“商標使用”案例比較分析

□文/陸 薏

（貴州民族大學 貴州·貴陽）

搜索引擎是一種利用計算機技術、網絡技術，通過對用戶輸入的內容進行自動分類，將輸入的信息進行搜集分類再呈現提供給用戶。在搜索引擎中輸入的關鍵詞，可能會涉及到商標侵權等法律問題。

一、“Rescuecom Corp.V Google lnc.17”地區法院和上訴法院關于“商業性使用”的論述

Rescuecom 公司是一家銷售計算機的公司，“rescuecom”是其注冊的商標。Google 是一家互聯網公司，進入Google 將搜索詞條輸入其搜索框中，Google 會在頁面上提供顯示有關于該詞條的類似結果。Rescuecom 公司將其商標“rescuecom”在Google中進行搜索時，頁面呈現的結果卻是Rescuecom 競爭對手的廣告網站。Rescuecom 公司認為，在此情況下，Google 搜索結果會對搜索者產生誤導，搜索者會認為出現同類別的廣告頁面是與Rescuecom 有關或被其認可、批準的廣告商，認為其出現的是Rescuecom 的產品，在商標上造成混淆。故Rescuecom 公司以侵犯其商標專用權為由將Google 公司訴至法院。

地區法院認為，Google 公司的行為不屬于《蘭哈姆法》規定的“商業使用”，理由是Google 公司的搜索引擎優先呈現出對手的廣告時，并沒有展示出Rescuecom 的商標，認為該搜索程序是為Google 公司的內部使用，并沒有傳達給公眾，不構成《蘭哈姆法》規定的“商業使用”。地區法院在說理論證過程中援引了1-800 案，并認為該案與1-800 案相同。

1-800 案中的被告WhenU 是一家網絡公司，在其公司的搜索軟件中輸入地址，該軟件會根據輸入的地址隨機產生與此地址相關或者類似的產品的廣告。該案的原告1-800 公司是一家隱形眼鏡銷售商，在WhenU 的軟件中輸入本公司的網址后，軟件會隨機彈出1-800 公司對手的廣告。

Rescuecom 公司不服，又提起了上訴。而上訴法院認為Google 公司對“rescuecom”的商標使用是一種“商業使用”。上訴巡回法院經審理認為，該案和1-800 案不相同，其中關鍵的因素在：（1）被告WhenU 公司并沒有使用、展示原告的商標。被告公司的軟件能觸發廣告的關鍵是原告的網址，而網址顯然與商標不是同一客體，網址并沒有被當作商標來使用。（2）WhenU公司的軟件只是將1-800 公司的網址作為觸發廣告彈出的關鍵詞，并不屬于法律規定的“商業使用”。原告的商標沒有出現在服務銷售和廣告中，因為在被告的程序中，不能滿足廣告商要買關鍵詞才能觸發其廣告的要求。被告的軟件也不能操縱其彈出的產品類別來回應內部目錄的任何特定術語。該軟件會彈出特定的廣告是依賴于網站或關鍵詞相關類別，不是限定在網站或關鍵詞本身上。被告的軟件會將搜索的內容歸類分類，屬于同一類別的，在軟件搜索時會隨機彈出符合該類別的廣告，程序隨機產生的廣告不是被告設置優先要彈出的結果。

而本案中的被告Google 公司卻是向廣告客戶推薦和銷售的是Rescuecom 商標，并且在廣告服務中，還將Rescuecom 商標展示、出售給廣告客戶，還鼓勵人們通過其關鍵詞建議工具購買Rescuecom 的商標。據此，巡回法院認為Google 公司對Rescuecom 商標的使用是完全符合法律規定的“商業使用”。對于Google 公司以1-800 案為依據，認為該文件表明了將商標列入計算機內部目錄不能構成商業使用。上訴法院認為這是過度解讀了1-800 案的判決內容，因為不管Google 公司在內部搜索中使用Rescuecom 商標是否構成可訴的商業使用，Google公司向廣告客戶推薦、銷售Rescuecom 商標就已經不屬于是內部使用了。而且1-800 案并沒有明確的說明，內部使用商標就能免除被指控侵權。

二、國內類似案例比較分析

（一）谷歌“綠島風19”商標案。原告廣東省臺山港益電器有限公司，是擁有對“綠島風Nedfon”該組合商標的專用權，原告在Google 搜索引擎上搜索綠島風，發現搜索結果不是本公司的信息，呈現的是“綠島風——廣州市第三電器廠”，也就是本案被告的鏈接，根據搜索出來的結果，大眾會隨之進入該電器廠的網站。進入被告的網站，網頁內容只顯示了被告本身的產品信息，從網頁顯示可以清晰的看到廣州市第三電器廠的字樣，并不涉及“綠島風”等商標。從產品來看，原告和被告屬于是同一行業領域內的競爭對手，但是原被告之間并沒有授權合作，毫無關聯。對此，廣東省港益電器有限公司以廣州市第三電器廠和Google 公司為共同被告，提起侵權之訴。

該案一審判決為，被告使用原告“綠島風”商標是構成侵權，但對于Google 公司的行為判定為不侵權。一審法院認為：第一，被告Google 公司提供的只是廣告服務，在此競價排名的服務中，并不具備對網絡信息的編輯控制能力，對于網絡信息涉及的合法性沒有監控義務，在此過程中Google 公司也已經停止對被告的涉案關鍵詞廣告服務。第二，關鍵詞的選定是由被告自主決定的，被告也是涉案商標的受益者，Google 公司在對于選定關鍵詞不存在受益。由此認定Google 公司不侵權。

原告對此不服，提起上訴，二審法院對于Google 公司的行為認定不同于一審。二審法院認為Google 公司能通過競價排名來獲得利益，廣告商選擇了特定的關鍵詞，涉案的商標在網頁上，通過點擊量給Google 公司帶來利益。這種廣告服務是有償的，Google 公司應對此具有一定審查義務，Google 公司對于被告的廣告內容沒有進行合理的審查，主觀上存在過錯，而在客觀上為商標侵權提供了一定的幫助，由此應當承擔連帶責任。

（二）“史三八”案。史三八美容院將“史三八”作為其美容院的字號，存在一定的知名度，而伊美爾美容院以“史三八”為關鍵詞，在百度公司的搜索引擎上發布廣告。史三八美容院對伊美爾美容院和百度搜索引擎的共同經營者提起訴訟。百度搜索引擎存在一個競價排名的系統，廣告商可以通過購買競價排名獲得該系統的賬號和密碼，廣告商登錄該系統，在此系統中能自行填寫選定的特殊關鍵詞、網站的網址、搜索后呈現的標題和網頁的文字內容。此系統會將廣告商填寫的內容自動提交，并且將填寫的內容和廣告商的網站綁定關聯。用戶使用百度引擎搜索其關鍵詞時，搜索引擎會將與該關鍵詞關聯的廣告商網站提供給用戶。

伊美爾美容院與百度搜索引擎共同經營的公司簽訂了關于競價排名的相關合同，其內容為伊美爾美容院向百度等共同經營的公司繳“推廣費”，與百度時代公司簽訂了《百度競價排名合同》，約定伊美爾公司向百度時代公司交納“推廣費”，有償參加“百度競價排名服務”。根據此合同的附件，百度等公司會審核廣告商填寫的關鍵詞然后將其投入推廣中，百度公司后臺是有權限修改廣告商提交的與其信息不符合的信息詞匯，百度也能刪除任何涉及到危害國家安全、涉及淫穢色情、虛假、侮辱、誹謗、恐嚇或者騷擾、侵權他人版權或人身權或其他合法權益等有違反社會公序良俗的內容的網站，涉及此內容能對廣告商提交的關鍵詞下線。在任何一方對第三方提出依據指控廣告商有內容或關鍵詞侵權時，雙方意見不能統一，法律也沒有明確規定的情況下，百度公司可先將關鍵詞下線，停止為廣告商提供該關鍵詞的競價排名服務。

伊美爾美容院提交的關鍵詞為“史三八”及該網站的網址，百度會根據系統將伊美爾美容院提交的內容和伊美爾美容院網站進行關聯。此時，在百度的網頁上，只要進行搜索“史三八”，就會就在結果頁面中先出現伊美爾美容院的鏈接，其標題為“史三八幸福”。根據此推薦，用戶會優先點擊此鏈接，進入到伊美爾的網站。在起訴前，史三八美容院向百度等公司投訴過，百度等公司在第一時間將伊美爾涉及的此有爭議的關鍵詞做了下線處理。但最終史三八美容院仍是向法院起訴，認為被告構成不正當競爭，要求百度等公司和伊美爾美容院承擔責任。

法院認為，史三八美容院將“史三八”作為其字號，是屬于受反不正當競爭法保護的，他人未經許可不能擅自使用該字號。史三八和伊美爾都從事美容行業，是競爭對手。伊美爾美容院和史三八美容院也沒有關聯關系，而且都從事美容行業也能知悉“史三八”是對手的字號，但仍然將此字號作為關鍵詞參加競價排名，會導致用戶在搜索中想了解史三八美容院的情況卻了解到伊美爾美容院的情況，這直接導致伊美爾美容院網站的訪問量增加，用戶對此產生混淆，也會減少史三八美容院投放廣告帶來的效益。由此，明確知悉其他競爭對手的字號還仍使用的，在主觀上具有一定的惡意，在市場競爭中嚴重缺失誠實守信，構成不正當競爭，應承擔侵權責任。

對于百度等公司的競價排名，屬于互聯網增值服務，經營者能因此獲得利益，呈現出的搜索結果是經過百度公司后臺操作的，并不是經過用戶點擊而累積的自然結果。并且百度公司沒有全面履行其義務，對于承諾該進行審查的內容無力審查，客觀上為伊美爾美容院提供的幫助，主觀有過錯。對此，百度公司和伊美爾美容院承擔法律責任。

（三）國內外案例對比分析。將上述案例進行歸納分析，可以分為兩種不同的商標侵權類型：（1）將商標作為關鍵詞放在搜索引擎的元數據中使用，使得輸入該關鍵詞時會優先顯示該商標的同行業競爭對手的相關信息，如“Rescuecom”案和“史三八”案。（2）將商標作為關鍵詞進行搜索，頁面顯示出該商標，點擊鏈接發現其網站內容并不是該商標擁有者的網站，如“綠島風”案。

再對上述案例進行比較分析，可以發現，國內對于搜索引擎商使用商標的行為主要是從共同侵權方面來判定，大多數法院認為，搜索引擎商對于提供的廣告服務是有償服務，對于廣告內容的發布具有一定的審查義務，然而實踐案例中，搜索引擎公司往往并未盡到合理審查義務，所以推定他們在主觀上具有一定的過錯，在客觀上又提供一定的幫助行為，據此才能認定為共同侵權。“綠島風”案和“史三八”案的判決就是此依據。而國外則是將搜索引擎商使用商標為關鍵詞的行為是否符合商業性使用來認定搜索引擎商是否構成商標侵權。

三、觀點和認識

從近年來的商標侵權司法實踐來看，涉及的類型較多。對于商標隱性使用的侵權案件數量也越來越多，在此可重點討論對商標隱性使用的問題。

（一）司法實踐對于新型商標使用行為認定的分歧。以互聯網關鍵詞廣告商標侵權案件為例，司法實踐中對此爭議較大。重慶金夫人在搜索引擎中其商標“金夫人”被南京米蘭公司作為關鍵詞在百度公司競價排名活動中使用，重慶金夫人認為米蘭公司侵犯了其對金夫人的注冊商標專用權。一審法院判決為，南京米蘭公司將“金夫人”作為廣告關鍵詞使用是商標侵權行為。在網頁中搜索“金夫人”呈現出的卻是金夫人行業競爭對手，即被告的網站信息。二審法院則認為，米蘭公司對“金夫人”的使用不屬于是商標性使用。理由為：第一，搜索引擎的競價排名所涉及使用關鍵詞是后臺在操作，沒有將“金夫人”此商標直接顯示在大眾面前，從客觀來說，不能起到區分生產者或者經營者的作用，不能認定為商標性使用；第二，米蘭公司使用其作為關鍵詞不會導致公眾產生混淆，金夫人公司的信息位于明顯且突出的位置，米蘭公司的鏈接也是獨立存在，不是混在金夫人的信息之中，較容易區分。此案例與上訴的案例又截然不同，法院對此內容的認定產生了“同案不同判”的結果。

（二）商標性使用。商標性使用是指在商品或者服務商使用其商標，使其發揮識別來源的功能。現對于商標的使用范圍有，產品的外包裝、商業活動涉及到的交易文件封面使用商標，又如在線上線下進行推廣時使用商標、各種類型的營銷活動中對商標進行展覽以及其他商業場景中用以識別商品或者服務來源的行為。

（三）商標隱性使用。商標傳達出信息是十分醒目的，足以吸引消費者的注意，但現有的使用商標方式層出不窮，不僅是在顯著的地方使用商標來提醒消費者該產品或服務的來源，還用隱性的方式使用商標，這與傳統的使用商標比較來說，不容易被公眾所感知。典型的使用方式就是關鍵詞廣告，使用場景包括搜索引擎、電商平臺、應用商店或者游戲運營平臺等。

商標隱性使用具有以下特征：第一，對于涉及到的商標并不是傳統的將商標標識在較明顯的位置，而將其藏在網絡搜索引擎系統之后，藏匿于后臺服務器。第二，消費者能否接觸涉訴商標是不確定的，這取決于以該商標為關鍵詞的搜索機制是否觸發。第三，網絡搜索引擎的用戶并不是都能直接地接觸到被作為關鍵詞的商標，只有對此內容在網站上進行搜索的用戶，才會在搜索結果中接觸到。

典型的商標隱性使用方式為將他人商標作為關鍵詞廣告進行使用，通過上述案例可知，我國的司法實踐在處理此類案件時，使用《反不正當競爭法》進行保護，而不考慮將此內容界定為是否構成商標性使用。

（四）規制。商標隱性使用從市場經濟角度來看，是屬于一種競爭方式，不能對其進行全盤否定。如果商標隱性使用向社會公眾傳播真實可信的內容，就不能在商標法中予以禁止，因為商標法的立法目的在于保護并促進真實有效的信息傳播。盡管這樣一來會導致一些商標的擁有者錯失一定的商業機會，但自由競爭本就是市場經濟的應有之義，而且這種商機的流失也并非必然，還有許多因素的影響。如何規范商標隱性使用，關鍵在于平衡各方的利益。例如，社會公共利益和商標權人的利益、消費者利益和商標隱性使用生產者或經營者的利益。在認定商標隱性使用是否構成商標侵權，應該從行為人主體進行參考，參考其主觀上是否具有識別來源的意圖，客觀上與商品或服務有無緊密聯系、有無進行商業性使用等。