盡快推動銀行保險類上市公司

劉子涵 劉運宏

不是等到備案通過才能取得任職資格；如果等到金融監督管理部門的備案通過才能取得獨立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準制

上市公司獨立董事制度對完善上市公司治理結構、提高上市公司的規范化運行質量、保護投資者尤其是中小投資者利益等方面發揮了積極作用。對獨立董事的任職資格管理等基本制度是在結合資本市場運行的實踐基礎上逐步修改和完善的。一般性上市公司（包括國有控股上市公司）的獨立董事提名、選聘和任免均是依據《上市公司獨立董事管理辦法》的規定，歷經董事會等機構的提名、證券交易所的資格認定和股東會選舉程序的。2022年2月18日中國證監會公布的《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法》已將證券類上市公司獨立董事任職資格，由此前的核準制更改為備案制。但是，依據現行有效的《銀行業金融機構董事（理事）和高級管理人員任職資格管理辦法》和《保險公司董事、監事和高級管理人員任職資格管理規定》的相關規定，銀行保險類上市公司獨立董事任職資格依然實行嚴格的核準制。這就意味著銀行保險類上市公司獨立董事需要在歷經上市公司的提名、證券交易所資格認定、股東會的選聘程序后，報國家金融監管管理機構并取得任職資格的行政許可才能履職，在此之前獨立董事不能履行其職務。并且，截至目前，在中國證券市場中僅有銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的管理還保留著傳統的核準制。

任職資格核準制的弊端

銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的核準制存在著諸多弊端。

一是銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的核準制存在雙重審核與核準的問題。20多年來，包括獨立董事獨立性、任職資格、法定職責、履職保障和任免程序等內容的上市公司獨立董事制度已日臻健全和完善，上市公司依照這些制度提名獨立董事候選人之后，又歷經證券交易所對獨立董事候選人獨立性和任職資格的核查與認定、候選人資料的公開披露與股東會的選聘程序，再由金融監督管理機構做獨立董事任職資格的核準，就存在著金融監管機構對上市公司獨立董事任職資格的雙重審核與核準的問題。尤其是，金融監督管理機構在核準獨立董事任職資格的法律依據擴大到《上市公司獨立董事管理辦法》等證券監管規則時，這種雙重核準與審核就更加明顯。

二是雙重審核不僅造成了行政資源的浪費，還在實質上否定了上市公司獨立董事制度的獨立價值。實踐中，金融監督管理部門在核準銀行保險類上市公司獨立董事任職資格時的法律依據一定是延伸到有關上市公司獨立董事的所有規則的，否則該機構的審核經辦人員就存在著瀆職或者被問責的風險。雙重審核在上市公司獨立董事建立初期的摸索階段，作為對銀行保險類金融機構特殊性防范措施的應對尚情有可原，但是隨著上市公司獨立董事制度的日漸完善，尤其是《國務院辦公廳關于上市公司獨立董事制度改革的意見》發布并將上市公司獨立董事制度定位為“中國特色現代企業制度的重要組成部分，資本市場基礎制度的重要內容”的今天，保留銀行保險類上市公司獨立董事任職責任核準制進而否定上市公司獨立董事制度的獨立價值，就缺乏制度協調的融洽性了。

三是相關核準制打破了上市公司治理的平衡，有違“公司自治”的原則精神，不利于上市公司治理的最佳實踐與創新推動。在銀行保險類上市公司獨立董事的選聘程序上除了董事會提名、證券交易所的資格認定和股東會的選聘程序之外存在著金融監管部門任職資格核準的“最終決定權“，這就在本質上打破了上市公司董事會和股東會決定公司事務的治理結構安排，也否定了“公司自治”原則精神。不僅如此，獨立董事任職資格嚴格的核準制讓《上市公司治理準則》規定的“鼓勵上市公司根據自身特點，探索和豐富公司治理實踐，提升公司治理水平”的倡導黯然失色，在機制層面限制了銀行保險類上市公司結合自身業務特點或者區域特征而在公司治理最佳實踐上的創新。實踐中也的確出現了銀行保險類上市公司獨立董事候選人因難以忍受任職資格核準時的測試、問詢和繁瑣的補充材料要求而選擇退出的情況，

四是相關核準制混淆了金融監管部門的主管與監管的功能，不利于維護金融市場規范的監管關系。長期以來，我國的金融監督管理部門集主管和監管的功能于一身，但是其主管（發展）和監管的具體事項與手段是有明確區分的。主管的事項主要是促進金融市場的改革與發展，監管的事項主要針對金融主體及其行為的合法合規性。在手段上，金融監督管理部門主要依靠行政許可來發展金融市場，靠行政處罰來監督管理金融市場。混淆二者的對象或手段都不利于金融市場的發展和金融秩序的維護。具體到上市公司獨立董事制度事項，作為規范上市公司治理的一種制度借鑒和安排，其屬于規范管理的事項而不是促進發展的事項，不需要對相關主體及行為給予行政許可，而是需要對獨立董事的行為實施有效的監督管理，促使獨立董事發揮監督制衡作用，做到勤勉盡責，并對違規失信的獨立董事依法給予行政處罰，唯有此才能維護井然有序的金融市場。混淆銀行保險類上市公司獨立董事的監管事項而非主管事項的性質與關系，會導致既審批又監管的“既當運動員又做裁判員”的矛盾結果。

五是對銀行類上市公司獨立董事任職資格的核準與銀行類上市公司監事的備案制的區別對待及其制度安排也不符合功能監管的要求。相比保險公司的董事和監事任職資格均采用核準制，目前對銀行的獨立董事任職資格采用核準制，對銀行的監事任職資格采用備案制，具有科學性。但是，具體到銀行的獨立董事和監事來說，同樣發揮監督制衡作用的治理主體，對監事的任職資格采用備案制而對獨立董事任職資格采用核準制，這與金融監管長期堅持的功能監管理念與要求不相符合。

此外，保留銀行保險類上市公司獨立董事任職資格核準制也有違新時代“放管服”改革和優化營商環境的要求。

向標準備案制方向改革

雖然保留銀行保險類上市公司獨立董事任職資格核準制具有上述諸多弊端，但是金融監督管理部門也不能對其放任不管，否則就難以將銀行保險類上市公司獨立董事任職資格和程序的合法性以及獨立董事履職行為納入監督管理范圍內，所以應該建立銀行保險類上市公司獨立董事任職資格備案的制度，對銀行保險類上市公司獨立董事任職資格和程序的合法合規性進行事后核查。金融監督管理部門在備案材料中發現獨立董事任職條件或者程序不符合法律法規、業務規則和公司章程的規定時，可以要求上市公司及其相關主體予以補充說明或者更正，情節嚴重的可以要求解聘獨立董事并對相關主體依法給予行政處罰。任職資格備案的同時需明確告知銀行保險類上市公司的獨立董事，其任職資格獲得備案后即將其履職行為納入金融監督管理部門的監督管理范圍，要求其依法依規履職，接受金融監督管理部門的監督管理。這樣就明確了銀行保險類上市公司獨立董事監管對象的法律定位，并將其任職資格、程序及其履職行為納入監管范圍之內，對明晰監管關系、督促獨立董事勤勉盡責履職、避免任職資格的重復審核、遵循公司自治、集中監管資源的運用進而維護井然有序的金融秩序均有很大的幫助。

但是，為避免在銀行保險類上市公司獨立董事任職資格從核準制向備案制改革中因傳統思維或者路徑依賴而導致的異化，需要明確其中的備案制是標準備案制。也就是說，不是等到備案通過才能取得任職資格；如果等到金融監督管理部門的備案通過才能取得獨立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準制。銀行保險類獨立董事任職資格標準備案制是指，獨立董事在經過股東會的選聘程序后即取得任職資格，可以履行獨立董事職務，備案不影響其任職資格的效力；但是上市公司沒有依法備案或者備案材料不真實全面與準確、備案材料反映的獨立董事任職資格和程序不符合法律規定、獨立董事履職行為違反法律規定，均會受到金融監督管理部門的監督管理或者行政處罰。備案即納入監管，備案即擔責。標準備案制將是銀行保險類上市公司獨立董事任職資格管理的改革方向。

劉子涵來自上海交通大學凱原法學院；

劉運宏系華東政法大學博士研究生導師