元宇宙的公共場所性辨析

李明澤

(山東大學 法學院,山東 威海 264209)

“但愿人長久,千里共嬋娟”,古人曾經的美好幻想現在已經被遍布全球的互聯網絡實現。隨著元宇宙相關技術的蓬勃發展,人們可以隨時戴上VR眼鏡,在元宇宙空間中進行社交活動,真正實現“天涯若比鄰”。但是,從美好的愿景中回到現實,隨著人們在元宇宙空間中的交往愈發頻繁,違法犯罪行為也在不斷滋生。

一、問題之提出:元宇宙“新型的社交空間”

2021年,一名元宇宙研究員的數字分身在《地平線世界》游戲的測試中被多名男性“輪奸”;在另一款游戲Population One中,一名用戶的虛擬形象被另一名用戶“性侵”。從上述案件中可以看出,在傳統互聯網空間中就存在的網絡猥褻行為在元宇宙中依舊肆虐。但是,在對元宇宙猥褻行為進行刑法評價之外,仍有一個重要的問題值得關注:當行為人在元宇宙用戶聚集的場景內侵犯被害人的數字分身時,是否可以將此行為評價為在公共場所當眾猥褻呢?由此衍生出的子問題則是:元宇宙空間是否可以解釋為刑法上的公共場所?在刑法中,有些不法行為因發生在具有公共性質的空間內,而產生或者相應地提高了法益侵害性。同時,元宇宙具有互聯網的基本特點,在元宇宙完全實現虛實相生的特性之前,拋開用戶的感覺維度以及區塊鏈技術,本質上與互聯網基本無差別,因而我國有學者也將元宇宙稱為“全真互聯網”[1]。據此,學界對網絡空間與公共場所的討論,可以作為分析元宇宙公共場所性質的參考。

當新技術開辟了新的社交場景,明確元宇宙空間對不法行為產生了何種影響,是裁判者未來遇到在元宇宙內發生的案件時應當考慮的問題。

二、網絡空間與公共場所關系之觀點評析

縱觀學界有關“網絡空間是否可以解釋為公共場所”的爭論,可以發現目前的討論存在以下兩個問題。其一,部分論述未明確討論語境。不同罪名的保護法益不同,所以網絡尋釁滋事行為語境中的公共場所以及強奸罪中的公共場所的內涵也會因法益保護目的不同而產生差異。部分論者將刑法中所有的公共場所置于同一語境下進行探討,實際上忽略了公共場所的概念會因法益保護目的的不同而產生不同的意涵。其二,部分討論未區別事實判斷與價值判斷。有些論者直接將學界關于“網絡空間是否可以解釋為公共場所”的觀點一概二分為肯定說(認為可以解釋為公共場所)與否定說(否認可以解釋為公共場所)[2],并在此框架下展開論述。但是,公共場所概念本身兼具事實判斷與價值判斷,這種綜述方法使得多數論者對該概念的解讀產生了事實價值不分的混亂。從解釋者的角度看,學界的不同觀點是論者站在文義、體系、目的等不同角度進行解釋得出的。《網絡誹謗解釋》的爭論實質上是解釋方法選擇之爭,把不同的解釋方法作為類型化討論的標準是更加合理的[3]。

基于上述分析,對學界觀點的評析應當遵循以下進路:首先,明確討論的語境是“網絡傳播謠言行為是否能被評價為尋釁滋事行為”。該討論的結果,可以成為分析其他將“公共場所作為加重法定刑或者構成要件”的規范的基礎。其次,明確事實判斷的問題是“網絡空間是否能夠歸于公共場所的概念中”,這是一個文義解釋的問題;價值判斷的問題是“解釋是否違反體系要求”以及“在網絡場域中的上述行為的法益侵害性發生了何種變化”,這兩個問題是體系解釋與目的解釋的問題。

(一)公共場所的文義解釋的觀點評析

1.肯定說

有學者從網絡技術角度進行分析,認為從空間維度看,通過網絡技術發送的信息可以從IP終端發出,并被傳遞到眾多互聯網終端和服務器上,形成了一個虛擬空間。因此,網絡世界具備一種與公共場所相似的虛擬的三維特性[4]。另有學者以“雙層社會說”為基礎,認為網絡社會與現實社會已經發生深度融合,使得網絡空間成為人們生活必不可少的要素。因此,應當承認網絡空間是公共場所的一部分[5]。

2.否定說

論者認為,網絡空間與公共場所在事實上有“質”的區別。例如,有學者認為網絡空間不屬于公共場所,因為場所是一個空間,但空間不一定是場所。換句話說,兩者是不同的概念,不可互換[6]。另有觀點認為,公共場所作為一個物理空間,通常具有實體性,例如體育場、商場等通常被視為公共場所;但是網絡空間具有虛擬性,無法容納公眾進行日常生產生活等活動,因而不能被解釋為公共場所[7]。

從文義角度看,論者多通過甄別網絡空間與公共場所在客觀方面的不同屬性,判斷網絡空間是否能歸于公共場所的類型。持否定說的論者堅持公共場所的物理實體性或依賴生存性,通過排除網絡空間的公共性以及場所性,反對將網絡空間解釋為公共場所;持肯定說的論者則通過肯定網絡生存依賴性以及主張虛擬的三維性證明網絡空間具有場所屬性。由于諸論者對網絡空間以及公共場所的概念特點并未達成統一,公共性、場所性等屬性也沒有統一的標準,對公共場所文義的討論呈現出“公說公有理、婆說婆有理”的現象。因此,僅從文義上難以判斷公共場所與網絡空間的關系,仍需其他解釋方法進行補充。

(二)公共場所的體系解釋的觀點評析

1.否定說

論者認為,我國《刑法》除了尋釁滋事罪,其規定的“在公共場所”都是指在物理性公共場所,而不是指在信息網絡上。所以,根據體系解釋要求的概念統一性原理,不能將“在信息網絡上”解釋為“在公共場所”[8]。

2.肯定說

論者認為,不同的司法解釋出臺的目的不同,對公共場所的理解自然也不同。《網絡誹謗解釋》是為了應對網絡犯罪的新特點而出臺的,針對網絡犯罪的司法解釋對網絡用語的界定更加明確和具體;相比之下,針對一般罪名的司法解釋可能沒有那么詳細和具體[9]。公共場所概念的不統一是因為司法解釋制定目的不同,而制定目的不同造成的公共場所概念的差異自然是不違背體系解釋要求的。

從體系角度看,持否定說的學者所作出的同類解釋,追求的目標是“邏輯的同一性”,而非“價值的融貫性”。如果依據“價值的融貫性”進行同類解釋,那么就應當認為對公共場所的解釋不僅要在“字面”上追求邏輯統一,更應當兼顧價值的前后一致。公共場所之所以成為部分犯罪的構成要件要素或者法定刑升格要素,并不是因為不法行為發生在物理空間內,而是因為物理空間的公共性提升了行為的法益侵害性。因此,應當將“公共性”作為價值判斷的標準,在此基礎上進行同類解釋。持肯定說的論者更多從司法解釋的出臺目的進行論證,未免有主觀解釋之嫌疑。其實,刑法中同一概念的內涵并不必然相同。例如,搶劫罪中的“暴力”與強制猥褻中的“暴力”在手段以及危害性上存在差異,原因是不同罪名的法益保護目的不同。在不同的法益保護目的之下,對同一概念作出的解釋自然不完全相同。

(三)公共場所的目的解釋的觀點評析

1.網絡空間的傳謠行為具有與在物理空間的“起哄鬧事”行為相同的法益侵害性

論者認為,在“雙層社會”的新背景下,對公共秩序的定義應包括網絡公共秩序和現實公共秩序兩個方面。無論是破壞網絡公共秩序還是現實公共秩序,都屬于對公共秩序的侵害。在《網絡誹謗解釋》中,公共秩序的概念不僅涵蓋現實公共秩序,還包括網絡公共秩序。因此,在網絡中進行誹謗或編造虛假信息等行為同樣會破壞公共秩序[10]。

2.網絡空間的傳謠行為比在物理空間的“起哄鬧事”行為的法益侵害性更低

根據是否在文義上認同可以將網絡空間解釋為公共場所,該觀點又分為肯定說與否定說兩派。

持肯定說的學者認為,對“在公共場所起哄鬧事”進行擴大解釋,將其涵蓋到“在公共空間起哄鬧事”內是符合現實情況的。然而從法益侵害性角度來看,行為人在虛擬世界和現實社會中造成的實際危害程度也是有所不同的[11]。與之相同的觀點是:盡管網絡空間可以被理解為公共場所,但傳播謠言僅指對現實社會秩序造成嚴重混亂的行為。例如,行為人實施傳播虛假金融信息嚴重干擾現實秩序,可以被評價為尋釁滋事行為[12]。

持否定說的學者認為,并不能將所有編造和散布謠言的行為一味地歸為尋釁滋事,只有那些在現實社會公共場所引發嚴重混亂的行為才能被勉強確認為擾亂公共秩序。如果網絡傳謠行為僅導致網絡空間本身出現嚴重混亂,而不會對現實社會公共場所的秩序產生直接影響,則不應被評價為尋釁滋事行為[13]。另有學者從法條間的協調角度出發,認為如果將傳播虛假信息的行為都定性為尋釁滋事罪,那么《刑法》第291條之一第2款就不會將虛假信息的內容限定為虛假的險情、疫情、災情、警情。因此,在增設編造、故意傳播虛假信息罪后,《網絡誹謗解釋》第5條第2款自動失效,網絡傳謠行為不構成犯罪[6]。

針對上述觀點,筆者評析如下。

第一,持相同論的學者把網絡公共秩序理解為尋釁滋事罪的保護法益,本質上是認為網絡秩序與現實公共秩序同“質”也同“量”。該觀點存在的問題為:首先,論者僅憑“雙層社會”理論就對網絡公共秩序與現實公共秩序作了同等位階的判斷,論證不足。其次,按照論者的觀點,對網絡傳謠行為的解釋是“在網絡空間起哄鬧事的,嚴重擾亂網絡空間秩序的行為”。但是在現實中,有些謠言雖然獲得大量轉發,但其傳謠行為并不具有與在物理場所起哄鬧事行為等同的危害性。

第二,持較低論以及否定說立場的學者,將網絡秩序理解為公共秩序的下位概念,即認為兩者的法益是不同“質”的。該觀點存在的問題為:如果僅從體系角度認為立法者新增編造、故意傳播虛假信息罪的原因是排除網絡傳謠行為的法益侵害性,那便會產生處罰的漏洞。從編造、故意傳播虛假信息罪的罪狀可以看出,立法者設置虛假信息的類型是警情、險情、災情等信息,即本條只規制同時具有嚴重的緊迫性、與居民生活直接相關性、易擴散性等特征的虛假信息[14],從中可以判斷出該罪的規范保護目的是“規制具有宣示生活危險性質的虛假信息”。基于該罪的規范保護目的,可以明確的是,立法者設立該罪并不等于同時否定傳播“不具有宣示生活危險,但會擾亂社會秩序”的其他虛假信息的行為的可罰的違法性。

第三,持較低論以及肯定說立場的論者則認為兩者的法益是同“質”但不同“量”的。首先,論者認為網絡秩序代表一定的公共秩序,但不應當達到與物理空間秩序相同的法益位階。其次,論者認可網絡空間能夠被解釋為公共場所,但又從實質上否定網絡秩序與公共場所秩序位于同一法益位階。按照該觀點進行解釋,難以將網絡傳謠行為涵攝進“起哄鬧事型”尋釁滋事行為的規范中。因此,該觀點也存在一定的問題。

(四)觀點總結

盡管從文義和體系上可將網絡空間解釋為公共場所,但在實質上,網絡空間難以按傳統公共場所的規范意義進行解讀。首先,即便能夠明確網絡辱罵、傳謠行為的可罰性,網絡傳謠行為語境下的網絡空間也難以按照傳統公共場所的規范意義進行解讀。其次,在進行具體法條的涵攝時,無法進行實行行為危險程度和保護法益大小上的匹配,造成法條間的不協調。對這一問題的討論既需要分析傳謠行為本身的性質,又需要明確網絡空間在行為人實施不法行為過程中的作用。

三、網絡空間之公共場所屬性的分析

從前文的敘述可以看出,學界的討論存在一個問題,即學界僅將目光聚焦于網絡空間作為場所特性的辨析,而忽視了對網絡空間本身的研究。實際上,網絡空間本身是一個信息傳播的平臺,人們在網上的主要活動是信息交流。根據齊美爾的理論,社會正是在這種人與人之間的互動過程之中顯現[15]。根據該理論,作為公共場所的網絡空間形成的原因其實是網絡用戶的交往,在此基礎之上才產生了“雙層社會”。因而,網絡空間兼具作為場所的公然性以及作為網絡用戶信息傳播媒介的傳播性,這種雙重屬性直接導致其在不同屬性下體現出的規范意義有所不同。

(一)公然性

在司法解釋對公共場所的列舉說明中,宿舍等場所也被認為是公共場所,這說明公共場所已經不需要具備社會屬性,只需具有一定的公開性、人員流動性即可[16]。也就是說,公共場所的公共性應當理解為公然性。首先,所有網絡用戶都可通過互聯網社交平臺進行交流互動,這種虛擬性使得網絡空間具有了類似商場、碼頭的公然性,這是網絡空間與傳統物理空間在屬性上的相似之處。其次,尋釁滋事罪、強奸罪、強制猥褻、侮辱罪的罪狀中設置了“行為發生在公共場所加重法定刑”的要件,是因為公共場所的公然性直接造成或者提高了法益的現實危險。例如,在封閉空間內的起哄鬧事并不會產生高度的法益侵害性,但一旦起哄鬧事行為發生在公共場所,就會直接威脅到一定區域內民眾的人身、財產安全。再如,在公共場合當眾猥褻使得被害者的私密部位從視覺上被人們感知,直接提高了實行行為對法益造成的現實緊迫的危險。在文義解釋上否定網絡空間可以解釋為公共場所的論者,是把物理性與公然性進行必然的關聯,但在網絡時代,這種關聯并不緊密。

(二)傳播性

這是網絡空間不同于物理空間的一個特點。網絡空間在提供公開平臺的同時,其本身也具備極強的傳播能力。通常來講,謠言或者侮辱性言論在物理空間內傳播速度較慢,很多情況下只能通過熟人相傳。但是隨著移動互聯網的興起,言論的傳播活動打破了物理空間通過人際傳播的模式,當多數人輕信謠言而行動時,就可能造成公共場所秩序的混亂。與因公然性造成法益侵害性擴大的不法行為不同,謠言具有匿名性、群體思考、重復的力量三個特點[17],這使得網絡謠言行為的危險性要經歷一個緩慢量變的過程才能對法益造成危險。簡而言之,當由謠言造成的網絡秩序混亂引起多數人的行動時,便產生了公共場所秩序混亂的危險。此時的網絡空間并不發揮即刻提升法益侵害的現實危險的作用,也就是說,并不發揮作為公共場所的公然功能,而發揮的是網絡空間本身的傳播功能。因此,此處的網絡空間不應當解釋為公共場所。

在利用上述學說進行判斷時,關鍵是分析在不法行為造成法益緊迫的危險的過程中,上述何種屬性起主要作用,何種屬性起次要作用。例如,在網絡直播間進行猥褻的,雖然直播間也發揮了傳播功能,提升了一定程度的法益侵害性,但在提高法益侵害程度的主次比例中,傳播性是次要的,占主要的是直接造成被害人的私密部位被現實的不特定多數人在視覺上感知的公然性,這種包含多數人流動的公然是視覺傳播的前提。據此,在網絡傳謠過程中,網絡空間并不發揮公共場所應有的規范作用,該行為并不能夠被“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的規范條文涵攝。因此,此處的網絡空間不能按照公共場所進行理解,而應根據其屬性解讀為傳播工具。最終作出的解釋應當為“利用網絡作為傳播工具起哄鬧事,擾亂公共場所秩序的行為”[18]。這樣就使得網絡傳謠行為具備了與尋釁滋事罪實行行為相同的法益侵害性。

四、元宇宙公共場所屬性之證成與實際應用

(一)元宇宙公共場所屬性之證成

根據前文對網絡空間公共場所性的討論,元宇宙的公共場所屬性也應當分別通過文義解釋、體系解釋、目的解釋三種解釋方法進行綜合論證。證明如下:

1.文義上,將元宇宙解釋為公共場所是可接受的

(1)元宇宙具備虛擬的三維性

數字孿生技術的本質是在一個系統上創造一個現實世界的“孿生體”,該技術是搭建元宇宙空間的核心技術之一。通過數字孿生技術,元宇宙實現了對物理世界的仿真,這使得從視覺上看,元宇宙空間更加接近現實物理空間。同時,游戲引擎技術構建起了元宇宙世界的初步模型,在互聯網基礎上搭建起一個“接近現實的虛擬空間”,使元宇宙具有了虛擬的三維特性。

(2)高階元宇宙具備依賴生存性

在虛實相生階段,虛擬空間與現實世界之間的聯系更加密切。用戶可通過沉浸式交互設備接收來自其他用戶或者具體場景的刺激,其部分行為也可以通過現實世界中的人工智能真實地影響現實社會。例如,在元宇宙中操控機器人進行樓房建造,此時由于用戶能夠接受由交互設備營造的虛擬感官體驗,其在元宇宙空間內的生產活動也可以真實地影響現實世界。因此,高級階段的元宇宙真正具備了物理世界公共場所的依賴生存性,甚至會隨著增強現實、混合現實、全息影像等技術的發展,產生一定程度的物理實體性。

2.體系上,將元宇宙解釋為公共場所符合體系要求

根據本文“實質-價值”的同類解釋立場,應當認為,對公共場所的概念的體系解釋并不是要在字面上追求邏輯的完全統一,而更應該關注價值的融貫性[19]。有學者認為,在對不法行為進行同類解釋時,應當通過分析客觀行為造成的危害結果與規范條文中的行為侵犯的法益、危害結果是否相當,判斷相關行為是否與例示行為屬于“同類”[20]。上述對不法行為進行的同類解釋,也是將“價值”作為解釋立場,即將客觀行為與規范行為的實質要素進行比對,確定是否屬于“同類”。據此,對公共場所的體系解釋,應當將公共場所的實質要素公然性作為判斷“同類”的標準。由于網絡空間具備公然性,那么根據當然解釋,與現實物理空間聯系更密切的元宇宙空間自然更加具有公然性。

3.實質上,元宇宙空間具備影響不法行為法益侵害性的性質

(1)元宇宙具有公然性

由游戲引擎以及數字孿生技術共同搭建起的“仿真空間”,使得元宇宙可以容納眾多的數字分身。而數字分身的交往活動使元宇宙空間產生了“數字分身的流動性”,該屬性類似于物理場所容納身體自由進出的公然性。在公然性的影響下,元宇宙空間便具有了提高某些不法行為的法益侵害程度的性質。

(2)元宇宙具有具身傳播性

與傳統互聯網基于視覺與聽覺的傳播方式有所區別,元宇宙空間的傳播方式是具身傳播,其指的是人的身體參與傳播的過程。元宇宙強調身體在傳播中的作用以及身體與信息的互動[21],因此,網絡空間的傳播性在元宇宙空間內“進化”為具身傳播性,身體成為元宇宙信息傳播的媒介,這使得一些危害行為可以“隔空”侵犯身體。但對傳謠行為來講,傳播性與具身傳播性并沒有很大的差異。

(3)在高階元宇宙階段,元宇宙的秩序幾乎等同于公共秩序

當元宇宙真正實現虛實相生后,用戶便可長期生存在元宇宙設備中,形成“數字生存”。當“數字生存”長期而穩定后,在元宇宙內便會形成一種安定的生活秩序,此刻,“雙層社會說”就較有說服力,因為用戶們在元宇宙內的“數字生存”已趨近于現實世界。可以認為,此時的元宇宙空間秩序與公共場所秩序位于同一法益位階。

(二)本文觀點的實際應用

1.元宇宙空間中的尋釁滋事行為的刑法適用

(1)傳謠、辱罵型尋釁滋事行為

當元宇宙用戶未實現“數字生存”時,元宇宙空間中的傳謠、辱罵行為可以與發生在網絡空間的傳謠、辱罵行為作相同的規范評價。根據前文觀點,此時元宇宙空間主要發揮傳播工具的功能,不能解釋為公共場所。因此,上述行為應當評價為“利用元宇宙傳播謠言起哄鬧事,擾亂現實公共場所秩序”。

(2)元宇宙虛擬場景中的“起哄鬧事型”尋釁滋事行為

當元宇宙用戶真正實現“數字生存”時,元宇宙空間基本與現實世界無異,此時的元宇宙秩序與物理公共場所秩序基本相同。當行為人在其他元宇宙用戶聚集的區域引發騷亂時,元宇宙便具備了極大接近物理場所的公然性,因而應當將其解釋為公共場所;但如果元宇宙并未進化到滿足用戶進行數字生存的階段,則不應解釋為公共場所,而應視為傳播工具。

2.元宇宙空間中的強奸、猥褻行為,強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義的服飾、標志等行為的刑法適用

(1)元宇宙空間中的“強奸”行為

性交,是指男女性器官的交合,是強奸罪實行行為的本質。而利用交互技術,例如VR眼鏡、腦機接口等進行性侵害,難以解釋為性器官的交合,這脫離了性交的最大語義范圍以及國民預測可能性。因此,元宇宙空間內不存在“隔空強奸”行為,自然也就缺少在強奸罪語境下討論元宇宙公共場所的必要性。

(2)元宇宙空間中的猥褻行為

有觀點認為,只要行為人的猥褻行為存在被他人感知的可能性,就應被視為“公共場所當眾”[16]。以元宇宙的虛擬社交廣場為例,該空間用戶流動性較大,相對開放。當行為人在該空間內實施猥褻他人的數字分身的行為時,行為人與被害人的空間狀態表現為“線上-線上”的形式。雖然元宇宙在這種情境下可被視為公共場所,但現實中被害人的私密部位未在公共場合當眾暴露,因此無法被評價為“公共場所當眾猥褻”。然而,在元宇宙空間中進行直播強奸或猥褻的情形,行為人與被害人的空間狀態表現為“線下-線下”形式,這種情況應當被評價為“公共場所當眾”。原因在于被害人的私密部位已經當眾暴露,元宇宙的公然性直接提升了該行為的法益侵害性。此外,若性侵害行為發生在元宇宙中的虛擬地產中的隱秘房間,則不應被視為“公共場所當眾”。回到文章開頭的案例,被害人在元宇宙空間中遭受“輪奸”,但是該種行為與在封閉的網絡直播房間中發生的性侵害不同。元宇宙具有去中心化特征,打破了互聯網平臺通過一個“中心”對每個用戶的行為進行監管的模式,這使得元宇宙用戶的創作行為更加自由,治理者便是參與者。因此,行為人在元宇宙空間中虛擬建筑房間內的行為具有極強的私密性,與現實物理房間無異,不會存在“監管的第三人”。因此,該行為不應被評價為“在公共場所當眾猥褻”。

(3)元宇宙空間中的實施強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為

穿著這種特定服飾、標志的人出現在公共場所,足以引起公眾的恐慌和不安[22]。在元宇宙空間中進行上述行為能夠被其他用戶感知時,自然因元宇宙空間的公然性而即刻造成法益現實緊迫的危險,因而應當被評價為“強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”。

五、結語

無論是初級還是高級的元宇宙空間,與網絡空間相同的是,其都具有傳播性與公然性兩種不同的實質側面;只是在實現“數字生存”的高級元宇宙階段,元宇宙空間的公然性會大大增強,無限趨近于現實物理場所。可以說,元宇宙空間的發展路徑是一個不斷接近現實世界的過程,即不斷提高公然性的過程。伴隨著元宇宙技術的深入發展,網絡延遲高、穿戴設備昂貴以及人工智能算力低等問題總會被一一解決,人們在元宇宙空間實現“數字交往”只是時間問題,而這些原本只存在于現實世界的犯罪會因公然性的提升逐漸延伸到元宇宙中。因此,必須加強對元宇宙犯罪的研究,有準備地迎接即將到來的元宇宙時代。