包容審慎環境執法的規制模式和制度優化

摘要 如何在過于強勢和柔性有余之間取得平衡，是環境執法面臨的現實難題，為了適應深化放管服改革的要求，包容審慎環境執法對此進行了有益探索，相關理論研究亟須跟進。通過對相關規范性文件和實踐案例進行分析總結，可以在理論上對包容審慎環境執法的規制模式進行提煉，即包容審慎環境執法在總體上建構了“勸導優先，懲罰后置”的回應性規制模式，在監管過程中更加注重柔性執法，審慎使用具有高權屬性的行政制裁手段，從而矯正因過于偏重懲戒而在規制雙方中形成的對立局面，進而推進環境保護和經濟發展的協調融合。雖然包容審慎環境執法契合放管服改革下的環境執法轉型趨勢，但通過規范分析，發現其仍然面臨一定的理論張力和現實困境。①對不法行為予以包容，與依法行政原理之間存在一定的張力；②對不同類型的主體實施差異式執法可能降低環境行政處罰的明確性；③存在的放松規制傾向或許會削弱環境行政執法的風險預防功能。為了回應包容審慎環境執法面臨的困境，建議有針對性地作出相應制度調適。①提升有關包容審慎環境執法規范性文件的規范層級，運用備案審查制度，對其依法審查并對違法問題予以糾正，從而解決包容審慎環境執法的合法性問題。②在原則和規則維度建構包容審慎環境執法規范體，以此消解差異化執法帶來的處罰不確定問題。③在風險判斷和風險治理階段，通過提升風險信息治理能力、加強秩序違反型行為規制以及借助信用規制工具等方式來有效擴充其預防功能。

關鍵詞 放管服改革；包容審慎；環境規制；回應型法；風險治理

中圖分類號 D912. 6 文獻標志碼 A 文章編號 1002-2104（2024）11-0130-08 DOI：10. 12062/cpre. 20240526

包容審慎執法要求監管者面對新技術、新業態等新興經濟時秉持寬容態度，在時間維度、管制強度上均給予必要發展空間，并按照可能引發的風險大小，選擇恰如其分的規制方式，從而超越傳統過于強勢或柔性有余的執法模式［1］。2020 年，國務院公布的《優化營商環境條例》開始施行，第55條規定“政府及其有關部門應當按照鼓勵創新的原則，對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管”，標志著包容審慎監管正式成為法律概念。隨著放管服（簡政放權、放管結合、優化服務，簡稱為放管服）改革和優化營商環境在全領域的逐步深入，包容審慎這一執法變革從經濟規制領域拓展至環境規制領域。生態環境部于2023 年2 月的發布會上確認，在有效實施監督執法正面清單制度等措施的基礎上，各地以教育幫扶超越懲戒制裁，持續推動了包容審慎環境執法［2］。

綜觀現有實踐，生態環境主管部門主要通過依清單治理的方式，來實現包容審慎環境執法。一則，在環境行政檢查中，用正面清單和綜合查一次清單等制度，對不同主體的檢查頻率和方式進行差異化的規定，減少對企業正常生產的不必要干擾，實現“對守法者無事不擾，對違法者利劍高懸”的執法效果［3］。二則，在生態環境行政責任確定階段，通過制定環境減免責清單來探索包容審慎環境執法的實現方式［4］。環境減免責清單的主要內容包括兩個方面：一是對符合相關標準的違法行為，依法予以減免處罰和不予采取行政強制措施；二是強調對有主觀故意，拒不改正或風險較大且對環境可能造成嚴重危害、糾錯成本較高的違法行為，依法予以嚴格執法［5］。

有相關政策解讀對這一新型治理方式進行了闡釋，即這一實踐新動向是基于執法監管目的提出的新要求，是合理原則、過罰相當原則、懲罰與教育相結合原則的綜合體現［6］。劉權［1］和劉乃梁［7］對互聯網、數字經濟等新產業、新業態中的包容審慎監管議題展開了研究，盧超［8］對中國包容審慎監管實踐背后蘊含的行政法理進行了理論探討。然而，環境監管有其特殊性，與追求市場效率為核心價值的經濟規制有所區別。據此，須在現有研究基礎上，跟進包容審慎環境執法的理論研究，并以此為支點，勾勒新形勢下中國環境執法的理念轉型和規制模式優化的理論圖景。

1 放管服改革下環境執法的轉型趨勢

長期以來，為解決環境違法成本低和環境執法不力問題，中國環境執法加大了對環境違法行為的制裁力度，具有較為明顯的重罰主義特征［9］。一方面，在規范層面，中國環境立法通過設置按日計罰和雙罰制等制度，將一個違法行為一次性處罰變更為一個違法行為可能有持續性處罰的制度結構，并揭開單位環境違法案件中的公司面紗，看清背后的實質違法行為主體，從而極大提高了對環境違法行為的懲戒力度。另一方面，在具體的環境執法過程中，環保風暴成為環境執法關鍵詞，凸顯了其突擊性、階段性的運動式特征［10］。在環保壓力下，“把重大污染企業罰到傾家蕩產”的實踐偏離現象頻繁成為熱議話題［11］。

在環境執法重罰模式中，規制者和被規制者之間形成了緊張的對抗式關系，阻礙了環境執法的有效進行［12］。此外，環境問題包含多重利益關系，其復雜性難以通過單向度的“命令—控制”方式完全解決［13］。基于此，Richard［14］對這一重罰模式進行了反思，提出了環境法應當從以“命令—控制”為主要特征的第一代環境法，轉向更加強調市場作用、執法手段更加柔和的第二代和第三代環境法。然而，在市場的逐利性和權力尋租等因素影響下，公私合作容易異化為公私合謀，柔性執法也時常退化為執法疲軟［15］。因此，環境執法亟須在強化規制和放松規制兩端取得平衡。

在放管服改革的推動下，2018年8月，生態環境部發布了《關于生態環境領域進一步深化“放管服”改革，推動經濟高質量發展的指導意見》（環規財〔2018〕86號），為充分釋放發展活力，實現環境效益、經濟效益、社會效益相統一，進行了政策引領。第一，在路徑選擇上，放管服改革下的環境執法轉型是漸進的，并未完全否定前一階段的執法模式。西方各國環境監管的模式轉型是一種單線程的變遷，呈現出從嚴格執法到放松規制，再到新環境治理（new environmental governance）的演變軌跡［16］。而放管服改革下的環境執法選擇的是一條平行推進路徑，即將經濟社會體系視為彼此相互依存和制約的模塊，通過主動調適而非完全否定的路徑來實現對社會發展的回應。第二，在規制主體上，放管服改革下的環境執法致力于建構基于合作而非對抗的執法新格局［17］。黨的十八大以來，為了回應日益強烈的合作治理呼聲，中國環境執法注意到了公私雙方關系的契約化轉型，私人主體由此從被動式參與向主動式合作轉變。比如，2018年，國務院辦公廳印發《關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》，在行政許可領域推行告知承諾制，即由私人主體的承諾代替政府的實質審批，讓私人主體從被審批的對象轉變為積極承諾的主體。這一制度模式從行政許可領域延展至環境行政執法領域，如有的地方制定規范性文件，明確在環境執法領域對20種輕微違法行為實施告知承諾制［18］。第三，在利益衡量上，放管服改革下的環境執法突破了環境利益獨大的局限，在執法實踐中尋求環境效益、經濟效益、社會效益相統一。2014年，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議修訂的《中華人民共和國環境保護法》確立的立法目的之一是促進經濟社會可持續發展，基于此，環境保護不能與經濟社會發展相割裂，滑向環境絕對優先的片面化和絕對化道路［19］。放管服改革進一步激活了環境執法中的利益統籌功能，其以優化營商環境、促進經濟發展為主要目的，以去行政化為治理邏輯，是對一味重罰和一刀切等環境執法模式的矯正。

總體看來，包容審慎環境執法與放管服改革下的環境監管轉型趨勢高度相關：一是包容審慎環境執法在規制方式選擇上更加注重柔性執法。二是包容審慎環境執法在處理規制雙方的關系時，著重矯正環境監管中因以罰代管等原因產生的對立局面。三是包容審慎環境執法以推進環境保護與經濟發展協調融合為目的，在優化環境執法方式的同時，著力優化營商環境。由此可知，包容審慎環境執法是放管服改革下的產物，其對作為社會進步積極力量的企業予以包容，進而要求環境執法的節制和慎用，符合放管服改革下的環境執法轉型方向。

2 包容審慎環境執法的規制邏輯

包容審慎環境執法的核心目的是在放管服改革和優化營商環境的政策驅動下，“堅持寬嚴相濟，讓行政執法既有力度又有溫度”［20］。實現這一制度目的的主要制度設計是對符合要求的環境違法行為先行勸導和教育，勸導無效之后再行懲戒，以此發揮在懲戒的陰影下激勵守法的制度功能。

首先，包容審慎環境執法以勸導機制優先（persuasionfirst）為規制選擇，創設了若干有助于激勵守法的制度模式。與懲戒模式相比，勸導模式在執法成本上具有優勢，能夠避免在規制者和被規制者之間形成對立乃至對抗狀態。很多情況下，被規制者不處于守法狀態的原因并非是其具有主觀惡性，而是規制雙方間橫亙的信息鴻溝導致被規制者難以獲得正確充分的規制信息。而勸導模式可以將規制者所欲實現的規制目標和信息傳導至被規制者，促使被規制者將環境合規義務內化于市場決策中［21］。

基于勸導優先的包容理念，實踐中出現了事前告知-事中觀察—事后承諾的全過程勸導模式。其一，預警式監督旨在將規制信息提前傳遞至被規制主體，彌合規制者與被規制者之間的信息不對稱。其主要內容是向社會公開生態環境部門制定的年度執法檢查計劃和專項執法方案，使所涉對象明確生態環境執法事項、執法安排和執法要求等信息，積極配合執法工作［5］。其二，觀察期制度旨在確定執法金字塔底部強制性最弱措施的具體適用期限，即對于符合要求的執法對象，“在一定期間內采取提醒、規勸、警示、約談等柔性執法措施，及時進行普法宣傳和教育引導”“拒不改正錯誤或又發生新的違法行為的”，方才“依法予以處罰，追究其法律責任”［5］。觀察期制度與預警式監督形成了某種聯動，即首先通過預警式監督傳遞規制信息，倘若通過提醒、警示等方式在一定期限內能實現環境規制目的，便不使用正式的剛性懲罰措施。其三，環境守法承諾是指在符合相關條件的情形下，被規制者可以通過作出守法承諾的方式來獲得處罰程度的減輕。其適用前提是“當事人在行政處罰決定作出前改正生態環境違法行為”，且環境違法行為“不屬于不適用從輕處罰情形”；承諾方式是“在符合要求的媒體公開道歉、作出環境守法承諾”［22］。與預警式監督和觀察期制度相比，環境守法承諾位于執法后端，即已確定需要適用相關法律實施正式處罰，但倘若能夠通過守法承諾的方式實現勸導和教育目的，在確定處罰額度的裁量階段，仍對被規制者予以包容，減輕其承受的不利負擔。

其次，雖然規制者面對違法行為時優先采用勸導說服機制，傾向于教育勸勉而非威懾制裁進路［23］，但是所有的軟措施要想發揮作用必須以金字塔頂端的有效懲罰措施為后盾［24］。有鑒于此，政策試驗者強調“包容不意味著放任不管，而是審慎監管，要綜合考量作出過罰相當的執法決定”［6］，強調包容審慎執法不能隱秘地弱化為妥協性執法［25］。Ayres等［26］形象地將此稱為“溫和的大炮”（thebenign big gun），即規制者需以“大炮”為后盾，才能對被規制者進行有效勸導。因此，在鼓勵自愿守法的同時，包容審慎環境執法設置了懲罰“糟糕違法者”的措施。

針對“糟糕違法者”，各地從限制包容審慎環境執法適用范圍、提升執法反應速度以及增強威懾強度等方面予以規制。其一，就限制包容審慎環境執法適用范圍來說，有的地方限制違法情形嚴重、主觀狀態惡劣或無守法意愿提升的行為適用從輕、減輕處罰規定［27］；其二，就提升執法反應速度來說，有的地方規定“嚴重破壞生態環境、擾亂社會管理秩序和市場經營秩序，嚴重損害人民群眾利益、侵害消費者權益等違法行為，應當立即依法查處”［28］；其三，就增強威懾強度來說，有的地方規定對嚴重破壞生態環境的違法行為，堅決依法予以查處，對造成重大事故的，按照“四個最嚴”的要求依法處理［29］。此外，為了進一步提升規制效力，不少地方還運用交叉制裁的方式增強懲戒效應。交叉制裁是指某一違法行為的出現，導致另一規制制度中的制裁措施自動適用于該行為，這一制裁聯動迫使被規制者不得不對其行為后果加以審慎權衡［23］。在包容審慎環境執法改革中，較為普遍的交叉制裁是在處罰“糟糕違法者”的同時，聯動運用信用規制的懲戒模式。例如，有的地方在推行包容審慎監管的政策性文件中規定，“納入信用監管的原則……同時，根據《企業信用信息公示暫行條例》的有關規定將其違法信息通過國家企業信用信息公示系統予以公示”［29］。

總體而言，勸導優先與懲罰后置的遞進式回應規制模式，旨在根據具體環境違法行為的不同，配置相應的規制措施，以此提升規制效能和減輕行政相對人負擔。這一過程被形象地稱為執法金字塔，即按照強制性和懲罰性由弱到強的排列，規制措施從最底端的強制性最弱的警告拾級而上，直至頂端最具強制力的剝奪資格處罰，以達到在鼓勵和幫助企業自愿守法的同時，能夠懲罰“糟糕違法者”的制度目的。

3 包容審慎環境執法的理論張力

3. 1 包容不法與依法行政之間的張力

包容審慎理念的核心內容包括目的和手段，即通過包容市場主體的輕微違法行為，審慎采取執法手段，從而避免粗暴、過度的執法方式干擾市場主體正常經營。對于目的而言，包容審慎環境執法無疑具有優化營商環境、保障市場經營不受干擾的正當性。然而，對于包容不法的手段而言，則須經受依法行政原則的檢視。

包容不法的前提為環境違法行為已經產生，強調根據放管服的政策要求以及案件實際情況靈活處理。這一制度理路與行政法上的便宜原則暗合。便宜原則可以理解為便宜處置的行政裁量，即行政機關對于應受環境處罰的行為，可以在個案中放棄對此行為進行處罰的裁量空間。便宜原則已經進入到法律規范之中，譬如，《德國違反秩序法》第47條第1款規定，“追究機關通過與其義務相符的裁量對違反秩序行為進行追究。在程序由該機關進行期間，該機關可以停止程序”［30］。這便意味著在德國法律體系中，對于應受行政處罰的行為，行政機關具有停止追究的裁量空間，以此方式適用便宜原則［31］。除了外國法律的規定之外，2021年，第十三屆全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱為《行政處罰法》）進行了修改，于第33條規定的首違不罰制度也是便宜原則的具體體現［32］。

雖然便宜原則為包容不法提供了很大程度上的正當性支持，但是，依法律行政是現代法治的核心意涵。一方面，積極的行政合法性要求任何行政處罰行為皆須有法律授權的基礎，即符合法定的處罰構成要件，才能獲得行為的合法性［33］；另一方面，在依法行政的要求下，行政機關為或不為行政行為，均需受法的拘束，不得擅自破格背法或運用權宜措施，否則，“執法者得自行決定行政之時機與內涵，此時其竟然不受拘束搖身一變易位而形同立法者”［34］。如前所述，依清單治理是中國目前推動包容審慎環境執法改革的主要方式，在此情形中，依法包容不法行為極易在實際中變成依清單包容不法行為。進一步而言，目前已有31個省級生態環境部門（因數字不可得性，未包括香港、澳門和臺灣）展開生態環境領域的包容審慎監管改革，并制定了相應的包容免罰清單［35］。在行政清單成為“中國試圖給出的建構現代政府的重要方案”的情形下［36］，行政機關在實際執法中須“按照清單依法行使權力和承擔責任”，即清單列舉的事項不予處罰，未列入清單但符合免罰要件的行為仍需處罰。這使得行政清單在某種程度上異化為行政執法的法依據，由此可能突破《行政處罰法》第16條關于“除法律、法規、規章外，其他規范性文件不得設定行政處罰”的限制，“潛藏著縱容行政違法、限縮行政處罰自由裁量權等法律風險”［37］。

3. 2 差異化執法帶來的處罰明確性問題

對不同類型企業的不同違法行為進行區分，進而實施差異式執法是包容審慎環境執法監管的內容核心。這種差異性規制模式與執法效率促進、合規水平提升之間的正相關性得到了實證研究的相關驗證［38］。然而，注重場景化分析的差異化監管在取得積極效應的同時，也讓被規制者難以形成合理預期，由此導致包容審慎環境執法與處罰明確性之間存在一定張力。

具體而言，在包容審慎環境執法模式下，規制部門對于同類違法行為，基于違法主體和違法狀態的不同，可以作出不同的處理決定，這便給生態環境執法帶來了不確定性。對于規制部門而言，在差異化執法帶來的法的不確定性之下，可能會出現兩方面問題。一方面，生態環境執法部門的規制能力仍然有待提升，包容審慎監管的決策、制定、監督等機制尚不健全，導致其難以準確把握包容審慎的尺度和標準［39］。另一方面，包容審慎監管賦予規制部門極大的場景化行政裁量權力，導致差異化執法具有一定的主觀性。劉權［1］對此表示擔憂，認為如果不能對此進行有效約束，便有可能產生有法不依、選擇性執法、運動式執法、逐利執法等實踐亂象，這不僅有違處罰明確性的法治要求，也將損害平等、公正等法治價值。此外，對于被規制者，差異式執法讓生態環境行政處罰這一行為內容和標準變得不再明確，使其難以通過不予處罰和減輕處罰等現實操作以了解行政機關對其權利義務作出了怎樣的安排，而導致其行為的合法狀態受變動性極大的政策動向控制。

處罰明確性的減弱，在實踐中誘發了同案不同罰問題。譬如，在未批先建類案例中，能否將“拆除生產線項目，恢復原狀”認定為“行為危害后果輕微并及時改正”存在不同的處理結果。在“東至縣世祥建材有限公司違反環境影響評價制度案”中，生態環境主管機關認為行政相對人“接到決定書后立即對擴建生產線進行拆除、恢復原狀”，屬于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”，進而依據《行政處罰法》第33條的規定，對未批先建的行為不予處罰。與此不同的是，也有案例認為未批先建本身已產生危害后果，或者認為行為人對違法后果的糾正僅是履行其應有義務。針對同一性質的行為作出截然不同的判斷，彰顯了處罰不明確之下的秩序混亂，在此情境中，被規制者難以獲得穩定的合法性預期，統一公平的規制秩序也因此受到一定挑戰。

3. 3 放松規制傾向導致風險防范功能削弱

包容審慎環境執法存在潛移默化為放松監管的傾向。有學者指出，在制度的實際運轉中，包容審慎監管被規制部門誤解為弱監管、慢監管乃至不監管［40］。加之，受促進招商引資和推動經濟效益的影響，包容監管過于聚焦《行政處罰法》第33條的不予處罰，對其他主客觀條件限制存在一定的視野盲區［37］。對于此類風險，存在放任主義和預防主義兩種監管路徑［41］。一般認為，對于存在自然壟斷與信息偏在問題的經濟性規制（economic regulation）領域，可以在一定程度上采取放任主義路徑；對于有著外部不經濟性和非價值物問題的環境規制等社會性規制（social regulation）領域，國家的規制需求陡然上升，應采取預防主義路徑［41］。

為了避免包容審慎環境執法改革產生負面影響，各地多限制包容審慎監管的范圍為“違法行為輕微且及時改正并未造成危害后果的或屬初次違法后果輕微并及時改正的”［5］。而且，在具體實踐中，也強調對整改情況以及危害后果的審慎考量［42］。然而，違法行為輕微或違法后果輕微與環境問題的累積性與不可逆性之間存在一定張力，即影響生態環境的作用源和變量復雜多樣，由科技迅速發展帶來的潛在風險無法經由經驗法則予以判斷，而生態環境一旦遭受超過環境容量的破壞，往往需要相當長的時間或根本就已經無法恢復。以土壤污染為例，單個建設項目對生態環境的作用難以評估，在之前的粗放發展模式下，地方政府片面追求地區生產總值增長，對可能造成輕微環境后果的行為放松規制，最終導致土壤污染累積，即使國家花費巨額成本展開修復，但仍然收效有限［43］。由此可知，完全從后果主義出發，僅僅限制包容審慎的適用范圍為違法行為或后果輕微，并不足以實現環境風險預防目的。

4 包容審慎環境執法的制度調適

4. 1 包容審慎環境執法的法律控制

首先，應當明確包容不法是對行政處罰的實質調整，須遵循《行政處罰法》關于處罰法定的要求，提升現有包容審慎環境執法規范性文件的效力層級。就內容而言，對不法行為進行包容涉及法治政府與法治國家、便宜行政、協商治理等行政法治理念，中國在實際操作中也將包容審慎執法視為一個新的管理模式來看待。然而，有關包容審慎環境執法的規范位階徘徊在行政法淵源的邊緣地帶，將極大淡化其實際效果。因此，包容審慎環境執法應當由正式的行政法淵源予以規定。最理想的方式是由《環境行政處罰辦法》這一環境領域內的專門處罰規章，對包容審慎環境執法的基本概念以及包容免罰清單的制作原則進行確認。然而，2023年5月8日生態環境部公布的《生態環境行政處罰辦法》并沒有對此進行規定。在短時間內重新對《生態環境行政處罰辦法》進行修改并不現實，在時機成熟之時，可以考慮由生態環境部制定包容審慎環境執法的專門規章，例如“生態環境包容審慎執法辦法”，賦予包容審慎環境執法正式的法律效力，解決其合法性不足難題。除此之外，也應當對包容審慎環境執法規范性文件的法律性質進行明確。目前依清單治理方式是一種全有或全無的模式［44］，使得具體的環境執法人員蛻化為類似于自動售貨機的執法機器［45］。對此，應當明確包容審慎環境執法的相關清單是根據過罰相當、懲罰與教育相結合原則和不予處罰規則對各行政機關本身擁有的行政裁量權的規范行使作出的統一指引，可以將其作為行政處罰決定說理的內容，但不得直接等同于行政處罰的法律依據。

其次，運用備案審查制度，對現有關于包容審慎環境執法的規范性文件進行依法審查，并對違法問題予以糾正。便宜原則以及《行政處罰法》第33條規定的首違不罰制度所規范的對象是具體行政行為，并沒有在抽象的規范層面授予下位法可以突破《中華人民共和國立法法》的限制，對上位法的內容進行實質性變更的權力。換言之，在沒有上位法明確依據和授權的情況下，規定包容審慎環境執法的相關文件不得與上位法在處罰種類、處罰情形以及處罰額度等內容上相抵觸，避免產生放松管控、降低標準等立法“放水”問題［46］。2023年度備案審查報告公布了依法防治污染領域的備案審查典型案例，其中便包括增設違法構成前提、限縮處罰數額、減少處罰種類3種放松管控問題。備案審查典型案例體現了地方立法共性問題，具有統一審查基準和尺度的重要作用［47］。對于地方立法這一正式的法律淵源而言，尚不能在與上位法不一致和抵觸的情況下放松環境規制，作為規范性文件，更不能在沒有明確法依據的情況下放松環境執法。因此，應當著重以備案審查典型案例反映出來的問題為基準，對包容審慎環境執法規范性文件與上位法抵觸的內容展開審查。

4. 2 包容審慎環境執法的規范體建構

拉倫茨認為，法規范之間并非彼此無關聯的簡單并置，法律科學最為重要的任務之一就是發現單個的法規范相互之間的意義脈絡和關聯結構，并將該意義脈絡和關聯結構以體系和可被概觀的方式表現出來，實現規范體（regelung）的建構，從而在最高程度上保障法安定性［48］。基于此，對于如何應對環境包容審慎環境執法模式轉型帶來的處罰不確定性，關鍵在于發現《行政處罰法》《優化營商環境條例》中有關包容審慎環境執法規范之間的意脈，并形成具有一定體系性效力的規范體。首先，保障執法既有溫度又有力度是處罰與教育相結合原則的核心內容，為包容審慎環境執法提供了價值遵循。一方面，處罰與教育相結合原則是對以罰代管現象的糾偏，強調行政處罰是行政機關保障法律貫徹實施的手段之一，其目的“絕不單純是為了懲罰”，更要“懲前毖后”“治病救人”，為包容審慎環境執法的展開提供了正當性依據；另一方面，“相結合”意味著“處罰與教育二者不可偏廢，既不能以罰代教，也不能以教代罰”，從基本原則的維度，對包容過度以至于不執法的可能偏離進行約束。除此之外，教育與處罰相結合的基本精神在于教育多數，處罰少數，區別對待，即在是否處罰以及如何處罰這兩個階段，行政機關均要根據違法情形、行為人主觀態度、違法后果等進行個案考量，施以必要、恰當的處罰［49］。由此，處罰與教育相結合原則為包容審慎執法的回應性規制模式提供了規范性基礎，制約了包容過度、審慎不足在理念上的生成空間。

其次，《行政處罰法》第33條規定了不予處罰情形，是對處罰和教育相結合原則的具體化，為包容審慎環境執法提供了具體的制度工具，應當對其規范含義進行準確理解［32］。適用該條款時需要注意，其第1款規定的“輕微違法不處罰”和第3款規定的“無主觀過錯不處罰”均是羈束性規范，只有第2款規定的“首違可以不罰”才是裁量性規范。換言之，環境行政執法的前提是依法執法，因而“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的”和“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的”屬于法定包容事項，而“初次違法且危害后果輕微并及時改正”屬于酌定包容事項，應當對此作明確區分，從而保證環境行政執法的明確性。此外，實踐中對“違法行為輕微”和“危害后果輕微”難以區分，也是影響降低處罰明確性的重要原因。例如，某市生態環境局根據查明的事實，認為行政相對人的行為違反了《中華人民共和國大氣污染防治法》的相關規定，但其“違法行為造成的生態環境危害后果輕微”，依據《行政處罰法》第33條第1款的規定，決定不予行政處罰［50］。在此案例中，該市生態環境局便將“違法后果輕微”第33 條第2 款規定的情形，張冠李戴至第33 條第1款。除了在形式上須對此嚴格區分外，更為重要的是對危害后果輕微和違法行為輕微進行實質區分，并對其判斷標準予以明確。一方面，借用刑法學中行為犯和結果犯的分類，對于“違法行為與危害后果能夠在時空上加以區隔”的結果犯來說，應當根據時空的不同，對違法行為與危害后果予以實質區分，進而準確適用《行政處罰法》第33條第1款或第2款的規定；而對于強調行政秩序維護的行為犯來說，其違法行為與危害后果難以在時空上加以區隔，出于環境行政效率的考慮，可以不對其作實質區分，但須避免出現上述張冠李戴的形式適用錯誤。另一方面，就兩者的判斷標準來說，應當按照《行政處罰法》第5條第2款的規定，根據違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度對其進行認定。而危害后果的認定，按照行為犯和結果犯的不同應當有所區別。對于行為犯來說，只須認定其違法行為是否輕微便可對危害后果是否輕微加以認定；而對于結果犯來說，危害后果輕微的認定則需同時考量違法行為和危害后果是否具有輕微情節。

4. 3 包容審慎環境執法的預防功能擴充

首先，在風險判斷階段，應當提升風險信息治理能力。在包容審慎環境執法的回應性規制模式下，規制者須充分記錄被規制者的經營記錄和守法狀態，并根據以往的記錄和狀態確定違法可能性大、需要特別關注的被規制者，并相對應地傾斜配置規制資源和強度［51］。倘若無法保證監管信息的準確性，那么生態環境規制部門將無法判斷風險閾值的高低，進而難以在執法過程中提前設定正確優先次序。而在無事不擾的導向之下，包容審慎環境執法改革客觀上減少了環境檢查次數和強度，規制者針對被規制市場主體的行政檢查與交往互動頻次也隨之降低。隨著信息時代下行政規制的模式變遷，大數據的廣泛使用可以補足匱乏的執法資源、降低行政成本、舒緩行政規制過度正式化的弊端。因此，應當充分借助線上平臺工具搜集整合規制信息的數字能力，有效提升其風險信息治理能力，在此過程中，可以進一步建設和完善環境信息依法披露制度，運用聲譽機制影響消費者對關聯企業的信任，以更具市場效率的方式提升環境風險信息治理能力。

其次，在風險治理階段，應當對秩序違反型行為加強規制，并充分運用信用規制工具，將環境風險消解在具體的企業生產經營過程中。一是，良好的環境信息秩序是預防環境風險的前提。實踐中展開了針對數據造假等秩序違反型行為的執法活動，并取得了一定效果，為強化對弄虛造假等秩序違法型行為的有效規制提供了經驗積淀［52］。雖然實踐已經加強對弄虛造假等秩序違反型行為的規制，但就中國目前的環境立法來說，很多問題給具體的行政執法帶來一定程度上的判斷困難。對此，須對數據造假等秩序違反型行為的種類及其特征進行描述性概括，進而厘定相關秩序違反型行為的判斷標準。梳理公開案例可以發現，被追究法律責任的篡改行為包括故意更換、隱匿、遺棄檢測樣品或者通過稀釋、吸附、吸收、過濾、改變樣品保存條件等方式改變檢測樣品性質等7種情形［53］。在此基礎上，應當圍繞實踐中呈現的案例類型，對數據造假等秩序違反型行為的構成要件予以進行細化明確。二是，應從正面激勵和負面懲處兩個維度運用信用規制工具，對環境執法的預防效能進行強化。除了可以從負面對違法行為進行交叉制裁之外，信用規制還可以從正面激勵企業主動參與環境風險治理之中，即運用經濟激勵的手段在治理網絡的整體結構中嵌入環境因素，在全社會范圍內整體性地降低環境風險。因此，包容審慎環境執法應當聯動運用稅收支持、綠色金融政策、政府采購和購買社會服務中優先對待等經濟方式，以此進一步激勵守法，將環境風險化解在企業日常的合法經營之中。

5 結 語

包容審慎環境執法根據不同行為設置具有回應性和差異性的監管措施和處罰強度，力圖在加重懲戒和放松規制兩端取得平衡。改革須于法有據，不能突破現有法律規范的限制。但是，當代中國規制改革必須在削減對市場行政管控的過程中與市場失靈的增量求得最優均衡，這意味著中國的監管部門需要同時扮演市場促進者和監管者的雙重角色，這種略帶矛盾的角色定位成為中國式監管型國家建設的邏輯起點［54］。因此，探尋包容審慎環境執法合法性的同時，對可能存在的改革張力進行一定的制度調適，如此方能在鮮活的環境規制實踐中不斷延展法學理論的視野疆域。

參考文獻

［1］ 劉權. 數字經濟視域下包容審慎監管的法治邏輯［J］. 法學研

究，2022，44（4）：37-51.

［2］ 生態環境部召開2 月例行新聞發布會［EB/OL］.（2022-02-23）

［2023-05-29］.https：//www.mee.gov.cn/ywdt/zbft/202202/t2022022

3_969793.shtml.

［3］ 廣東省人民政府.廣東省生態環境廳關于印發《廣東省生態環境

監督執法正面清單管理辦法》的通知［EB/OL］.（2021-10-18）

［2023-10-15］.https：//www.gd.gov.cn/zwgk/gongbao/2021/30/content/

post_3627102.html.

［4］ 宋國濤. 免罰清單的屬性定位、制度功能及規制路徑［J］. 學習

論壇，2023，39（2）：130-136.

［5］ 深圳市生態環境局關于印發《深圳市生態環境局關于推進生態

環境包容審慎監管執法的實施意見》的通知［EB/OL］（. 2022-12-

08）［2023-05-29］.http：//meeb.sz.gov.cn/szssthjjwzgkml/szssthjjwzgkml/

qt/tzgg/content/post_10328253.html.

［6］ 廣東省人民政府《. 廣東省人民政府辦公廳關于推進包容審慎監

管的指導意見》解讀［EB/OL］.（2022-03-24）［2023-05-29］.

http：//www.gd.gov.cn/zwgk/zcjd/bmjd/content/post_3892546.html.

［7］ 劉乃梁. 包容審慎原則的競爭要義：以網約車監管為例［J］. 法

學評論，2019，37（5）：122-132.

［8］ 盧超. 包容審慎監管的行政法理與中國實踐［J］. 中外法學，

2024，36（1）：143-160.

［9］ 劉靜. 環境質量改善目標下的規制工具整合研究［J］. 法學評

論，2023，41（3）：163-173.

［10］ 張璐. 中國環境司法專門化的功能定位與路徑選擇［J］. 中州

學刊，2020（2）：38-47.

［11］ 馬滌明.“罰到傾家蕩產”于法有據嗎？［N］. 濟南日報，2016-

03-08（F02）.

［12］ 鄧可祝. 重罰主義背景下的合作型環境法：模式、機制與實效

［J］. 法學評論，2018，36（2）：174-186.

［13］ 何香柏. 我國威懾型環境執法困境的破解：基于觀念和機制的

分析［J］. 法商研究，2016，33（4）：24-34.

［14］ RICHARD S．A new generation of environmental regulation？［J］．

Capital university law review，2001，29（1）：21-42.

［15］ 張璐. 中國環境法的定位轉換與行政監管轉型［J］. 中國地質

大學學報（社會科學版），2021，21（2）：27-40.

［16］ 馬原. 督政與簡政的“平行漸進”：環境監管的中國邏輯［J］. 中

國行政管理，2021（5）：112-121.

［17］ 成協中.“放管服” 改革的行政法意義及其完善［J］. 行政管理

改革，2020（1）：36-44.

［18］ 市生態環境局推行輕微違法告知承諾制［N］. 遼陽日報，2023-

06-16.

［19］ 王萌，杜群.“兩山” 理論對環境法律觀的塑造［J］. 河南財經政

法大學學報，2023，38（4）：12-20.

［20］ 廣東省人民政府.廣東省人民政府辦公廳關于推進包容審慎監

管的指導意見［EB/OL］.（2022-03-22）［2023-05-29］.https：//

www.gd.gov.cn/xxts/content/post_3887608.html.

［21］ GUNNINGHAM N，GRABOSKY P，SINCLAIR D. Smart regulation：

designing environmental policy［M］.Oxford：Clarendon Press，

1998.

［22］ 惠州市生態環境局. 關于進一步優化營商環境推進包容審慎

監管的通知［EB/OL］.（2022-12-01）［2023-10-15］. http：//shj.

huizhou. gov. cn/attachment/0/182/182409/4840485.

［23］ 斯科特. 規制、治理與法律：前沿問題研究［M］. 安永康譯，北

京：清華大學，2018：46.

［24］ 楊炳霖. 監管治理體系建設理論范式與實施路徑研究：回應性

監管理論的啟示［J］. 中國行政管理，2014（6）：47-54.

［25］ 東莞市人民政府. 東莞市人民政府辦公室關于印發《東莞市推

行包容審慎監管執法工作方案》的通知［EB/OL］.（2022-08-

03）［2023-10-15］. http：//www. dg. gov. cn/zwgk/zfxxgkml/szfbgs/

zcwj/qtwj/content/post_3856765. html.

［26］ AYRES I，BRAITHWAITE J.Responsive regulation：transcending

the deregulation debate［M］.New York：Oxford University Press，

1992.

［27］ 武漢市生態環境局. 武漢市生態環境局關于全面推行涉企行

政處罰三張清單實施包容審慎執法的實施意見［EB/OL］.

（2021-03-03）［2023-10-15］. hbj. wuhan. gov. cn/fbjd_19/xxgkml/

jcgk/jyca/202112/t20211202_1864447. html.

［28］ 廣州市南沙區人民政府.廣州市南沙區人民政府關于印發推行

行政機關柔性執法包容審慎監管實施意見的通知［EB/OL］.

（2021-05-10）［2023-10-15］.www.doc88.com/p-2969982225390

6.html.

［29］ 朔州市發展和改革委員會.全面推行包容審慎監管的指導意見

［EB/OL］.（2021-07-30）［2023-10-15］.http：//fgw.shuozhou.gov.

cn/fggz/tzgg/202107/t20210730_348143.html.

［30］ 鄭沖. 德國違反秩序法（續）［J］. 行政法學研究，1995（2）：

87-95.

［31］ 金成波. 行政處罰便宜原則研究［J］. 華東政法大學學報，

2022，25（2）：141-155.

［32］ 袁雪石. 中華人民共和國行政處罰法釋義［M］. 北京：中國法

制出版社，2021：219.

［33］ 陳新民. 中國行政法學原理［M］. 北京：中國政法大學出版社，

2002：32.

［34］ 城仲模. 從法治行政論“立法從寬執法從嚴”之法理［J］. 法律

評論，1987（12）：40.

［35］ 楊霧晨，曹曉凡，張健. 生態環境領域不予行政處罰制度的實

踐及建議［J］. 環境保護，2023，51（4）：38-41.

［36］ 唐亞林，劉偉. 權責清單制度：建構現代政府的中國方案［J］.

學術界，2016（12）：32-44，322.

［37］ 張淑芳. 免罰清單的實證與法理［J］. 中國法學，2022（2）：

243-263.

［38］ 盧超. 事中事后監管改革：理論、實踐及反思［J］. 中外法學，

2020，32（3）：783-800.

［39］ 黃培東. 包容審慎原則在市場監管工作中如何應用［J］. 中國

質量技術監督，2019（3）：44-47.

［40］ 孫晉. 數字平臺的反壟斷監管［J］. 中國社會科學，2021（5）：

101-127.

［41］ 植草益. 微觀規制經濟學［M］. 朱紹文等譯，北京：中國發展出

版社，1992：27.

［42］ 重慶生態環境執法. 重慶市生態環境局發布8件“首違不罰”典

型案例［EB/OL］. （2023-04-25）［2023-10-15］. https：//mp.

weixin. qq. com/s/3rVOFLQalPgBl4uM5ZSnEQ.

［43］ 環境保護部、國土資源部. 全國土壤污染狀況調查公報［EB/

OL］.（2014-04-17）［2023-10-15］. https：//www. mee. gov. cn/

gkml/sthjbgw/qt/201404/W020140417558995804588.

［44］ 王春業. 論行政裁量基準的動態體系論優化［J］. 政法論壇，

2023，41（3）：41-54.

［45］ 周佑勇. 行政裁量基準研究［M］. 北京：中國人民大學出版社，

2015：20.

［46］ 中國人大網.全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關

于十三屆全國人大以來暨2022 年備案審查工作情況的報告

［EB/OL］.（2022-12-30）［2023-12-15］.http：//www.npc.gov.cn/

c2/c30834/202212/t20221230_321013.html.

［47］ 鄭磊. 完善和加強備案審查制度的進路：政策、法律與案例

［J］. 地方立法研究，2023，8（6）：1-14.

［48］ 卡爾·拉倫茨. 法學方法論［M］. 黃家鎮譯，北京：商務印書館，

2020：548-549.

［49］ 楊解君. 試論行政處罰適用的若干原則［J］. 南京大學法律評

論，1994（2）：15-20.

［50］ 鄭興春. 新《處罰辦法》探討：“輕微”與“首違”不罰該如何適

用？［N］. 中華環境報，2023-07-05（06）.

［51］ 劉鵬，王力. 回應性監管理論及其本土適用性分析［J］. 中國人

民大學學報，2016，30（1）：91-101.

［52］ 生態環境部. 關于生態環境部2022年法治政府建設情況的報

告［EB/OL］.（2023-04-04）［2023-10-15］. https：//www. mee.

gov. cn/ywdt/hjywnews/202304/t20230404_1025204. shtml.

［53］ 李靜云. 怎樣認定監測弄虛作假？如何處罰？［N］. 中國環境

報，2023-04-23（06）.

［54］ 胡穎廉.“中國式”市場監管：邏輯起點、理論觀點和研究重點

［J］. 中國行政管理，2019（5）：22-28.

（責任編輯：于 杰）