適度與適時。行政機關有必要將聯合懲戒進行分級劃分,公示宣告型黑名單不宜搭配聯合懲戒措施,違規整改型黑名單與處罰警示型黑名單適用聯合懲戒措施,但要在分級劃分的基礎上精準把握,要嚴格遵循比例原則和禁止不當聯結原則的價值約束。根據聯合懲戒等級措施動態調整應用情景,強化懲戒強度與行政相對人的過錯程度相匹配。懲戒梯度的建立無疑能夠發揮機制的邊際威懾效應。聯合懲戒與行政黑名單之間的協同銜接不應機械地生搬硬套,而應搭建“規制金字塔模型”,“強調應該從金字塔底端的非懲罰性措施開始,沿金字塔斜面逐步提高懲罰力度,只有在之前的措施無效情況下,再采用更高層次的應對方式”[14]。
五、結語
平臺經濟的興起繁榮,“主要交易成本已不再是物理運輸成本,而是評估選擇與誰交易的成本,以及讓潛在交易對象信任自己所需要承擔的信號成本”[15]。行政黑名單的信用評價意蘊、風險提示功能可以為平臺經濟規范發展提供有序指引,平臺經濟治理中行政黑名單的規制角色確認即是從傳統行政到信用行政轉變的重要契機。基于黑名單的類型化,對納入黑名單平臺企業實施差異化監管,在塑造良好的市場秩序與營商環境之余,無疑能夠進一步緩解執法資源不足的壓力,釋放市場自治的潛能。作為一種新型治理工具,行政黑名單仍需正視現有實踐模式的偏差,遵循比例原則、程序正當原則進一步加強框架建構。行政黑名單制度要完善事前事中事后的程序設計,同時自覺接受內外部監督,厘清聯合懲戒措施的恰當力度,將制度功能與實踐問題精準對接,實現制度的合理性與實用性,最終推動平臺經濟的平穩健康發展。
基金項目
河北省社會科學基金項目《企業參與“一帶一路”建設的法律保障研究》(HB19FX004);重慶市研究生科研創新項目《公平競爭審查剛性約束的制度優化研究》(CYS23016)成果。
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作者簡介
潘盛龍,重慶大學競爭法律與政策研究中心研究助理。主要研究方向:經濟法;競爭法;
石可涵,安徽財經大學法學院講師,法學博士。主要研究方向:經濟法;訴訟法。
責任編輯 李冬梅