設定違約金，切勿盲目攀高

季振鵬

目前，我國已成為制造業(yè)大國，但我國制造業(yè)也面臨自主創(chuàng)新能力欠缺、部分關鍵領域仍面臨“卡脖子”現(xiàn)象等現(xiàn)實問題。在制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級的關鍵時期，人才驅(qū)動是非常重要的策略之一，而高級技術人才在離職后往往會受到相應的競業(yè)限制，這也使得競業(yè)限制糾紛日益增多。

為了確保勞動者履行競業(yè)限制義務，部分用人單位會在競業(yè)限制協(xié)議中約定了“天價違約金”。但現(xiàn)階段，“天價違約金”什么情況下能得到裁審機關的支持，尚無明確定論。因此，違反競業(yè)限制義務的違約金的上限，是一個值得探析的問題。

競業(yè)限制違約金的法律規(guī)制

在法律層面，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）明確了兩種情形下，用人單位可以與勞動者約定由勞動者承擔違約金：一是勞動者違反服務期約定的情形，二是勞動者違反競業(yè)限制約定的情形。

在勞動者違反有關服務期約定的情形下，《勞動合同法》明確規(guī)定“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”，但在勞動者違反競業(yè)限制義務的情形下，法律規(guī)定“應當按照約定向用人單位支付違約金”。

由此可見，在法律規(guī)制方面，并沒有如違反服務期約定一樣，設置違約金上限，而是將競業(yè)限制違約金金額交由勞動者與用人單位協(xié)商確定。但由于勞動者與用人單位地位不平等，競業(yè)限制違約金數(shù)額已經(jīng)從雙方約定演變?yōu)橛萌藛挝粏畏酱_定，這也是現(xiàn)實中屢屢產(chǎn)生競業(yè)限制“天價違約金”的原因之一。

在法規(guī)層面，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第三十五條規(guī)定：負有競業(yè)限制義務的員工違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱“八民紀要”）第二十八條規(guī)定：用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，人民法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理。

從對法律法規(guī)的梳理中可以發(fā)現(xiàn)，法律法規(guī)并沒有向其他違約金一樣對勞動者違反競業(yè)限制的違約金進行了上限的規(guī)定，而是將違約金數(shù)額交由用人單位與勞動者協(xié)商確定，并將該違約金數(shù)額的合理性審查交給裁審機關。

協(xié)議約定or法院酌定

●競業(yè)限制協(xié)議約定的形式

鑒于法律法規(guī)將違反競業(yè)限制的違約金數(shù)額交由勞動者與用人單位雙方確定，實踐中一般有如下幾種約定方式：

第一種：確定違約金的計算方式，例如違約金數(shù)額為競業(yè)限制補償費總額的X倍；

第二種：確定一個固定的違約金數(shù)額，例如雙方約定違反競業(yè)限制義務的違約金為XXX元。

第三種：采取概括性的表述確定違約金，例如若勞動者違反競業(yè)限制義務，則應當按照給用人單位造成的實際損失金額支付相應的違約金。

上述三種方式中，采取第一種方式與第二種方式約定的較多，采取第三種方式約定的較少。相比于第一種、第二種約定方式，第三種方式的關鍵點在于舉證證明，在勞動者實際違反競業(yè)限制義務的情況下，用人單位必須舉證證明實際損失是多少，但這種舉證往往困難重重，而且也很難得到裁審機關的全部支持。

●有關競業(yè)限制違約金上限的司法實踐

司法實踐中，關于競業(yè)限制違約金的裁審口徑存在地區(qū)差異。但普遍來講，裁審機構(gòu)一般會按照個案具體情況酌情判定，這也符合“八民紀要”的精神，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

以南京市為例，筆者曾辦理了某IT公司與前員工競業(yè)限制糾紛案。此案歷經(jīng)了仲裁、一審。雙方爭議焦點之一就是勞動者應當承擔的違約金數(shù)額，依照雙方簽署的競業(yè)限制協(xié)議，違約金數(shù)額為競業(yè)限制協(xié)議約定的競業(yè)限制補償費總額的2倍，合計20余萬元。在仲裁階段，該違約金計算方式與數(shù)額得到了南京市勞動人事爭議仲裁委員會的支持，裁決勞動者支付20余萬元的違約金。對此，該勞動者起訴至法院，南京市雨花臺區(qū)人民法院審理后，認為公司未舉證證明所遭受的實際損失，法院在綜合勞動者所獲經(jīng)濟補償數(shù)額、主觀過錯、入職時間長短、工資收入等因素后酌定違反競業(yè)限制違約金為10萬元。

但是，并非其他地區(qū)的法院都會依照個案情況對違約金進行酌定，司法實踐中也不乏要求勞動者依照約定承擔全部違約金的情形。例如，《福建省寧德市中級人民法院（2021）閩09民終1352號民事判決書》中，法官判決勞動者承擔違反競業(yè)限制違約金100萬元；《上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終1422號民事判決書》中，判決勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約金19403333元；《江蘇省常州市中級人民法院（2021）蘇04民終6101號民事判決書》中，法官認為在短期內(nèi)無法實際計算公司損失的情況下，判決勞動者依照約定承擔違約金100萬元；《上海市嘉定區(qū)人民法院（2020）滬0114民初15208號民事判決書》中，法官認為競業(yè)限制義務屬于約定義務，應當根據(jù)雙方協(xié)議的約定確定權利義務，判決勞動者依約支付競業(yè)限制違約金1009184.16元。

律師建議

競業(yè)限制制度通過一定程度上限制勞動者離職后的就業(yè)選擇權，來保護用人單位在市場經(jīng)濟體制下的競爭力。用人單位為了防止商業(yè)秘密的泄露，往往會傾向通過高額違約金來震懾勞動者，達到督促勞動者履約的目的。但在競業(yè)限制糾紛發(fā)生時，高額違約金的訴求往往伴隨著用人單位舉證責任加重的情況，因此高額違約金能否獲得支持很大程度上依賴法官的裁量口徑，最終高額違約金的設立與司法實踐支持力度的背離在一定程度上損害了競業(yè)限制制度的實際效果與設立初衷。

結(jié)合司法實踐來講，建議用人單位在涉及競業(yè)限制協(xié)議時，合理設置違約金機制。鑒于法院會綜合勞動者違反競業(yè)限制給公司造成的損失、勞動者違約的主觀惡意程度以及離職前工資待遇等因素來裁量違約金金額，建議用人單位在設立違約金時將金額與勞動者得到競業(yè)限制補償金掛鉤，例如競業(yè)限制違約金金額為勞動者擬收到補償金總額的X倍（一般來講2—5倍較為合理）。具體金額應當與勞動者在職期間接觸到用人單位商業(yè)技術秘密的重要程度、若違約可能造成損失的大小來確定，針對不同職位的勞動者進行個案化約定。

作者 上海江三角（南京）律師事務所 執(zhí)業(yè)律師