論民營經濟發展的經濟法促進

摘" 要：法治是促進民營經濟高質量發展的重要保障，作為“發展促進法”的經濟法在促進民營經濟發展方面具有重要的作用，并形成了較為體系化的經濟法促進理論。經濟法促進民營經濟發展的價值追求是實質公平，促進的主體結構是多元主體，促進的規范載體是促進型規范，促進的運行機制是規制模式，促進的制度主要是市場準入制度、公平競爭制度和融資支持制度等重要制度，而貫穿其中的則是“市場有效、政府有為”的原則，其內在邏輯是：秉持實質公平的價值追求，政府、社會中間層組織和數字平臺等多元主體依據促進型規范，采用規制模式和重要制度來促進民營經濟的發展。因此，制定“民營經濟促進法”應當重視經濟法理論的運用，發揮經濟法的促進作用。

關鍵詞：民營經濟；法治；經濟法；經濟法促進理論；民營經濟促進法

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2359（2024）06-0056-13

作者簡介：甘強，西南政法大學經濟法學院教授，法學博士。

基金項目：重慶市教委人文社科研究項目黨的二十屆三中全會精神研究闡釋專項課題（24SKCS）

引言

民營經濟是推進中國式現代化的生力軍，是實現高質量發展的重要基礎。黨的二十大報告首次明確提出“促進民營經濟發展壯大”的重要論斷①，為我國民營經濟的發展起到了舉旗定向的作用。推動共同富裕的偉大實踐倒逼制度供給側改革和法治發展。②隨后，2023年7月國務院頒發的《中共中央國務院促進民營經濟發展壯大的意見》（以下簡稱《促進民營經濟發展意見》）指出：“促進民營經濟做大做優做強，在全面建設社會主義現代化國家新征程中作出積極貢獻，在中華民族偉大復興歷史進程中肩負起更大使命、承擔起更重責任、發揮出更大作用。”③黨的二十屆三中全會則對如何促進民營經濟發展提出了具體的要求，包括對民營企業要擴大市場準入范圍、提供公平競爭環境和完善融資支持政策，并制定“民營經濟促進法”。④由此可見，當下緊要的研究是如何從法治的角度促進民營經濟的發展。

然而法治究竟應當如何促進民營經濟的發展，還存在一些爭論，主要有以下五個方面的問題：第一，就促進的價值追求而言，是對民營企業進行平等保護還是傾斜支持；第二，就促進的主體結構而言，是主要依靠民營企業自我發展，還是需要政府等其他主體的共同促進；第三，就促進的規范載體而言，是采用硬法還是軟法；第四，就促進的運行機制而言，是采用“權利保護”還是“規制模式”；第五，就促進的制度依據而言，是依賴現有制度還是需要重構制度。如果這些問題不解決，就不可能有專門的“民營經濟促進法”。而作為“發展促進法”的經濟法對于上述問題有其自身的理論因應和制度回應，對于促進我國民營經濟高質量發展具有重要的促進作用，并能為上述問題提供具有中國自主知識的經濟法解決方案。因此，本文立足于現實需要，擬針對上述問題分別給予經濟法的回答，系統地探討經濟法對民營經濟發展的促進，以期為推動民營經濟發展的法治化提供知識增量，為“民營經濟促進法”的立法工作提供一些理論建議。

一、實質公平：經濟法促進民營經濟的價值追求

關于法治應當如何促進民營企業發展，最為核心的問題是在價值追求上，即法律對其的態度是應當實行平等保護還是傾斜性支持？如果法律護航民營企業發展的價值追求體現在提供與其他經濟主體毫無差別的保護，那么只需依據《民法典》調整即可，因為若“從經營方式角度來看，民營經濟就是由民法典定義的民事主體依照法律自行組織和完全按市場化規則運營的經濟。民營企業就是民法典所定義的營利法人或非法人企業。因此，可以認為民營企業就是以營利為目的的純市場化企業”①。從這個意義上講，若再提出“民營經濟促進法”的專門立法似乎就沒有必要了。據此，價值追求的問題是決定是否需要這部法律的關鍵。

當然，也有學者認為“民營經濟促進法”的立法是必要的，但必須堅持平等原則，即采用“強式平等”保護的形式。這一原則主要體現為，社會交往主體作為法律上的“人”，應當具有抽象的人格平等。換言之，法律上的“人”包括自然人、法人和非法人組織等，其中，一切自然人，無論年齡、性別與職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是法律上的“人”，都具有平等的法律人格。②質言之，這種觀點認為民營企業需要的不是傾斜支持，而是同等地受到法律保護、平等地享有發展權利，而不需要國家對民營企業實行特殊幫扶與政策傾斜。毫無疑問，這是一種形式主義的市場主體平等觀。如果采用這種平等觀，勢必影響“民營經濟促進法”的價值取向和規范構造。

從經濟法的價值理論來看，平等可以分為形式平等和實質平等，前者的價值追求是形式公平，后者則偏向于實質公平。在民法中，平等泛指形式平等，其核心要義就是所有主體都一視同仁地被法律平等保護，而不問其個體特殊性。正如拉德布魯赫所指出的，“不知曉農民、手工業者、制造業者、企業家、勞動者等之間的區別，而只知道完完全全的法律主體，只是‘人’”③。這種形式平等就是梅英爵士所謂“從身份到契約”的法律發展觀的體現，所追求的價值便是形式公平。所謂形式公平，是指法律不顧社會成員的能力和財力的差別而同等對待，相信每個法律主體的利益是可以通過平等保護來獲得。由此可見，前述所謂的“強式平等”實際上就是形式平等，其價值追求自然是形式公平。然而，經濟法卻強調實質平等，認為各類主體是有差異的，為了實現真正的平等，需要對某些特定身份的主體進行傾斜性保護。申言之，經濟法會關注各類主體在地位、信息、能力、時空、利益等方面存在的差異。例如，國家與市場主體在法律地位上的差異、企業與消費者在信息占有上的差異、大型企業與小微企業在經濟能力或競爭能力上的差異、東部地區企業與西部地區企業在所處空間上的差異、政府與企業或個人在利益追求上的差異。①因此，經濟法會對不同主體提供有區別性的保護，而不是高度抽象地一致對待，反倒呈現出“從契約到身份”的反向發展趨勢，即通過對如消費者、勞動者、中小企業等特定身份主體的傾斜性保護來達到實質意義上的平等。由此可見，實質平等的價值追求就是經濟法上的實質公平，也就是在承認經濟主體的資源和個人稟賦等方面差異的前提下而追求的一種結果上的公平。②總之，民法以形式平等求得形式公平，經濟法以實質平等求得實質公平。但正如有學者所指出的：現實世界是非常多元的，不可能設置一種能夠應對所有區別的規則體系，形式平等會帶來結果上的不平等。③因此，經濟法促進民營經濟發展的價值追求應當是實質公平。

之所以是實質公平，主要是基于民營企業的特殊身份，因為它相對于國有企業而言，目前仍處于弱勢地位，所以應當對其進行傾斜性支持。當然，我們還可以從歷史和當下二分的時間維度進行更進一步的論證。首先，從歷史的角度來看，自近代以來，在從封建經濟到現代經濟的轉型過程中，民營經濟逐漸興起并壯大。然而，由于歷史的原因，民營經濟的發展歷經坎坷，長期受到不公正的對待。直到改革開放后，中國政府才逐步放寬了對民營經濟的限制，推動了其快速發展，并成為中國經濟的重要組成部分。④這一歷史發展表明，民營經濟在中國經濟中的地位日益重要，對其傾斜性支持以促進發展是歷史發展的必然趨勢。其次，從當下的角度來看，民營經濟與國有經濟共同構成我國經濟發展的雙輪驅動，其對我國經濟增長的貢獻率顯著⑤，不僅創造了大量的就業機會，還促進了技術創新和產業升級。但是，民營經濟仍然面臨著一系列的困難和問題，包括市場準入門檻高、缺乏公平競爭的環境、融資難融資貴、稅費負擔重、營商環境有待優化等。這些困難和問題被喻為“三座大山”，即市場的冰山、融資的高山、轉型的火山⑥，它們嚴重阻礙和制約了民營經濟發展的潛力。而國家在立法上給予民營企業傾斜性支持，則有助于破解這些難題，推動民營經濟高質量發展。

事實上，從現有的促進民營經濟發展的立法和政策來看，實質公平的價值追求也是客觀存在的。⑦就立法而言，我們以《中華人民共和國中小企業促進法》為例來說明。這部法律的第一條就規定了“支持中小企業創業創新，促進中小企業健康發展”，其立法目的就明確地表明了實質公平的價值追求。同時，該法也采用了具體的傾斜性支持條款來促進民營企業的發展。例如第十二條就規定，“國家對小型微型企業行政事業性收費實行減免等優惠政策，減輕小型微型企業負擔”。并且，這類具有傾斜性支持性質的條款占全部法條的19.67%①，在該法中占比不低。此外，從我國現行政策中也能推導出實質公平價值的存在。進言之，《促進民營經濟發展意見》明確要求“加大對民營經濟政策支持力度”。同時，2023年中國人民銀行等八部門聯合印發、專門出臺《關于強化金融支持舉措 助力民營經濟發展壯大的通知》。此外，黨的二十屆三中全會也明確要求“完善民營企業融資支持政策制度，破解融資難、融資貴問題”②。概而言之，我國關于促進民營經濟發展的立法和政策都在不同程度上明確表達了實質公平的價值追求。

綜上，經濟法促進民營經濟發展的價值追求是實質公平。那么基于這一價值追求，法律就應該對民營企業進行傾斜性支持。據此，制定專門的“民營經濟促進法”無疑是正當的，而且也具有可行性。③

二、多元主體：經濟法促進民營經濟的主體結構

對于民營經濟發展的促進，究竟是主要靠民營企業自身，還是需要政府等其他主體的協同支持，其實是上述價值追求問題的延續。換言之，贊同所謂形式公平的觀點，堅信只要民營企業遵循市場規律，在市場這只“看不見的手”的指引下，依靠自身的發展，就能達至帕累托最優。而堅持實質公平的觀點，則認為市場會失靈，需要國家的適度干預，才能促進民營企業的發展，而這正是經濟法最為基本的理論，因此，依據經濟法的主體理論，經濟法促進民營經濟發展的主體結構應當是多元主體，“建立多元主體參與治理的有效運行機制和平衡機制，實行治理主體的多元協調”④。

一般認為，經濟法的主體主要包括三個層面，即國家干預主體、社會中間層主體和市場主體。⑤并且，隨著數字時代的到來，數字平臺成了具有準“立法權”“執法權”“司法權”的重要市場規制主體。⑥因此，數字平臺也是經濟法的重要主體。由此可見，這是一個多元的經濟法主體結構，它們形成了“以政府為主導，民營企業為主體，社會中間層主體和數字平臺為輔助”的多元共治格局，共同構成了促進民營企業發展的經濟法主體機制。

首先，政府對民營經濟的促進。從理論上分析，支持所謂企業自我發展說的觀點，其實是對自由主義經濟的偏執。黨的十八屆三中全會提出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用，更好發揮政府作用。進言之，“在市場作用和政府作用的問題上，要講辯證法、兩點論，‘看不見的手’和‘看得見的手’都要用好，努力形成市場作用和政府作用有機統一、相互補充、相互協調、相互促進的格局，推動經濟社會持續健康發展。”①而作為主要解決政府與市場關系的經濟法，當然也強調“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發揮政府作用”②。因此，一方面，要充分發揮民營企業的主體能動作用，遵循市場機制自我發展；另一方面，也要更好地發揮政府對民營經濟的促進作用。具體而言，政府主要的促進義務包括進行產權界定、制定產業政策、優化營商環境、提供公共服務、加強市場監管、消除區域間市場壁壘③、為民營經濟發展創造有利條件等等。并且，政府在促進民營經濟發展的過程中，要注重對政府的“控權”④、“謹慎干預”⑤和建構“親清政企關系”。

其次，社會中間層主體對民營經濟的促進。依據布坎南的公共選擇理論，政府也是由經濟人所組成的，基于經濟人的有限理性，政府難免會做出與公共利益相悖的行為，所以政府也會失靈，而行業協會、商會、鑒定組織等社會中間層主體則正好能彌補政府在市場中的缺位和越位，成為政府與市場的橋梁，在促進民營經濟發展中起到重要作用，為民營企業提供資金融通、信息咨詢、技術培訓、市場開拓等方面的支持。我們以社會中間層主體幫助民營企業融資為例來說明其功能。2015年，重慶工商聯發現很多民營中小企業本來已經獲得銀行信貸的再次發放機會，但因為缺少歸還銀行當期貸款的資金（俗稱沖貸資金），從而喪失再次借貸資金的機會，并造成逾期，阻礙了社會的經濟發展。此時，若企業向民間機構借高利貸（重慶通常是每天千分之二的高息）則成本太高，并且從當時的經濟形勢來看，這些民營中小企業甚至連借高利貸的機會都沒有。于是，重慶工商聯在廣泛調查和深入研究的基礎上，于2015年11月向重慶市政府提交關于設立沖貸基金（利息僅為每天萬分之二）的建議，重慶市政府很快便采納了這一建議，并責成重慶市中小企業局予以落實。而后，重慶市中小企業局在2016年1月15日正式啟動中小微企業轉貸應急工作，轉貸應急資金總規模暫定為5億元。⑥這一首創機制，在后來的正式運行中顯著降低了企業“過橋”成本，有效防范了企業資金斷鏈，倒逼銀行改革創新，不斷推出續貸金融產品，從而避免企業因借民間高息獲取周轉資金而影響正常經營的風險，真真切切起到了促進民營經濟發展的作用。

最后，數字平臺對民營經濟的促進。當下已進入數字經濟時代，數字經濟主要內容包括技術創新、數據驅動和新型業務模式的融合，與新質生產力天然契合。因此，民營經濟的發展必須融合數字經濟，而其中數字平臺對民營經濟的促進最為關鍵。⑦就經濟法的主體理論而言，數字平臺憑借用戶和數據優勢已成為新型生產力聚合主體，憑借強大的市場支配力量已逐步演變為重要的數字基礎設施。數字平臺不僅掌握海量的數據資源，而且限制生產數據的網絡用戶只能在數字平臺經營者預先設置的規則框架內活動。因此數字平臺已從單一的被規制對象轉化為政府的合作規制伙伴。通常而言，經濟法對數字平臺這一新型規制主體的重視，是對數字平臺的有意引導，即促使數字平臺制定內部規則以應對公共問題，保留數字平臺的實質性自由裁量權并鼓勵其發展自己的內部規則體系①，從而形成對政府規制的拓補。正是因為數字平臺具有了規制功能，才能積極地促進民營經濟的發展。具體而言，數字平臺主要有如下促進義務：開展信息資源的共享、提供高效便捷的金融服務、促進產業升級和轉型、拓展市場渠道和客戶資源、優化資源配置和降低交易成本等等。

需要特別說明的是，本文強調多元主體的促進，并非只強調政府、社會中間層和數字平臺對民營企業的單向規制。在經濟法的理論中，政府、社會中間層和數字平臺的規制是一種元規制機制②，即尊重被規制主體的自我規制，對被規制主體不是采用直接干預而是予以調控或激勵，從而令其遵循特定的活動方式。③所以，強調政府、社會中間層和數字平臺的促進作用，并非不重視民營企業自身能力的建設，而是強調通過以上主體的協同促進，民營企業能夠更好地遵循市場機制并進行自我創新，得到更好的發展。由此可見，經濟法的多元主體結構形成了一個聯動的主體機制，抑或稱為合作治理視域下的多元主體機制，其目的是協調好政府、市場與社會多元主體的關系，持續優化營商環境，推動民營經濟的高質量發展。④

三、促進型規范：經濟法促進民營經濟的規范載體

關于促進民營經濟發展的規范，現有立法多采用“引導、推動、鼓勵、表彰、扶持、獎勵”等鼓勵性規范，缺乏對某些行為的禁止和限制的規范設定。部分學者認為這種鼓勵性規范屬于軟法，更多起到一種宣示性作用，實操性不強，所以應當注重加強硬法規范，這就是所謂的軟硬之爭。

從經濟法的規范理論來看，規范可以分為兩類：一類稱為“勵進型”或“促進型”經濟法，以鼓勵和促進為目的；另一類稱為“限禁型”經濟法，以限制和禁止為目的。⑤“促進型”經濟法中雖然不乏權利保障、管理規制等有關具體事項和促進措施的規定，但多采用宣示類、倡導類、表彰獎勵類等帶有“軟法特征”的鼓勵性規范，強制性規范占比極小。⑥如果說早期的經濟法還偏重“限禁”因素、以“管理”為主，那么經過規制與調控方式的不斷分化、協調與整合，現代經濟法的調控與規制模式日趨多元化，積極的倡導性或促進性措施已愈發受到重視。⑦換言之，促進型規范在經濟法中的比例越來越多，也日益重要，甚至構成了“促進型經濟法”，即旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經濟社會發展的經濟法規范的總稱。⑧而這種促進型規范也有深厚的法理基礎，屬于現代規范的一種。進言之，根據當代法理學的理論，規范可以分為規范性規則和標準性規則，前者具有明確性、具體性和確定性特征，后者具有裁量性、概括性和模糊性特征。①如果按照考夫曼的“語言的兩維性”理論來加以分析，第一種是理性—類別的，也可稱之為概念—抽象的；第二種是意圖性—隱喻的，也可稱之為符號—直觀的。②這兩種規范分別對應規范性規則和標準性規則。由此可見，促進型規范更多地體現為標準性規則和“符號—直觀的”的規則，它并不像傳統規則所要求的必須具備“假定條件、行為模式和法律后果”三要素，而往往只規定了行為模式，旨在通過激勵來引導相應主體的行為回應以達到預期的調整目標。

從理論上講，之所以強調對民營經濟的促進主要應當采用促進型規范，主要是以下幾個方面的原因。首先，從促進型規范的功能上講，它會促進民營企業的自我發展，因為促進型規范為市場主體設定了各種便利的、優惠的激勵型措施，遵守這些規范能為市場主體帶來實在的利益。由此，促進型規范會由于民營企業的自利行為而得到執行，進而促進其發展。例如《中華人民共和國中小企業促進法》（以下簡稱《中小企業促進法》）第28條規定：“國家鼓勵建設和創辦小型微型企業創業基地、孵化基地，為小型微型企業提供生產經營場地和服務。”該條規定便會激勵小微企業在這些領域進行拓展。其次，從促進型規范的內容來看，“促進型經濟法”中所運用的促進手段，通常是各類法律化的經濟政策工具，包括財稅促進、金融促進、競爭促進、產業促進、外貿促進等。多種法律化的經濟政策工具，構成了促進型規范的核心內容。顯然，這有利于把各種促進民營經濟發展的政策法律化，因為“無論是從民營經濟政策的施行意義出發，還是從一般視野下的立法的教義理論抑或是立法法理學理論出發，都有足夠的理由推動民營經濟政策轉向民營經濟立法”③。最后，從促進型規范的結構來看，促進型規范中，市場主體比公權機關享有更多的權利，公權機關比市場主體承擔更多的義務，具有不均衡性。而這種內部權利義務配置的非均衡性恰恰帶來了促進型規范外部權利義務配置的均衡性。因而雙方之間的關系不再像傳統公法那樣具有絕對的管理與被管理的屬性，而是更多地偏向實質平等性的一面④，當然也更有利于激發民營企業遵守法律的自覺性，進而促進民營經濟的發展。

從實踐來看，促進型規范在我國的立法實踐中已被廣泛運用，在國外也有相關立法。就促進民營經濟發展的立法而言，促進型規范也是重要的規范表現形式。首先，在國家立法層面，2004年的憲法修正案對《中華人民共和國憲法》第11條進行了第三次修改，其中最鮮明的變化是將第2款中的“國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理”修改為“國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理”。這在憲法上為促進型規范奠定了法理基礎。2002年6月出臺的《中小企業促進法》則明確國家對中小企業實行“積極扶持、加強引導、完善服務、依法規范、保障權益”的方針。此外，還有《中華人民共和國農業機械化促進法》《中華人民共和國就業促進法》《民辦教育促進法》《清潔生產促進法》《循環經濟促進法》等專門性促進法的不斷出臺，這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度促進了民營經濟的發展。其次，地方立法同樣存在大量的促進型規范。一方面，在立法名稱上，地方立法基本冠以“發展、促進個體私營經濟條例”“民營經濟權益保護條例”，以及“促進和保障非公有制經濟發展條例”等稱謂；另一方面，從地區分布來看，各省大都制定了有關民營企業尤其是中小微企業的促進發展條例，包括《南京市技術市場促進條例》《深圳市文化產業促進條例》《上海市促進電子商務發展規定》《太原市綠色轉型促進條例》《杭州市智慧經濟促進條例》《撫順市自主創新促進條例》等等。這說明采用促進型規范促進民營經濟發展并非無中生有，而是經歷了實踐的檢驗，并呈現出從“認可型”到“管理型”再到“促進型”的規律性變遷。①因此，結合我國民營經濟現實困境以及法治建設的現實圖景，促進型立法才應當是民營經濟專門立法的選擇。②

當然，我們這里強調作為標準性規則的促進型規范的作用，并非否定經濟法就沒有規范性規則，只是說明經濟法的促進型規范對于促進民營經濟發展能起到重要作用，因此對于民營經濟促進法而言也具有重要的借鑒作用，即促進民營經濟的立法應當注重促進型規范的運用。

四、規制模式：經濟法促進民營經濟的運行機制

對于法律促進民營經濟發展的運行機制，究竟是采用權利保護還是規制模式，也是學界爭議較大的問題。所謂權利保護主要是個體主義的法律保護方式，也就是通過賦予某個主體權利來保護其利益，如果權利受損，則追究侵害人的法律責任，民法就主要是采用權利保護。在民營經濟的促進中，民法主要明確民營企業合法權利，比如財產權、經營權、知識產權等，并確保企業在受到侵害時能夠得到及時有效的法律救濟。而所謂規制模式，則是一種整體主義的行為規制機制，對行為主體的行為予以一定限制或設定規范來保護其利益，而非對行為主體進行賦權，經濟法主要就是采用規制模式。在促進民營經濟發展中，經濟法主要通過制定行業規范、加強市場監管、調整不正當競爭和壟斷等行為，維護市場秩序和公平競爭環境。同時，加強對企業行為的引導和監督，促進其合規經營和可持續發展。當然，這兩種模式并非截然對立，比如有觀點就認為經濟法是權利保護和規制模式的綜合運用，③但總的來講，主流觀點更偏重認為經濟法采用的是規制模式。權利保護主要是民法的運行機制，而規制模式主要是經濟法的運行機制。

從總體上講，對民營經濟的促進應當綜合運用兩種運行機制。但就經濟法對民營經濟的促進而言，則更強調規制模式有助于促進民營經濟的發展。首先，規制模式更適用于促進型規范。按照經濟法學的主流觀點，經濟法的規制具有積極的鼓勵、促進與消極的限制、禁止相結合的作用，所以促進型規范所追求的鼓勵與促進當然可以通過規制模式來達到。其次，如果依據權利保護，需要民營企業受到損害后才能救濟，正所謂“無損害無救濟”，而救濟也無非是還原到損害前的狀態而已。顯然，這是一種事后的保護而非促進。而經濟法的規制模式，通過促進型規范的指引，引導民營企業達到利益最大化，極大地促進了其發展。最后，當下的社會已經進入規制時代，權利保護模式正在衰退，甚至有學者直接認為現代法治已經是規制時代。在規制時代，政府需要對社會經濟進行廣泛深入的調控和監管。④聚焦事后規制的權利保護的法律調整方法愈發困難，原因在于“只有權利屬性明確，權利客體清晰、權利內容區隔明確，才能恰當地表達權利”①，而在數字社會，公共利益、社會利益與個人利益交織纏繞，社會關系的互動是“架構化”的互動，所以“權利主義法學勢必為規制主義法學所取代”，從權利救濟也應轉向先行規制。②而民營經濟與數字經濟的發展是交織在一起的，對其發展的促進必然受到相應的影響，因而也需要更加注重預先規制，這也符合所謂預防型法治和應對型法治的最新研究。③

在這里還必須討論一個重要的問題，即如何看待政策對民營經濟發展的促進？一般認為，民營經濟的發展始終存在一個令人詬病的現象，那就是主要靠政策促進而非法律促進。有學者指出，政策在促進民營經濟發展中存在諸多問題，包括政策的程序不嚴密、政策是單向供給、政策對政府沒有約束等等，因此必須通過法律來促進。④誠如前述，促進型規范的內容主要是經濟政策，因此經濟政策也成為促進民營經濟發展不可或缺的重要工具，是經濟法規制模式中的重要手段，所以如何認識這個問題就顯得非常重要了。

毫無疑問，經濟政策上升為法律，自然具有穩定性、可預期性和確定性等優點，但據此就認定政策必須法定化才能對民營經濟發展起促進作用就過于武斷了。在經濟法理論中，經濟法與經濟政策之間存在著互動性、相通性、同一性等內在聯系⑤，具有很強的“政策性”，這是其他法律部門所沒有的特征。⑥進一步分析，經濟政策其實是經濟法實現對經濟生活調控的一種方法，其內在邏輯為：在“經濟政策先行”階段，經濟政策是作為立法的先期預演；在“經濟政策入法”階段，經濟政策本身就成為一種法律規則；在“經濟政策實施”階段，經濟政策又成為一種經濟法的實施方式。⑦因此，強調要把經濟政策法定化當然沒有問題，但也需要認識到，這只是經濟政策入法階段的一種表現。事實上，在經濟政策先行階段，由于促進民營經濟發展的措施往往都具有實驗性和探索性，甚至是“摸著石頭過河”，因此試圖通過一步到位地制定嚴謹的法律來調整是不現實的。相反，需要經濟政策先行預演，通過經濟政策實施的效果來決定是否立法。例如為了保障民營企業的公平競爭環境，國家先后出臺了“非公經濟36條”“民間投資36條”“鼓勵社會投資39條”“激發民間有效投資活力10條”“促進民間投資26條”和市場準入負面清單制度等一系列政策措施，但直到2016年出臺《關于在市場體系建設中建設公平競爭審查制度的意見》，才正式確立公平競爭審查制度。而在經濟政策實施階段，主要是通過經濟政策來實現促進型規范所要達到的目的。此時，經濟政策是一種實施工具，也具有重要意義。例如，為了實現《中小企業促進法》第11條的規定，即“國家實行有利于小型微型企業發展的稅收政策，對符合條件的小型微型企業按照規定實行緩征、減征、免征企業所得稅、增值稅等措施，簡化稅收征管程序，減輕小型微型企業稅收負擔”。為了落實這一規定，我國出臺了一系列關于稅收優惠的政策，包括增值稅減免政策、“六稅兩費”減半征收政策、企業所得稅減免政策等等。并且在實證研究層面，政府出臺的財稅政策對中小企業融資具有顯著的信號效應，能夠有效提升中小企業的融資水平。①總之，與通常的認識不同，經濟法認為經濟政策在促進民營經濟發展上具有重要作用，它是規制模式的重要手段。當然，這種認識也符合《促進民營經濟發展意見》的要求，即“精準制定實施各類支持政策，完善政策執行方式，加強政策協調性，及時回應關切和利益訴求，切實解決實際困難”。

五、重要制度：經濟法促進民營經濟的制度依據

根據制度經濟學的觀點，制度因素決定經濟增長，制度變遷是經濟增長的根本原因，所以科學合理的制度創新是民營經濟發展的保證。②法律制度作為正式制度，在促進民營經濟發展方面具有重要的作用。而關于促進民營經濟發展的制度選擇，究竟是依據現有的制度即可，還是需要特別設置一些重要的制度還尚存爭議。例如，就市場準入而言，是否只需要根據《中華人民共和國公司法》的相關登記制度即可，還是需要專門的市場準入制度；在公平交易方面，是否只需要根據《民法典》的交易制度即可，還是需要特別的公平競爭制度；在市場融資方面，是否只需要依據現有的財稅、金融法有關融資的規定即可，還是需要強化融資支持制度。針對上述問題，經濟法認為有三大制度在促進民營經濟發展方面尤為重要，包括市場準入制度、公平競爭制度和融資支持制度，這也是《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》中在制定“民營經濟促進法”部分提到的三個重要制度。

首先是市場準入制度。在經濟法的理論中，所謂市場準入制度，是指政府準許自然人、法人進入市場從事經營活動的法定條件和程序規則的總稱。③市場準入制度是國家干預的重要手段，其功能在于國家從公共利益出發，根據各類市場特點及風險，通過控制進入該市場的主體質量和數量，防范市場失靈、糾正資源配置的非效率性和分配的不公正性④，市場準入制度包括一般市場準入制度和特殊市場準入制度，前者是自然人、法人進入市場從事經營活動所必須具備的一般法定條件和必須遵循的基本程序規則，主要體現為企業設立登記制度；后者是自然人、法人進入對社會公共利益有重大影響的特殊市場必須具備的條件和必須遵循的程序規則，主要體現為行政審批許可制度。市場準入制度對于促進民營企業的發展之所以具有重要的意義，主要是因為在我國的實踐中，客觀地存在民營企業在市場準入方面遭受歧視的現象。由于歷史的特殊原因，民營企業與國有企業相比，在市場進入的范圍受到較大的限制，尤其在自然壟斷、公用事業等行業，國有企業占據了絕對優勢，并且當下民營經濟在市場準入方面依然存在“玻璃門”“彈簧門”“旋轉門”，有的甚至找不到準入的“門”。但嚴格的市場準入管制，即設置過高的準入條件，會打壓市場主體的積極性和創造力，扭曲資源配置，影響經濟的活力和發展。所以，應當秉持實質公平的價值追求，除了少數自然壟斷的行業之外，理應賦予民營企業與國有企業同等的準入資格，允許它們之間自由地競爭。⑤就我國當下的市場準入制度而言，在一般市場準入制度方面，我國《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國公司法》已經為民營企業提供了相對公平的準入資格；①而在特殊市場準入制度方面，除了在行業性立法中做出相關規定，我國還創新性地采用了負面清單制度，先后在2018年、2020年、2022年發布了《市場準入清單》，使民營經濟的準入范圍更加清晰，準入領域更為寬廣。但毋庸諱言，從系統性和整體性來講，市場準入制度還是缺乏一個總體性的專門制度，因此在民營企業促進法中單獨設置這一制度十分必要②，具體可以從三個方面展開，一是明確市場準入的具體標準，二是明確市場準入的相關程序，三是強化市場準入登記、審批的監督機制。③

其次是公平競爭制度。對于民營經濟的發展而言，公平競爭尤為重要。從實踐來看，在市場公平競爭方面，由于歷史和現實的種種原因，與國有經濟相比，民營經濟在審批許可、招投標、政府采購、要素分配等方面都長期受到限制與歧視。雖然國家已經出臺了一系列維護市場公平的政策，但民營經濟實質上的不平等現象依然突出。從理論上講，市場經濟是競爭性經濟，不公平的市場競爭條件和機會，會嚴重影響民營經濟的發展。有研究表明，公平競爭審查制度通過削弱地區資本要素錯配、提高產品市場的可競爭性、降低企業交易成本從而促進企業高質量發展。④總之，公平競爭是民營經濟發展的重要因素，甚至可能在民營企業家心中，公平競爭的問題是排在所有困難中的第一位，由此可見公平競爭制度的重要性。就當下的經濟法而言，這一制度主要包括兩個具體制度：一是公平競爭審查制度，二是行政壟斷規制制度。前已述及，公平競爭審查制度是在2016年確定的，此后，2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）明確規定了“國家建立健全公平競爭審查制度”，并于2024年頒布了《公平競爭審查條例》予以落實。公平競爭審查制度是指行政機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在制定有關政策措施時，要依據是否限制競爭的標準，充分評估政策措施對市場競爭的影響，以防止排除、限制市場競爭的制度。行政壟斷規制制度則是指對地方政府、各級政府職能部門或者具有政府職能的公共組織憑借行政權力排斥、限制競爭的行為進行規制的制度。我國《反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”較為全面地規定了此制度。公平競爭審查制度和行政壟斷規制制度相互配合。一方面，前者是預先規制，從源頭控制行政壟斷的產生，而后者則是事后規制，對行政壟斷行為進行調整；另一方面，前者規制的是抽象行政壟斷行為，后者規制的是具體行政行為。兩個制度在根本目的上都是通過約束政府行為，優化政府規制，維護市場競爭機制，保障市場主體公平競爭，建立統一開放、競爭有序的現代市場體系⑤，因此，在制定“民營經濟促進法”中應當被合理地吸收。但如果從經濟法的視角來看，公平競爭制度還不能止步于反壟斷的具體制度，而是應當從更高層次來設計它。因為就算是公平競爭審查制度，張守文教授也認為其是“大制度”，其制度效力不僅包括反壟斷法，而且與經濟法的各類制度乃至經濟憲法規范都有內在關聯。⑥由此可見，作為上位制度的公平競爭制度的效力當然就不限于反壟斷法，而應該具有更寬廣的調整范圍。有鑒于此，建議“民營經濟促進法”中的公平競爭制度可以分為兩個層次，一是原則性制度，二是特殊性制度，前者規定在制定財稅制度、金融制度、產業制度、外貿制度等各種制度的過程中都要遵循公平競爭的標準，后者仍保留現有的公平審查制度和行政壟斷規制制度，從而與反壟斷法銜接。

最后是融資支持制度。所謂融資支持制度是指一系列旨在幫助企業獲得融資支持、降低融資難度和成本、提高融資效率的制度。這些制度通常由政府、金融機構、政策性銀行、社會資本等多方共同參與，旨在優化融資環境，促進企業的健康發展和壯大。融資支持制度對于民營企業發展十分重要，因為融資難、融資貴在當下并未得到有效的解決。而產生這樣的融資困境，原因主要有兩個：一是民營企業自身條件的限制。由于民營企業普遍存在規模與實力不足、財務管理不規范以及信用狀況不佳的問題，往往難以達到銀行的放貸標準，從而出現“麥克米倫”缺口。二是外部融資環境制約。民營企業的融資主要是外源性融資，即通過銀行的貸款進行融資。但銀行在貸款時往往更傾向于國有企業，客觀上存在對民營企業的歧視。民間融資雖然靈活，但融資成本高且具有較大的法律風險。①由此可見，要解決融資難、融資貴的問題，除了民營企業自身增強企業實力之外，外在的融資支持制度也必不可少。我國的政策對此也尤為重視，例如在《促進民營經濟發展意見》中就專門規定了“完善融資支持政策制度”，并且2023年還專門頒布了金融支持的專門政策。②就當下的經濟法而言，最為詳盡規定融資支持制度的是《中小企業促進法》，其第三章專章規定了“融資促進”，對金融機構的融資職責、融資擔保制度、征信制度都進行了較為全面的規定。但此章主要規定的是金融支持，融資支持還應當包括財稅支持和公共服務支持，因為政府通過財政補貼和稅收優惠可以直接或間接地為民營企業發展提供資金支持，而政府通過公共服務建設也能促進民營企業的融資，例如可以利用大數據、區塊鏈等互聯網技術，建立企業信息共享平臺，使銀行可以快速有效地了解企業信息，從而提高融資效率和減少融資成本。③由此可見，融資支持制度應當包括三個具體制度，即財稅支持制度、金融支持制度、公共服務支持制度。雖然當下的《中小企業促進法》也涉及了這三個制度，但內在邏輯并不清晰。所以，“民營經濟促進法”在設置這一制度時可按照這三個具體制度進行重構。當然，在重構這一制度時也需要與《中小企業促進法》協調，并注意從經濟法治的角度進行立法統合。④此外，還要根據最新的社會經濟發展狀況來完善相關制度。比如就財稅支持制度而言，要關注其數字化治理及其法治路徑，強調財稅政策對民營經濟的引導作用而非直接干預；就金融支持制度而言，重點要健全銀行、保險、擔保、券商等多方共同參與的融資風險市場化分擔機制；就公共服務支持制度而言，則要健全中小微企業和個體工商戶信用評級和評價體系，提升民營企業的個體性聲譽和群體性聲譽⑤，實現守信激勵⑥。就建構數字化服務融資平臺而言，需要借助互聯網和大數據歸集信息，構建民營企業、金融機構與政府的信息共享機制，克服銀、企的信息不對稱。

綜上，經濟法促進民營經濟發展的重要制度主要是上述三個制度，但不是說民營經濟促進法只有這三個制度是重要制度，筆者是強調在制定民營經濟促進法時可以借鑒和運用經濟法的這些重要制度。當然，其他法律部門的可以促進民營經濟發展的重要制度，民營經濟促進法也是需要借鑒的。

六、結語

民營經濟發展不易，經歷了“保護、改造—否定—逐步放開—認可—平等保護”的發展歷程，如今已成為我國經濟發展的重要力量，這顯然離不開法治的保障。其中，作為“發展促進法”的經濟法便對其具有重要的促進作用，因為經濟法是克服市場失靈的國家干預經濟之法，而民營經濟作為市場經濟的一部分當然也會失靈，所以需要經濟法的促進。

經濟法對民營經濟的促進主要表現為：就促進的價值追求而言，經濟法的價值追求是實質公平，通過對民營企業給予傾斜性支持以達到真正的平等；就促進的主體結構而言，經濟法主張政府、社會中間層、數字平臺等多元主體協同促進民營企業的發展；就促進的規范載體而言，經濟法主要使用促進型規范，發揮激勵和引導民營企業發展的功能；就促進的運行機制而言，經濟法主要采用規制模式，以積極的鼓勵、促進的方式推動民營經濟的發展；就促進的制度而言，經濟法主要通過市場準入制度、公平競爭制度和融資支持制度等重要制度來對民營企業進行促進，以具體制度來解決民營企業發展的困境。以上是經濟法從價值論、主體論、規范論、運行論和制度論的角度對如何促進民營經濟發展的系統性回應，貫穿其中的則是“市場有效、政府有為”的原則，其內在邏輯是秉持實質公平的價值追求，政府、社會中間層組織和數字平臺等多元主體依據促進型規范，采用規制模式和重要制度來促進民營企業的發展。

當然，法治促進民營經濟的發展是一個系統工程，需要憲法、民法、商法、行政法、刑法等各類法律的綜合調整。但本文的研究表明，經濟法對民營經濟的發展的確具有獨特的促進作用，并形成了較為系統的促進理論。因此，“民營經濟促進法”的立法應當重視經濟法理論的運用，發揮經濟法的促進作用。

責任編校 顧理輝