ESG 興起與公司法制度演進(jìn)

□文/李明彥

（西安財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 陜西·西安）

［提要］ 為應(yīng)對(duì)全球氣候變化，“環(huán)境、社會(huì)和公司治理”理念應(yīng)運(yùn)而生。ESG 一經(jīng)提出就被全球資本市場(chǎng)和重要投資機(jī)構(gòu)所接受。ESG 是公司可持續(xù)發(fā)展的新方向，它優(yōu)化公司的治理框架，明確公司的合規(guī)經(jīng)營(yíng)，為公司治理提供新標(biāo)準(zhǔn)。基于此，ESG 與公司法的制度走向具有統(tǒng)一性，都以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)，對(duì)于現(xiàn)代公司法制定，我國(guó)應(yīng)結(jié)合ESG 理念確立可持續(xù)發(fā)展原則、以股東為核心的平等原則，以及完善ESG 信息披露，加快形成具有中國(guó)特色的ESG 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系，推動(dòng)ESG 與公司治理相得益彰。

黨的二十大報(bào)告指出：“深化國(guó)資國(guó)企改革，完善中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度，提升企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力，加快建設(shè)世界一流企業(yè)”，并要求“推動(dòng)綠色發(fā)展，促進(jìn)人與自然和諧共生”，這為我國(guó)加快建設(shè)ESG 投資提供了動(dòng)力。ESG 是環(huán)境、社會(huì)和公司治理的英文首字母簡(jiǎn)稱，與它相關(guān)聯(lián)的近義詞是公司社會(huì)責(zé)任（CSR）。目前，全球主要資本市場(chǎng)都已關(guān)注到ESG 問題，關(guān)注到公司可持續(xù)戰(zhàn)略發(fā)展的重要價(jià)值，根據(jù)最新一項(xiàng)調(diào)查，美國(guó)80%的個(gè)人投資者對(duì)ESG 投資表現(xiàn)出極大興趣，相關(guān)公司已經(jīng)開始推動(dòng)公司治理體系的改革，建立了ESG 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系。在此背景下，我國(guó)應(yīng)將ESG 納入具體的公司法律規(guī)范中，為實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共生提供制度支撐。

一、ESG 的興起

（一）我國(guó)ESG 發(fā)展歷程。ESG 一詞是由聯(lián)合國(guó)全球契約組織于2004 年首次提出，它主要指公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)要符合節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境、保護(hù)各方利益相關(guān)者合理訴求、推動(dòng)公司可持續(xù)發(fā)展、鼓勵(lì)公司善治的基本要求。

過去，我國(guó)公司的ESG 實(shí)踐，如能源消費(fèi)模式、碳排放、國(guó)有公司治理等都曾受到國(guó)際爭(zhēng)議。在“十一五”規(guī)劃期間，公司經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式發(fā)生了實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變，伴隨著2005 年修訂的《公司法》，我國(guó)公司制度的現(xiàn)代化水平穩(wěn)步提升。2006 年，深圳證券交易所發(fā)布了《上市公司社會(huì)責(zé)任指引》，以鼓勵(lì)公司自愿披露ESG 信息，深圳證券交易所還要求納入深證100 指數(shù)的公司發(fā)布可持續(xù)發(fā)展報(bào)告。2008 年，上海證券交易所發(fā)布了《上市公司環(huán)境信息披露指引》，并要求納入上海證券交易所公司治理指數(shù)的公司、持有海外上市股票以及金融行業(yè)的公司都要提交可持續(xù)發(fā)展報(bào)告。此外，自2008 年以來，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)要求所有被中央政府管轄的公司必須實(shí)施公司社會(huì)責(zé)任并報(bào)告ESG 績(jī)效。因此，我國(guó)上市公司ESG 信息披露已經(jīng)初見成效，基本規(guī)章制度業(yè)已形成。

面對(duì)全球氣候變暖，2015 年在《聯(lián)合國(guó)氣候變化框架公約》第21 次締約方大會(huì)上通過了《巴黎協(xié)定》，這是減少溫室氣體排放的一項(xiàng)新的政治目標(biāo)。中國(guó)和美國(guó)作為世界上碳排放量最大的兩個(gè)國(guó)家，于2016 年簽署了《巴黎氣候變化協(xié)定》，中國(guó)做出承諾，計(jì)劃到2030 年二氧化碳排放量達(dá)到峰值，并將非化石能源占能源消耗的比例提高到20%。同年，中國(guó)在“十三五”規(guī)劃中將“綠色發(fā)展”作為國(guó)家戰(zhàn)略目標(biāo)，并在2022 年印發(fā)的《金融標(biāo)準(zhǔn)化“十四五”發(fā)展規(guī)劃》中指出，要“建立環(huán)境、社會(huì)和公司治理評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系”。因此，為了世界資本市場(chǎng)都向低碳、凈零經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，需要國(guó)家向非化石能源、綠色建筑、公共交通等領(lǐng)域長(zhǎng)期投資，需要公司向資源節(jié)約型和環(huán)境友好型的生產(chǎn)方式進(jìn)行轉(zhuǎn)變，需要中國(guó)人民銀行成立綠色金融工作組，滿足“十四五”規(guī)劃期間的綠色融資需求。

（二）ESG 成為公司可持續(xù)發(fā)展的新方向。當(dāng)ESG 未被正式嵌入公司的法律規(guī)范時(shí)，公司社會(huì)責(zé)任就一直作為公司的主要戰(zhàn)略目標(biāo)，二者雖然在內(nèi)容上有相似的地方，但ESG 對(duì)公司可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值意義更為重大，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1、規(guī)避社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。公司社會(huì)責(zé)任曾經(jīng)被定義為道德性管理目標(biāo)，而不考慮公司利潤(rùn)，它雖然可以改善公司治理，解決產(chǎn)品供給中的市場(chǎng)失靈，提高公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，但是需要管理者在市場(chǎng)教育、能力建設(shè)和發(fā)展技術(shù)專長(zhǎng)等方面做出巨大努力。此外，公司社會(huì)責(zé)任還會(huì)造成非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，其代價(jià)高昂，還只對(duì)少數(shù)公司有利，或者說對(duì)大公司有利，對(duì)中小公司不利，損害了整體經(jīng)濟(jì)。

相比之下，ESG 不僅對(duì)公司提出一系列高標(biāo)準(zhǔn)，使公司受益于ESG 帶來的和諧社會(huì)與和諧環(huán)境、氣候的好處，還能幫助公司識(shí)別和管理業(yè)務(wù)中潛在的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)提醒董事會(huì)規(guī)避社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗梢灾苯忧笾诳赡苁苡绊懙牡谌剑源双@取有利于實(shí)現(xiàn)公司發(fā)展目標(biāo)的信息。ESG 不是一個(gè)烏托邦式，不是將利他主義轉(zhuǎn)化為盈利的奇思妙想，而是一個(gè)旨在保護(hù)股東免受下行風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)策略，保護(hù)正收益的潛在逆轉(zhuǎn)和價(jià)值的下降。

2、實(shí)現(xiàn)共同富裕。公司社會(huì)責(zé)任強(qiáng)調(diào)自愿維度，即公司執(zhí)行“自愿行動(dòng)”“基于道德價(jià)值”和“超越法律義務(wù)”。然而，公司社會(huì)責(zé)任和法律并不是相互排斥的，在世界主要市場(chǎng)，公司社會(huì)責(zé)任已被強(qiáng)制性要求。例如，倫敦證券交易所從2013 年開始，要求上市公司必須在年度報(bào)告中匯報(bào)溫室氣體排放量；在挪威，法律明確規(guī)定公司董事會(huì)成員中女性比例不得低于40%，上市公司必須在年度報(bào)告中分析討論如何解決ESG 問題；在印度尼西亞，《有限責(zé)任公司法》要求所有從事自然資源行業(yè)的公司披露自己正在進(jìn)行的社會(huì)責(zé)任活動(dòng)。但是，公司社會(huì)責(zé)任受到股東至上的理論影響，以及利潤(rùn)最大化的規(guī)范性考量，它只能停留在公司邊緣，無法改變公司的運(yùn)營(yíng)方式，難以實(shí)現(xiàn)共同富裕。

中國(guó)共產(chǎn)黨的初心使命是實(shí)現(xiàn)共同富裕。ESG 倡導(dǎo)的價(jià)值觀并不是源自通過“做好事來做好事”這種抽象的道德哲學(xué)，因?yàn)樗苋菀妆桓膶憺橐豁?xiàng)禁令，要求公司只有在增加利潤(rùn)的情況下參與ESG，這可能會(huì)對(duì)董事會(huì)造成限制，如果他們不能充分證明ESG 倡議的合理性，他們可能不得不放棄這些倡議。事實(shí)上，不論公司是自愿還是強(qiáng)制接受ESG 評(píng)價(jià)，都必須把保護(hù)環(huán)境、合規(guī)經(jīng)營(yíng)、按時(shí)納稅作為公司的基本規(guī)范，以此加強(qiáng)利益相關(guān)者的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)，促使公司在一定程度上考慮廣大消費(fèi)者、員工等利益相關(guān)者的權(quán)益，以及環(huán)境保護(hù)、節(jié)約能源等長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)發(fā)展，促進(jìn)人與自然和諧共生，實(shí)現(xiàn)真正的共同富裕。

二、ESG 為公司治理提供新標(biāo)準(zhǔn)

（一）優(yōu)化公司治理框架。隨著ESG 投資在公司中越來越普遍，ESG 元素也在創(chuàng)造長(zhǎng)期價(jià)值上發(fā)揮著重要作用，它涵蓋了人力資源、高管薪酬、氣候變化、森林砍伐、水和廢物管理以及供應(yīng)鏈管理。公司想要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展是一個(gè)緩慢而艱辛的過程，此時(shí)ESG 幫助公司沉著應(yīng)對(duì)與氣候變化相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)至關(guān)重要，它有助于公司建立全面的治理體系和風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，公司也可以無形中獲得利益，包括品牌定位、長(zhǎng)期價(jià)值導(dǎo)向的業(yè)務(wù)彈性、市場(chǎng)差異化和運(yùn)營(yíng)效率，以此改善整個(gè)價(jià)值鏈的環(huán)境、社會(huì)和公司治理績(jī)效，ESG 優(yōu)化了公司的治理框架，在不確定性中提高了業(yè)務(wù)彈性。

（二）明確公司合規(guī)經(jīng)營(yíng)。近年來，合規(guī)概念因公司應(yīng)運(yùn)而生，接納合規(guī)是公司治理的前進(jìn)方向。合規(guī)作為一種機(jī)制，旨在保護(hù)公司合法權(quán)益不受侵害，它通過阻卻違規(guī)行為，并在違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)時(shí)進(jìn)行制裁。合規(guī)機(jī)制的嵌入不僅會(huì)對(duì)傳統(tǒng)公司的治理模式進(jìn)行改革，也會(huì)使公司面臨新的挑戰(zhàn)，主要緣由在于我國(guó)對(duì)合規(guī)的理論研究不夠深入，以至于公司法在采納合規(guī)時(shí)出現(xiàn)重心偏移的情況，有時(shí)會(huì)強(qiáng)制公司將合規(guī)作為組織機(jī)構(gòu)擴(kuò)張的依據(jù)，這樣將會(huì)造成合規(guī)異化，成為一種無法變通的管制工具。值得慶幸的是，ESG 為公司治理提供了新標(biāo)準(zhǔn)，明確了合規(guī)經(jīng)營(yíng)應(yīng)與意思自治相協(xié)調(diào)，以此讓公司可以更有效地應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。盡管可持續(xù)發(fā)展是圍繞法律利益的問題展開，但它采用了一種非對(duì)抗性的方法，可持續(xù)發(fā)展不把矛頭指向有問題的具體個(gè)人，而是用更廣泛的術(shù)語來強(qiáng)調(diào)文化價(jià)值觀，有利于公司經(jīng)營(yíng)效率的保持和ESG 具體目標(biāo)的落實(shí)。

三、公司法應(yīng)以制度回應(yīng)ESG 新趨勢(shì)

（一）公司法應(yīng)從基本原則入手

1、確立可持續(xù)發(fā)展原則。為應(yīng)對(duì)全球氣候變暖，加大環(huán)境保護(hù)和減少能源消耗總量已經(jīng)迫在眉睫，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中最為重要的主體，公司治理與環(huán)境質(zhì)量提升密不可分。ESG 對(duì)環(huán)境和能源問題的關(guān)注，有利于對(duì)我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)型提出新要求。為健全現(xiàn)代環(huán)境治理體系，應(yīng)將ESG 嵌入公司法中，并以保護(hù)環(huán)境、節(jié)約能源之可持續(xù)發(fā)展原則作為公司法的基本原則。《中華人民共和國(guó)民法典》第九條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。因此，確立公司法的可持續(xù)發(fā)展原則在我國(guó)已經(jīng)有了相關(guān)的法條支撐。

2、以股東平等為核心的平等原則。正如投資者最初在購(gòu)買營(yíng)利性公司的股份時(shí)所設(shè)想的那樣，董事會(huì)應(yīng)尊重股東的意愿，股東至上一直被認(rèn)為是最有效的經(jīng)營(yíng)原則，偏離股東的意愿就等于違反了他們的信托責(zé)任。在過去的半個(gè)世紀(jì)里，這種以股東為導(dǎo)向的理念一直主導(dǎo)著公司的發(fā)展方向。

當(dāng)ESG 作為一種預(yù)防危機(jī)的工具，在成功幫助公司避免動(dòng)蕩后，從股東的角度來看，公司看起來是平穩(wěn)運(yùn)營(yíng)的，沒有受到ESG 挑戰(zhàn)的干擾。這種情況下，不透明性給管理者帶來了許多挑戰(zhàn)，如果管理者選擇ESG 投資，那么他們將很難說服股東支持這件事，并且當(dāng)公司出現(xiàn)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題時(shí)，管理者和股東、控股股東和中小股東之間的矛盾將會(huì)更加激化，大股東往往會(huì)利用持股優(yōu)勢(shì)在利潤(rùn)分配、管理者選任、公司決策等方面對(duì)中小股東進(jìn)行壓迫，囿于《公司法》中并無直接規(guī)定解決股東壓迫的規(guī)則，中小股東只能通過《公司法》第20 條“禁止濫用股東權(quán)利規(guī)則”的一般條款來尋求救濟(jì)，但在現(xiàn)實(shí)中該條款面對(duì)公司治理不堪一擊。

為適應(yīng)公司融資多元化的發(fā)展需要，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)確立股東平等原則。股東平等是指股東以自己的出資額為基礎(chǔ)，而在公司享有因出資而帶來的平等待遇。研究顯示，將股東平等與ESG 掛鉤的公司會(huì)出現(xiàn)社會(huì)和環(huán)境舉措的增加、碳排放的減少以及綠色創(chuàng)新增收的現(xiàn)象。因此，確立股東平等原則為公司可持續(xù)發(fā)展拓展了發(fā)展空間、注入了持續(xù)活力。

（二）完善ESG 信息披露規(guī)則。雖然要求ESG 信息披露的呼聲越來越高，但許多投資者擔(dān)心他們沒有從公司和ESG 數(shù)據(jù)提供商那里獲得自己所需的信息，無法將可持續(xù)發(fā)展因素納入投資中。此外，ESG 數(shù)據(jù)存在局限性，它把焦點(diǎn)放在了可用的東西上，而不是最重要的東西，投資者需要的是豐富的背景信息，來確保公司發(fā)展與環(huán)境、社會(huì)的需求相一致。根據(jù)美國(guó)商會(huì)基金會(huì)的一份報(bào)告顯示，由于投資者和公司之間的信息鴻溝催生了ESG 問卷和第三方ESG 評(píng)級(jí)系統(tǒng)的激增，使得一些公司被要求完成250 多項(xiàng)與ESG 績(jī)效的相關(guān)調(diào)查，雖然他們專門派出員工開展問卷調(diào)查，或就ESG 問題向第三方作出回應(yīng)，但是這些要求讓公司“茫然不解”，因?yàn)樗麄儗?duì)哪些種類的數(shù)據(jù)是實(shí)質(zhì)性的、哪些應(yīng)當(dāng)被歸類為重要的東西仍然模糊不清，使得600 多個(gè)不同的ESG 評(píng)級(jí)，并不一定提高了數(shù)據(jù)的質(zhì)量或公司之間指標(biāo)的可比性，最終該調(diào)查以失敗而告終。

鑒于此，美國(guó)規(guī)定了政府利益驅(qū)動(dòng)規(guī)則，法院認(rèn)為該規(guī)則會(huì)有效實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)，并讓美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）根據(jù)法定職責(zé)來保護(hù)公司或投資者利益使他們能夠清楚地了解監(jiān)管目標(biāo)，通過促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展，來減輕環(huán)境和氣候變化的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)《巴黎協(xié)定》下的國(guó)家氣候承諾，以及推動(dòng)碳轉(zhuǎn)型。其中，擬議的《公司治理改進(jìn)與投資者保護(hù)法》在這個(gè)方向上邁出了重要的一步，它強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)ESG 信息披露的必要性，擴(kuò)大了SEC 強(qiáng)制要求ESG 信息披露的權(quán)力。

總之，信息披露是ESG 有效實(shí)施的關(guān)鍵所在。加強(qiáng)ESG 信息披露將促進(jìn)投資者與被投資公司之間的交流，在中小型公司中，一些領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)ESG 報(bào)告表現(xiàn)出真正的興趣和支持，ESG 報(bào)告可以提高他們的競(jìng)爭(zhēng)力和聲譽(yù)。公司ESG 報(bào)告的目的應(yīng)該是在為公司創(chuàng)造長(zhǎng)期價(jià)值的過程中識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇，讓公司履行基本的目標(biāo)職能。如果目標(biāo)變得傾向于迎合某些報(bào)告指南的處方，以實(shí)現(xiàn)良好的記分卡，那么對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇的關(guān)注就會(huì)變得模糊。

未來，我們應(yīng)當(dāng)建立ESG 信息披露標(biāo)準(zhǔn)，不僅為ESG 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系的建立奠定基礎(chǔ)，而且為資本市場(chǎng)的投資提供重要的參考。一方面我們可以借鑒美國(guó)在ESG 信息披露上由失敗走向成功的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，我國(guó)應(yīng)制定分行業(yè)的信息披露報(bào)告框架，證券監(jiān)管部門可根據(jù)行業(yè)的不同情況制定不同的ESG 信息披露標(biāo)準(zhǔn)，通過對(duì)信息披露的定量分析提出要求，以此給公司提供ESG 數(shù)據(jù)的參考標(biāo)準(zhǔn)以及公司未來將要達(dá)到的理想目標(biāo)值。另一方面應(yīng)加強(qiáng)信息披露的強(qiáng)制性。ESG 報(bào)告利大于弊，它有助于發(fā)行人認(rèn)識(shí)到ESG 報(bào)告不僅僅是一份報(bào)告，而是一個(gè)發(fā)行人收集和分析所需數(shù)據(jù)的過程，以此來創(chuàng)造長(zhǎng)期價(jià)值并抵御環(huán)境和社會(huì)變化。在全球范圍內(nèi)，我們看到許多公司正在使用ESG 報(bào)告流程，將ESG 事項(xiàng)納入其商業(yè)領(lǐng)域的核心，因此我們也應(yīng)要求公司披露ESG 報(bào)告，來解決目前我國(guó)因信息披露出現(xiàn)的問題。