備案審查的鑒定式案例分析

祝海波 沈子華

摘要：備案審查案例公開方式由零星反饋到報告披露再到公開出版的轉變，為備案審查案例研究提供了豐富素材。然而，面對日益增多的備審案例，確定研究范式和分析體例成為備審案例研究的首要問題。備案審查制度建設和能力建設的完善，要求備案審查工作流程和方法的升級。基于此，文章選取涉及人口與計劃生育規(guī)定類案例，探析備案審查鑒定式案例分析的流程和審查邏輯，進而確定該類案例以合政治性審查標準為主、合法性審查標準為輔的審查結構。與此同時，在鑒定式案例分析的普遍適用方面，通過案例佐證，明確備案審查鑒定式案例分析以“事項—權限—內(nèi)容—特殊情形”為順序的審查邏輯。

關鍵詞：備案審查；鑒定式案例分析；審查標準；審查結構

中圖分類號：D911.05? ? ? ? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1671-9840（2024）01-0072-09

DOI：10.16713/j.cnki.65-1269/c.2024.01.008

Appraisal Case Analysis of Record Review System in China

—A Case Study of the Record Review Work Report to Commission? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? for Legislative Affairs of the Standing Committee

ZHU Haibo， SHEN Zihua

（Xinjiang University of Finance and Economics， Urumqi 830012， China）

Abstract： The transformation of the disclosure method of record review cases from sporadic feedback to report disclosure and public publication provides rich materials for record review case studies. However， facing an increasing number of review cases， determining the research paradigm and analytical approach has become the primary issue in promoting review case studies. The improvement of the record review system and capacity building requires the upgrading of the record review work process and methods. Based on this， the paper selected cases involving population and family planning regulations， analyzed the process and review logic of the case analysis of the record review model， and then determined the review structure of such cases with political review standards as the main and legal review standards as the auxiliary. At the same time， in terms of the universal application of appraisal case analysis， cases are used to testify that the order of the review logic of appraisal case analysis of record review is "Event - Permission - Content - Special case".

Key words： record review; appraisal case analysis; review criteria; review structure

2023年是貫徹落實黨的二十大精神的開局之年。黨的二十大報告強調(diào)加強憲法實施和監(jiān)督，健全保證憲法全面實施的制度體系，明確提出完善和加強備案審查制度。這要求進一步完善備案審查理論體系，提升備案審查工作質量，通過備案審查工作助力全面依法治國，維護憲法權威和國家法制統(tǒng)一。與此同時，全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱“全國人大常委會法工委”）2022年的備案審查工作報告明確指出，為推動解決地方立法共性問題，統(tǒng)一審查標準和尺度，要探索建立備案審查案例指導制度，以此加強對地方人大備案審查工作的聯(lián)系指導。備案審查案例是備案審查工作的重要成果，具有重要的借鑒和研究價值［1］。因此，本文采用鑒定式案例分析方法對備案審查案例進行研究，探析備案審查案例的審查結構，這對于建立備案審查案例指導制度、講好“中國備案審查故事”具有重要意義。

一、全國人大常委會法工委備案審查案例的公開方式和審查方式

自2017年起，全國人大常委會法工委開始以備案審查工作報告的形式來總結上一年度的備案審查工作情況，并在報告中披露具有典型性的備案審查案例。截至2022年12月31日，全國人大常委會法工委已經(jīng)作出6份備案審查工作報告。從開展工作的數(shù)量來看，累計收到公民、有關組織機構的審查建議19296件，開展重點領域專項審查和集中清理25000余件，移送其他部門案件2500余件1；從工作開展的方式來看，備案審查案例的公開方式和審查方式體現(xiàn)了時代特征，向著更加契合備案審查制度和理論的方向發(fā)展。

（一）公開方式：零星反饋→報告披露→公開出版

2020年9月，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》（以下簡稱《案例選編》）公開出版，標志著備案審查案例公開方式的又一次轉變。在2014年以前，盡管備案審查工作一直在持續(xù)開展，但是并沒有規(guī)律性的對于備案審查工作的總結和展望，這一階段下備案審查相關案例以“零星反饋”的方式出現(xiàn)；2014年之后，特別是十八屆四中全會提出將所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍之后，備案審查工作進入迅速發(fā)展階段；2017年，全國人大常委會法工委首次以書面報告的形式向全國人大常委會匯報備案審查工作，并在報告中首次披露備案審查典型案例，此時備案審查案例以“報告披露”的方式出現(xiàn)。《案例選編》的出版是官方第一次批量發(fā)布來自地方各級人大常委會的審查案例（共計169件），這種案例公開方式的轉變，進一步擴充了備案審查案例研究的素材和類型，對于加強備審案例研究、促進備案審查理論的發(fā)展具有重要意義。

（二）審查方式：形式上由4種方式向3種方式轉化

全國人大常委會法工委的備案審查工作報告發(fā)布6年來，其內(nèi)容的細微變化體現(xiàn)了備案審查方式和理念的轉變。2017年，報告首次提出3種并列的審查方式，包括依申請審查、依職權審查、有重點的專項審查；2018年，在上一年的基礎上提出移送審查的概念，并且開始淡化依職權審查的概念；2019—2022年，反復提到的是依申請審查、專項審查和集中清理、移送審查，這在一定程度上表明審查方式已由最初的4種向3種轉化。2017年提出的依職權審查，除當年有188例案件之外，其余年份并未明確依職權審查的情況，原因可能是將其并入了專項審查和集中清理，或者是未在報告中提及，但在具體工作中仍然沿用。目前在具體的備案審查工作中：最多的是專項審查和集中清理，占比約52%（23867件）；其次是依申請審查（加上2017年明確表述的188件依職權審查），占比約43%（19296件）；最少的是移送審查，占比約5%（約2500件）2。

1.專項審查和集中清理體現(xiàn)接續(xù)性、時代性特征，數(shù)量整體呈上升趨勢。全國人大常委會法工委在每年的備案審查工作報告中都會對專項審查和集中清理工作進行說明。2017—2022年間共計開展了15次專項審查和集中清理，涉及長江流域保護（2次）、民法典（1次）、人口與計劃生育（2次）、行政處罰與行政審批（2次）、自然生態(tài)保護（3次）、野生動物保護（1次）、食品藥品安全（2次）、優(yōu)化營商環(huán)境（1次）、新冠疫情防控工作決定（1次）等領域。

通過梳理不難發(fā)現(xiàn)專項審查和集中清理具有接續(xù)性特點，體現(xiàn)著時代特征。如2017—2019年，在自然生態(tài)保護領域連續(xù)開展3次專項審查和集中清理活動；2021—2022年，在長江流域保護、人口與計劃生育領域連續(xù)開展2次專項審查和集中清理活動，這是接續(xù)性特點的體現(xiàn)。2020年，集中開展對于新冠疫情防控工作決定的審查；2022年，在《民法典》實施一段時間后，開展《民法典》相關領域的規(guī)范性文件的審查，這是鮮明時代特征的體現(xiàn)。在數(shù)量特征方面，2017—2021年專項審查和集中清理案件數(shù)量整體呈上升趨勢（2022年報告中未明確專項審查和集中清理案件數(shù)量）。其中，2019年在自然生態(tài)保護領域和食品藥品安全領域開展的專項審查活動，共修改、廢止相關文件11344件，為近5年來最高1，其他年份則保持數(shù)量快速增加的態(tài)勢。

2.依申請審查：全過程人民民主理念的體現(xiàn)。發(fā)展全過程人民民主，是新時代新征程做好備案審查工作必須遵循的重要原則和必須貫徹的重大理念［2］。根據(jù)2022年備案審查工作報告的表述，備案審查工作中全過程人民民主理念體現(xiàn)在兩個方面：一是通過備案審查工作解決人民群眾真正關心的問題；二是進一步拓寬和健全人民群眾提起審查建議、參與立法程序的途徑，吸納民意、匯聚民智，這在審查方式中最明顯的表現(xiàn)是依申請審查中審查建議的提起。依申請審查中審查建議的提起主體具有多樣性，具體而言：一是由公民提起的審查建議，占比55%；二是由有關部門依職權審查提起的審查建議，占比35%；三是由政協(xié)委員提起的審查建議，占比4%；四是分別由建筑行業(yè)組織、國務院主管部門、45位全國人大代表提起的審查建議，三者均占比2%2。

3.銜接聯(lián)動機制：移送審查的發(fā)展。與其他審查方式相比，移送審查作為較晚提出的審查方式，歷經(jīng)3年沉寂，經(jīng)過完善發(fā)展，在2021年徹底被激活，案件數(shù)量開始激增。移送審查概念提出的前3年（2018—2020年），移送案件數(shù)量共計160件，2021年為598件，2022年則達到1742件3。這表明近兩年來備案審查工作的銜接聯(lián)動機制正在被激活，各個部門之間的聯(lián)系日漸緊密，反映了備案審查理論的進一步發(fā)展。

綜上，通過對全國人大常委會法工委備案審查工作報告中公開案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)：第一，案例公開方式趨向批量化、典型化，案例在備案審查工作中發(fā)揮著越來越重要的作用；第二，在新時代新形勢下，對于特定領域的專項審查和集中清理是快速維護法制統(tǒng)一、實現(xiàn)備案審查目標的良策；第三，依申請審查大部分以公民提起審查建議為主，案例多涉及與公民生活息息相關的領域；第四，案例的大量出現(xiàn)，一方面推動著備案審查銜接聯(lián)動機制的完善，另一方面也對備案審查案例研究提出了新的要求。由此，可以基于已經(jīng)公布的案例，分析案例提起主體、審查依據(jù)、審查結果之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而進一步明確備案審查鑒定式案例分析的審查邏輯。

二、依申請審查和依職權審查的典型案例

盡管2017年以后的備案審查工作報告中不再提及依職權審查的概念，但是在公布的典型案例中，仍有一部分屬于依職權審查的情形，故在此同依申請審查的案例一并梳理。

（一）審查提起方式以公民提起審查建議為主，其他方式為輔

2017—2022年，報告中明確公布的依申請審查和依職權審查案例共計49件。審查建議的提起主體既包括具有提起審查建議資格的公民、相關組織和有關部門，也包括具有提起審查要求資格的其他主體4。公布的49件公開案例中：由公民提起審查的案例有27件，由有關部門依職權進行審查的案例有17件，全國政協(xié)委員、45位全國人大代表、國務院主管部門以及建筑行業(yè)組織也分別提起了審查建議，具體如表1所示。

（二）審查依據(jù)以該規(guī)范的上位法為主，兼采《憲法》及相關法律原則

在報告中予以公布且明確審查依據(jù)的案例中，審查依據(jù)多為被審查規(guī)范的上位法，如《立法法》《民法典》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《大氣污染防治法》《預算法》《教育法》等。存在部分涉憲性問題的，以《憲法》為審查依據(jù)，如對收容教育制度進行合憲性審查，對民航發(fā)展基金征收的合憲性審查。同時，在一些并未涉及具體法律規(guī)范的案例中，存在將相關法律原則當作審查依據(jù)的情況，如“公安機關交通管理部門調(diào)查交通事故時可以查閱、復制當事人通信記錄”，該規(guī)定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神，對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定，有關地方性法規(guī)所作的規(guī)定已超越其立法權限。此外，對于一些規(guī)定雖然不違反上位法和相關法律，但是由于上位法的制定年代較為久遠或者相關規(guī)定已經(jīng)不符合黨中央改革精神的情況，也進行了相關修改。如“郵政企業(yè)、快遞企業(yè)對不能確定安全的交寄物品，應當要求用戶出具相關部門安全證明”，有公民對此提出審查建議，對不能確定安全的物品一律要求用戶出具相關部門的安全證明，不符合減少證明事項的改革精神，既給群眾辦事增加負擔，又在實踐中缺乏可操作性。

（三）審查結果用詞考究

報告公布的49件案件中，有明確審查結果的有44件。從審查結果來看，備案審查工作報告中的用詞考究。例如：同樣是修改，表述為“溝通協(xié)商”“修改完善”的有20件，表述為“要求”“作出修改”的有11件；同樣是要求停止執(zhí)行，表述為“溝通協(xié)商”“廢止”的有5件，表述為“敦促糾正”“停止執(zhí)行”的有2件。此外，對相關規(guī)范進行審查時，符合相關法律原則和精神的有5件，轉交給司法部門處理的有1件。

（四）案例涉及領域廣泛

報告中公布的備案審查案例主要涉及以下領域：基本權利、社會治理、司法制度、特定行業(yè)，具體如表2所示。其中，在基本權利領域，往往涉及對于人權的保障，而在其他領域并不以保障人權為主要目的，這就要求對于不同種類的案件，備案審查工作的開展應有不同的側重，從而涉及備案審查標準和審查強度的問題。

綜上，備案審查案例公開方式的轉變和審查方式的完善推動備案審查工作逐步實現(xiàn)顯性化、制度化、常態(tài)化，但也呈現(xiàn)出以下問題：第一，缺乏確定統(tǒng)一的案例分析方法，這便存在相同案例在不同的備審工作部門得出不同審查結果的可能；第二，對于審查事項的分析不夠全面，往往僅根據(jù)審查建議進行審查，對于涉及的其他領域的事項關注度不足；第三，對于審查結果的說理不夠充分，論證邏輯性不足。由此，可以嘗試運用鑒定式案例分析方法進行具體備審案例的分析，進一步明確審查事項、審查邏輯、審查結構，推動備案審查工作進一步規(guī)范化。

三、對涉及人口與計劃生育規(guī)定類案例的審查

我國實行計劃生育的基本國策，自新中國成立以來人口與計劃生育政策歷經(jīng)了數(shù)次變動1。近年來，人口形勢變化和人口問題凸顯，放松生育限制、推動政策轉向成為現(xiàn)實需要［3］。全國人大常委會法工委的備案審查工作報告以及《案例選編》中都有明確提到涉及“人口與計劃生育”領域的案例，這直觀反映出人口與計劃生育的相關規(guī)定需要結合生育政策和社會發(fā)展狀況進行調(diào)整。由此，本文分析《案例選編》中關于人口與計劃生育規(guī)定的典型案例2，進一步探討備案審查鑒定式案例分析的審查邏輯。

（一）審查建議

2017年5月，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室收到公民對7個省級地方的人口與計劃生育法規(guī)中增設“違反人口與計劃生育規(guī)定就解除勞動合同”這一用人單位解除勞動合同法定情形的規(guī)定提起的審查建議，具體如下：《勞動合同法》第三十九條關于用人單位可以單方解除勞動合同的情形的規(guī)定，屬于封閉列舉，地方條例不得增設規(guī)定，不得與其相抵觸；計劃生育關系是公民與國家之間的法律關系，屬行政法調(diào)整范疇；勞動關系是勞動者與用人單位之間的法律關系，屬社會法范疇；公民違反計劃生育規(guī)定，并未違反對于用人單位的勞動義務，以干預勞動關系的方式落實計劃生育政策，混淆兩種不同性質的法律關系，是法律手段運用的錯位；地方人口與計劃生育條例的規(guī)定違背了《勞動法》《勞動合同法》以及《女職工勞動保護特別規(guī)定》確定的女職工特殊勞動保護精神；地方人口與計劃生育條例的規(guī)定與新形勢下國家計劃生育政策轉型的取向不符。收到審查建議后，全國人大常委會法工委函告相關制定機關，要求作出說明并反饋意見。其中有2個省份表示審查建議中提到的問題確有道理，將于近期就相關問題作出修改，其余5個省份則表達了與審查建議不同的意，詳見表3。

從上述反饋意見來看，各省《人口與計劃生育條例》中關于“超生即辭退”的規(guī)定涉及的問題具有地域性、復雜性、時代性特征。不但各個省份面臨的人口形勢和人口問題不同，而且這一規(guī)定涉及與《勞動法》《勞動合同法》等法規(guī)的交叉。除此之外，國家人口政策的轉向也在很大程度上影響著審查的方向和結果。因此，在對案例進行全面分析之后，應當明確案例分析的關鍵問題：一是與《勞動合同法》的關系；二是與《人口與計劃生育法》的關系；三是與計劃生育政策調(diào)整精神的銜接問題；四是體制內(nèi)職工能否成為“支持”或者“反對”該規(guī)定的特殊情形的問題。

對于上述4個問題的考察，潛在的邏輯是，前3個問題是前置性問題，只有前3個問題均得出不違反的結論，才需要考慮第4個特殊情形的問題。原因在于前3個問題在分析時默認對象是全體勞動者，并沒有考慮具有更嚴格要求的體制內(nèi)職工。除此之外，對前3個問題的分析應嚴格按照“事項—權限—內(nèi)容”的邏輯，逐一得出結論。

（二）審查內(nèi)容

1.該規(guī)定與《勞動合同法》的關系。在與《勞動合同法》的關系部分，涉及的審查事項為“違反人口與計劃生育規(guī)定就解除勞動合同”，關于制定機關的權限審查是能否超越《勞動合同法》的規(guī)定增加解除勞動合同的情形，而后再進行內(nèi)容上的審查。在權限檢視方面，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同”1，從立法技術來看，該條采用封閉列舉的方法，未設有兜底條款。因此，“超生即辭退”的規(guī)定屬于在《勞動合同法》的規(guī)定之外增設了解除勞動合同的情形，違反了上位法。在內(nèi)容審查方面，根據(jù)審查邏輯，在檢視權限部分該規(guī)定已經(jīng)違反《勞動合同法》，因此無需進行內(nèi)容審查，但是仍然需要考慮對其余問題的審查。

2.該規(guī)定與《人口與計劃生育法》的關系。在與《人口與計劃生育法》的關系部分，涉及的審查事項為“違反人口與計劃生育規(guī)定的處罰措施”。在權限檢視方面，《人口與計劃生育法》（2001年版）第四十二條規(guī)定：“按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。”這一規(guī)定人為地將勞動者分為國家工作人員和其他人員，似乎是在為特殊情形的存在埋下伏筆。因此，針對違反人口與計劃生育規(guī)定的行為設定行政處分和紀律處分，并沒有超越法定權限，并不違反《人口與計劃生育法》。

在內(nèi)容審查方面，需要考慮4類審查標準，即合憲性、合政治性、合法性、合理性。該案例中涉及對于紀律處分的解釋和運用，即能否將“辭退”解釋為合法的紀律處分的問題，并不涉及合憲性、合政治性、合理性的問題。從我國法律體系來看，紀律處分僅在《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等少數(shù)幾部法律中使用2，除此之外多用于我黨對于組織內(nèi)違反黨紀的黨員的處罰。因此，對于“紀律處分”的解釋能否包括“解除勞動合同”，應當結合現(xiàn)實情況進行考察。

3.該規(guī)定與計劃生育政策調(diào)整精神的銜接。該部分需要審查的事項為“通過辭退來給予違反計劃生育規(guī)定的人懲罰是否符合現(xiàn)階段的生育政策”。在內(nèi)容審查方面，需要考慮合政治性標準，即是否存在與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致的問題。2013年，中央宣布啟動 “單獨兩孩”政策；2015年，新修訂的 《人口與計劃生育法》規(guī)定“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”；2020年底，中央首倡“增強生育政策包容性”；2021年《中共中央 國務院關于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》的出臺意味著“全面三孩”政策的落地［4］，表明我國生育政策正在逐漸轉向。此時地方應該適時修改地方性規(guī)范性文件來保障中央政策的落地，積極主動適應計劃生育改革發(fā)展的政策精神。因此，設置解除勞動合同的處罰不利于我國生育政策的轉向，不符合合政治性標準。

同時，C省的反饋意見也值得重視。某些人口形勢嚴峻和人口問題凸顯的省份，應當結合本省實際，對有關地方性法規(guī)中不宜繼續(xù)施行的嚴厲措施和處分規(guī)定進行修改，暫時難以修改的可以考慮暫緩執(zhí)行，再適時作出修改。

4.體制內(nèi)職工能否成為“支持”或者“反對”該規(guī)定的特殊情形。制定機關的反饋意見中，F(xiàn)省提出“超生即辭退”的對象是國家機關和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)職工，不包括私營企業(yè)、個體工商戶等普通勞動者，這是對體制內(nèi)超生人員的從嚴管理。從形式上看，似乎體制內(nèi)職工能夠成為支持該規(guī)定的一種特殊情形，但是仍然存在一些不可忽視的問題。一是平等權的問題。無論是《憲法》還是法律，都強調(diào)平等，并且要追求實質平等，通過施加處分措施使體制內(nèi)職工遭受失去工作的不平等待遇，難以服眾。二是人口形勢與人口問題。我國生育政策之所以轉向，就是因為人口增長放緩、老齡化加重，根據(jù)相關統(tǒng)計，我國體制內(nèi)就業(yè)人數(shù)約為0.8億人1，對如此龐大的群體進行實質生育限制，并不利于改善我國的人口形勢、緩解人口問題。因此，無論是體制內(nèi)職工還是其他單位人員，都不能成為支持“超生即辭退”這一規(guī)定的特殊情形。相反，在當今的人口形勢之下，在體制內(nèi)職工自愿的基礎上出臺生育獎勵政策或許能夠在一定程度上改善人口形勢、緩解人口問題。

（三）審查結論

綜上所述，“超生即辭退”的規(guī)定違反了《勞動合同法》，“解除勞動合同”難以歸入《人口與計劃生育法》中“紀律處分”的解釋范圍，并且也不符合合政治性審查標準，應當予以修改。上述問題的分析是備案審查機關對“超生即辭退”規(guī)定進行備案審查的關鍵點，也是此類備案審查案例審查原理的精神內(nèi)核。其中一個共性問題是，涉及國家政策層面的規(guī)定，往往會涉及合政治性審查標準的運用，而且在處理類似問題時要結合社會經(jīng)濟發(fā)展狀況綜合考慮；此外，對于紀律處分的解釋以及增設解除勞動合同的情形涉及合法性審查標準的應用，既要考慮是否有權限，也要對具體內(nèi)容進行解釋。由此，對于此類案件的審查結構可以概括為以合政治性審查為主、合法性審查為輔。

備案審查的鑒定式案例分析研究仍在探索階段，應當將鑒定式分析方法與備案審查工作的特點相結合，運用規(guī)范方法講述備案審查故事。一是研讀目前民法、行政法領域鑒定式分析的內(nèi)在邏輯，借鑒和改進備案審查案例分析方法；二是明確審查邏輯，嚴格按照“事項—權限—內(nèi)容—特殊情形”的步驟推進備案審查案例研究，同時應當具體問題具體分析，對于缺失上述要素的案例，可以抓住某一要點進行全面分析；三是簡化分析流程，抓住關鍵問題進行分析，避免與案例不相關的分析；四是加強審查說理和備審案析，備案審查工作能否讓人信服，關鍵在于備審案析是否準確、詳實、充分。基于此，如何進一步明確審查邏輯、簡化分析流程是需要深入考慮的問題。

四、備案審查鑒定式案例分析的審查邏輯

所謂鑒定式案例分析法，是指對案件裁判相關的各個方面進行全面的權衡，最后匯總為一個司法決定的方法［5］。鑒定式案例分析法最早是德國大學教育階段普遍使用的訓練法律思維的教學方法［6］，而后隨著眾多留德學者歸國，意欲借鑒其體例和原理，結合我國具體實際，指導我國法學教育模式的轉向，并且作為對案例分析方法的補充。如在民法學領域已經(jīng)形成了以請求權基礎為起點的成熟的案例分析框架和模式2，根據(jù)王澤鑒教授的觀點，解答民法案例的基本模式可簡要分為四步：掌握事實、針對問題，探尋請求權基礎，形成解題結構，撰寫解答［7］。除此之外，在行政法和刑法領域也正在推進鑒定式案例分析法的應用。需要注意的是，與民法和行政法領域案例有具體的法律行為不同，備案審查的案例多涉及抽象的行為，即規(guī)范性文件的相關規(guī)定（包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、相關司法解釋以及其他規(guī)范性文件），這類規(guī)定在制定之初往往不存在問題或者難以發(fā)現(xiàn)問題，但經(jīng)過社會的發(fā)展和實踐的檢驗，可能會出現(xiàn)背離“法制統(tǒng)一”“人權保障”目標的情形。由此，在對相關案例進行分析時，要注重采用歷史分析法，結合過去和現(xiàn)在的立法背景、社會發(fā)展狀況等進行綜合考量。

基于前文論述，備案審查的鑒定式案例分析可以遵從“事項—權限—內(nèi)容—阻卻事由”的審查邏輯，從問題中心出發(fā)，運用結構分析法和歷史分析法1，明確分析的問題和步驟。除此之外，備案審查的目的是修改錯誤，而不僅僅是發(fā)現(xiàn)錯誤，因此在具體操作中按照邏輯展開分析時要避免針對某一問題得出否定結論后就停止分析的情況，應當繼續(xù)按照原有審查邏輯推進，直至審查完成。

（一）明確事項：以審查建議為依據(jù)

根據(jù)前文第二部分的梳理，可以發(fā)現(xiàn)依申請審查大部分以公民提起審查建議為主，案例也多涉及與公民生活息息相關的領域。這表明審查建議往往暗含著備案審查案例的焦點問題或關注度較高的問題。因此，在進行鑒定式分析時，應以審查建議為起點向周圍發(fā)散。具體包括審查建議涉及的直接規(guī)范和上位法依據(jù)，以及審查事項是否涉及其他領域的規(guī)范。如全國人大常委會法工委備案審查工作報告和《案例選編》中均提到的“《城市供水條例》（2018年修正）關于對欠繳水費行為處以罰款的規(guī)定”2，公民提出的審查建議認為該條例第三十五條第一款“未按規(guī)定繳納水費的，可以處以罰款”的規(guī)定違背《民法典》合同編精神，屬于行政越權。由此，在確定審查事項時，首先應當確定相關規(guī)范及其上位法依據(jù)，也就是該案例中《城市供水條例》（2018年修正）的第三十五條第一款及其上位法依據(jù)；其次需要考慮《民法典》合同編中針對欠繳水費行為的具體規(guī)定，將二者結合則為在明確審查事項階段需要考慮的問題。

（二）檢視權限：制定機關是否存在越權行為

明確審查事項和范圍后，應準確判斷相關規(guī)范的制定機關，由此檢視制定機關的權限，以審查是否存在越權行為。從越權的類型來看，可以分為種類越權和幅度越權。種類越權是指制定機關在某一事項中沒有被授權制定規(guī)范的權利而制定規(guī)范的情形；相較而言，幅度越權是指制定機關雖然被授予制定規(guī)范的權力，但是其制定的規(guī)范超過了授權的權限的情形。其邏輯在于，一旦制定機關對于審查事項沒有制定權限或者制定權限不足，那么該規(guī)范就一定不符合上位法的相關規(guī)定，也就不再需要對其具體內(nèi)容進行審查，即此時審查已經(jīng)結束，但基于備案審查的特殊性，仍應繼續(xù)進行其他部分的審查。如2021年全國人大常委會法工委在備案審查工作報告中公布的案例，“行政部門為調(diào)查計劃生育違法事實，可要求進行親子鑒定；對拒不配合的，處罰款”，這里涉及行政處罰的設立問題和公民人格尊嚴問題，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政機關并沒有相關權限，故屬于種類越權。再如“停車人應按規(guī)定繳納道路停車費用，逾期未繳納的，催繳同時并處二百元以上一千元以下罰款”，該案例同樣涉及行政處罰的設定，行政機關雖然具有設定相關處罰的權限，但是處罰金額與《行政處罰法》確立的“過罰相當”原則不符，超過了授權權限，屬于幅度越權。

（三）審查內(nèi)容：是否符合審查標準

根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，備案審查標準可以概括為合憲性標準、合政治性標準、合法性標準、合理性標準［8］。在明確相關規(guī)范并不存在越權情形后，則進入對審查內(nèi)容的判斷。在判斷過程中，往往會涉及對案例關鍵問題的分析，此時除了運用審查標準外，還要結合法律原則和法治精神作出判斷。在運用審查標準時，要考慮到審查結構，即先進行合憲性、合法性的審查，再進行合政治性、合理性的審查，原因在于前者涉及的審查標準明確具體，后者則需要結合時代的發(fā)展變遷或運用比例原則得出最終結論。如2022年全國人大常委會法工委備案審查工作報告公布的“對收容教育制度進行合憲性審查”的案例，全國政協(xié)委員提出《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》以及國務院發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（已廢止）中的“限制人身自由”的規(guī)定超過了《立法法》規(guī)定的立法權限，根據(jù)《憲法》第三十三條1、《立法法》第八條2之規(guī)定，“限制人身自由”的規(guī)定既不符合合憲性標準，也不符合合法性標準，表現(xiàn)為種類越權。

（四）特殊情形：是否存在阻卻事由

由于備案審查案例涉及范圍較廣，在對某一事項設立規(guī)范時，存在影響到其他領域的可能性。此時需要判斷是否存在特殊情形，即阻卻事由的存在對該規(guī)范的審查提出了更高要求，需要在完成上述審查步驟后增加對于阻卻事由的判斷。如《案例選編》中的第14號案例，審查建議提出某市城市管理條例規(guī)定“供水、供電、供氣企業(yè)應當根據(jù)縣級以上人民政府的決定，停止為違反城市管理規(guī)定的行為、場所和設施等提供公共服務”，此種行政處罰的設定明顯超越了《行政強制法》關于地方性法規(guī)中行政強制措施設定的規(guī)定，存在幅度越權的嫌疑。經(jīng)審查，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室研究認為上述規(guī)定如不涉及居民生活，則與《行政強制法》的規(guī)定不抵觸。若不考慮阻卻事由，審查到此即可結束。但是由于特殊情形的存在，需要考慮阻卻事由，規(guī)定中“違反城市管理規(guī)定的行為、場所和設施”一般與居民生活所需的供水、供電、供氣系統(tǒng)具有較強關聯(lián)性，因此，隨意停水、停電、停氣很難不影響居民正常生活，上述阻卻事由的存在使得相關規(guī)定無法通過審查，應當進行修改。

五、結語

備案審查的鑒定式案例分析是將鑒定式案例分析法的原理與備案審查工作特點相結合的產(chǎn)物，還處于研究起步階段，仍需要根據(jù)時代變遷和備審工作的開展作出相應調(diào)整。本文從案例梳理出發(fā)，嘗試劃分備案審查案例的種類，運用鑒定式案例分析方法，明確審查邏輯、確定分析框架、構建備案審查結構。然而，文章第三部分僅對依申請審查的案例進行了類案分析，對于依職權審查、專項審查和集中清理、移送審查等方式可能導致的案例細節(jié)的變化不能完全覆蓋；并且雖然進行了“超生即辭退”的類案分析，確定了審查邏輯和分析框架，但是落實到具體案件中還需要結合具體問題作出適應性調(diào)整；除此之外，還要明確備案審查案例分析的視野不能僅限于上位法規(guī)范，還應包括廣泛的案例和判例、法律原則、法律精神以及理論學說。總之，推進《憲法》實施，講好“中國備案審查故事”，還需要繼續(xù)加強案例研究，強化交流與合作，從而引領、推動和促進備案審查制度的完善與發(fā)展。

參考文獻：

［1］鄭磊，王翔.拒絕給付條款備審案例分析：鑒定式備案審查案例分析的一次嘗試［J］.備案審查研究，2021（1）：? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 121-137.

［2］宋才發(fā).地方立法的規(guī)制、備案審查與行政處罰研究［J］.河北法學，2022（12）：2-16.

［3］張友浪，王培杰.公共政策反饋如何影響政府機構變遷？：基于生育政策的歷史追蹤分析（1949—2021）［J］.上海? ? ? ? ? ? ? ? ?行政學院學報，2023（1）：74-88.

［4］風笑天.“二孩”還是“三孩”，“允許”還是“提倡”？：國家生育政策調(diào)整的目標解讀與認識轉變［J］.江蘇行政學院? ? ? ? ? ? ? ? ? 學報，2021（5）：51-59.

［5］德特勒夫·雷訥，黃卉.鑒定式案例分析法的基礎與技術［J］.法律適用，2021（6）：136-143.

［6］夏昊晗.鑒定式案例研習：德國法學教育皇冠上的明珠［J］.人民法治，2018（18）：33-35.

［7］王澤鑒.民法思維：請求權基礎理論體系［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［8］劉作翔.論建立分種類、多層級的社會規(guī)范備案審查制度［J］.中國法學，2021（5）：141-160.

【責任編輯：孫竹青】