數字環境下我國孤兒作品保護與利用制度的構建

摘 要：孤兒作品的利用和版權保護之間的矛盾，是隨著信息網絡技術的發展而日益突出的。我國《著作權法》第三次修訂草案雖然對其作了原則性規定，但由于缺乏可操作性而最終未能通過，因此，應在確立強制許可保護模式的基礎上，從嚴格界定查找標準、明確孤兒作品使用方式和使用費提存規則等方面，建立完善我國孤兒作品保護與利用制度。

關鍵詞：孤兒作品 版權保護與利用 強制許可

中圖分類號：F062.3 ?文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）01-063-03

近年來，伴隨著數字技術的發展，孤兒作品的數量增長迅速，這使得版權保護與利用的矛盾愈發激烈，尤其是隨著國家數字圖書館建設計劃的相繼推進，孤兒作品問題在各國版權界逐漸成為關注的焦點。但相較國外而言，我國理論界對孤兒作品關注較晚，立法進程也稍顯落后。在著作權法第三次修改進程中，雖然立法者設計相關條文進行了有益的嘗試，但最終還是以相對謹慎的態度將其在正式公布的修正案中予以刪 除。但不可否認，孤兒作品的保護和利用仍然是數字環境下版權產業發展中一個無法回避的難題。如何在切實尊重和保護著作權人合法權益的基礎上，充分挖掘和利用孤兒作品的價值以促進文化產業的發展，仍然是今后我國孤兒作品立法的重要方向，也是在知識產權強國戰略背景下，構建完善的著作權制度的重要課題。

一、孤兒作品問題的成因

“孤兒作品”一詞最早由美國提出，源自于英文orphan work，是指在合理的范圍內，雖經過善意、勤勉的檢索，卻依然找不到著作權人的作品[1]。關于孤兒作品的界定，目前各國并沒有完全一致的標準，但基本都包含了以下三個方面的內容：一是處于著作權法規定的保護期限內；二是作品的權利人無法確定或無法聯系；三是潛在使用者無法通過獲得授權對作品加以利用[2]。

考察我國孤兒作品問題的產生原因，既與現有的法律制度有關，也離不開現代科技的發展及傳統文化思想的影響。

其一，從著作權制度的角度考察，著作權法所確立的自動保護原則，使得著作權的取得不需要履行任何手續，雖然可以達到鼓勵創作、保護著作權人合法權益的目的，但由于權利人不需要對作品的著作權信息進行主動宣示和披露，因此，容易造成權利人的查找困難。即使權利人自愿進行了登記，但由于規定的保護期限較長，權利人信息容易丟失，或因信息變化而沒有予以及時更新，從而導致孤兒作品的出現及增多。

其二，隨著數字化技術的發展，對作品內容的剪輯成本大大降低，復制傳播也極為方便，尤其是微博、微信和直播平臺等新媒介的運用，容易導致傳播作品時忽略標注作品出處甚至篡改權利信息，從而丟失相關版權信息，造成孤兒作品的產生。

其三，我國政府近年來對知識產權事業的發展高度重視，社會公眾的知識產權意識雖逐步提高，但由于受歷史文化傳統的影響還略顯淡薄，他人隨意使用作品、權利人維權意識不強的現象仍時有發生，這也是孤兒作品產生的原因之一。

而孤兒作品的保護與利用之所以能進入學界的視野并被列入立法進程，主要原因還是在于互聯網技術的發展及普及。伴隨著數字圖書館的建設，海量的作品能夠通過數字技術而被搜集和保存，其中必然包含大量的孤兒作品。如果按傳統的著作權保護方式，要使用他人作品，必須取得權利人的許可，除非有法律的特別規定。就孤兒作品而言，因權利人的信息難以獲得，故根本無法通過獲得許可來加以使用，除非放棄使用，否則更容易引發大規模的侵權行為。因此，如何協調孤兒作品的保護與利用就成為數字化時代版權保護的一個新課題而引發了國內外學界的廣泛關注。迄今為止，世界各國紛紛對孤兒作品的版權保護與利用機制進行了有益嘗試，但由于歷史、文化及法律理念的差異，各國在孤兒作品的保護規則、范圍界定及補償機制等方面的規定各具特色，為我國孤兒作品制度的建設提供了有益的經驗。

二、我國對孤兒作品的保護現狀

如前所述，目前我國《著作權法》對孤兒作品尚無直接條款加以規制，《著作權法》第三次修訂形成的送審稿第五十一條雖最終未獲通過，但反映了我國對孤兒作品制度的立法嘗試和今后走向，對此仍有必要進行深入探討。

（一）現行著作權法的規定

雖然在我國現行的著作權法中并未正式出現“孤兒作品”一詞，但《著作權法實施條例》第十三條規定的作者不明身份的作品，被認為內容與之最為接近。筆者認為，兩者雖有重合之處，但并不等同。孤兒作品一般包括著作權人身份不明的作品和雖身份明確但無法與之聯系的作品。需澄清的是，作者身份不明并不代表著作權人身份不明，在身份不明的作者將著作財產權利轉讓給他人的情況下，著作權人卻是可以明確的。因此，作品在作者身份不明又無權利轉讓或雖進行了轉讓但受讓人身份不明或無法聯系的情況下，可納入孤兒作品的范疇。同時，現行規定主要解決的是作者身份不明作品的著作權行使問題，尚無法真正厘清孤兒作品的版權保護與利用之間的權利義務關系。

（二）《著作權法》第三次修訂草案送審稿中有關孤兒作品制度的嘗試

數字技術的發展，使得孤兒作品的使用者和未知著作權人之間的利益沖突日益加劇，如何有效地利用和保護孤兒作品，已逐漸成為我國學界關注的熱點問題，特別是著作權法的第三次修訂工作啟動以來，孤兒作品問題就一直備受重視。關于孤兒作品的規定，從最初的修改稿到最后的送審稿，在形式和內容上均是一再更改。從形式上看，送審稿在結構上由權利歸屬部分，改為權利的限制部分；從內容上看，對孤兒作品的使用范圍經歷了由原來的任一作品到已經出版的報刊中的作品，再到送審稿中已發表的作品；在使用方式上，也經歷了從不受限制到限制于數字化形式復制及信息網絡傳播，再到最后送審稿中的數字化形式利用。這些變化，均表明了立法者在孤兒作品的制度設計上逐漸深入和相對謹慎的態度。

正如國家版權局在著作權法修訂草案說明中所述“我國關于‘孤兒作品的相關規定屬于立法創新”，考察送審稿第五十一條的規定，雖然在保護和利用孤兒作品方面有所突破，為解決孤兒作品的著作權問題提供了法律依據，解決了信息時代孤兒作品數字化利用的正當性問題，但規定的“盡力查找”過于含糊，又過于單一地限定了數字化使用方式，與公眾需求不符，缺乏可操作性。由此可見，修訂草案對孤兒作品僅為原則性規定，可操作性不強，這些問題的存在是否就是其最終未獲通過的原因，目前尚不得而知。

三、構建我國孤兒作品保護與利用制度的思考

（一）我國孤兒作品保護模式的選擇

目前，世界各國關于孤兒作品主要存在限制救濟、法定許可、延伸性集體許可及強制許可四種保護模式。各保護模式特色各異，互有利弊。而對我國孤兒作品的保護，送審稿選擇了強制許可模式，其流程為“盡力查找→申請+提存→使用”，主要目的是充分地發揮國家行政機關在孤兒作品使用中的主導地位，運用國家公權力來調和孤兒作品市場，體現了國家機關的公信力和權威性，既賦予了使用人使用孤兒作品的合法性，又保證了著作權人獲得其應得利益。其優勢在于解決方式較為平和，避免了使用行為法律上的不確定性，極大地減少了侵權訴訟的發生，在實踐中具有較強的操作性。筆者以為，相較于其他三種模式，強制許可目前比較符合我國國情。

首先，盡管救濟限制模式能夠激發使用者對孤兒作品的使用和演繹，提高其使用效率，但要求使用者有很強的版權保護意識，否則極易引發對孤兒作品的濫用。社會公眾著作權保護意識普遍較弱，加之著作權立法工作起步較晚，著作權保護水平仍有待提高。因此，采取強制許可模式，以公權力介入孤兒作品市場，與我國的現實狀況更為吻合。

其次，延伸性集體許可模式雖程序簡單，但需要有完善的集體管理制度及成熟的運行機制與之配套，需要有成熟的作品使用費評估機制。但是，我國現有的集體管理制度尚未健全，著作權集體管理組織成立時間短，代表性不強，加之缺乏競爭機制，導致其管理水平不高，運作不夠成熟，無論是市場的自我調節還是民間集體組織的力量，都難以有效地發揮作用，無法對孤兒作品的使用給予充分的保護。因此，延伸性集體許可模式目前在我國并不適用。

再次，法定許可模式以相對完善的公共借閱權制度和延伸集管制度等為制度保障[3]，而我國目前尚不具備這些條件。此外，強制許可模式相對于法定許可模式適用范圍較窄的缺陷，其對使用主體和使用目的并無限制，再加上行政機關的事先授權，能夠在法律上增加對使用行為的確定性，有效降低使用者的法律風險，避免產生不必要的訴訟糾紛，因而適用范圍更為廣泛。

當然，選擇強制許可模式并不意味著其更為先進，只不過與我國當前的國情更為契合而已，其所存在的管理成本高、使用效率低等缺陷，在以后的具體制度構建中仍不可忽視。

（二）孤兒作品保護與利用制度在強制許可模式下的內容設計

1.明確“盡力查找”的界定標準。雖然“盡力查找”與各國的“勤勉搜索”表述不同，但其實質意義并無二致，這既是界定孤兒作品的標準，也是降低使用人法律風險的前提條件。如在立法中僅對盡力查找義務加以原則性規定，而忽視對認定標準及認定程序的具體規定，則孤兒作品的保護與利用很難落到實處。因此，將來立法時應盡可能明確“盡力查找”的認定標準。

但由于“盡力查找”的認定帶有一定的主觀價值判斷，在立法上很難完全提供明確、完整的認定標準，因此，我國也可以借鑒其他國家的做法，在具體規定認定程序的同時，考慮采用指引式的列舉方式，列舉主要檢索來源以作為認定盡力查找孤兒作品的參考范圍。具體來說，檢索的信息源一般來自以下幾個方面：作品本身所包含的版權基本信息；著作權行政管理機關的登記信息、集體管理組織的數據庫等；圖書館、檔案館等機構的相應數據庫及其他網絡數據信息；是否通過相關媒體發布了公開尋找著作權人的公告。

當然，以上信息的查證與否僅作為判斷是否盡力查找的參考依據，個案中還需結合具體情況靈活處理。至于認定程序，為保證孤兒作品的高效利用，主管機關的審查應以形式審查為宜，即僅對申請人提交的材料進行審查即可。

2.明確對孤兒作品的利用方式。送審稿關于孤兒作品“數字化利用方式”的規定，雖然最終沒有被正式通過，但通過立法明確利用方式是未來有效解決孤兒作品保護與利用之間的沖突無法回避的問題。筆者以為，如果未來立法仍將其限制為數字化使用，則過于單一，并不符合大眾對孤兒作品的需求。雖然孤兒作品立法的起因在于數字技術的發展導致對海量作品的使用需求大幅度增加，但其僅表明孤兒作品問題在數字化使用時更為突出而已，并不能否認非數字化使用問題的存在[4]。如果僅對數字化使用加以規定，則實踐中存在的非數字化使用而產生的權利義務關系則無法可依，容易導致兩種結果，一是限制了公眾獲取作品的途徑，從而降低了對孤兒作品的利用率；二是使用者存有僥幸心理，導致侵害孤兒作品版權的使用行為屢屢發生，以上結果均不利于權利人合法權益的實現。因此，在規定孤兒作品的使用方式時不能僅限于數字化形式，以充分保障權利人的合法利益，避免出現法律空白。

3．孤兒作品使用費的提存規則應予以明確。在強制許可模式下，使用者經相關部門審核授權后，應事先將作品使用費提存。作品使用費的確定及支付關系到著作權人及使用者的切身利益，必須通過立法對其支付標準及提存機關、提存期限等問題加以明確。

（1）支付標準。確定作品使用費的支付標準較為復雜，既要考慮正常市場交易環境，充分尊重市場規律，又要考慮使用者及著作權人雙方利益的平衡。著作權行政管理部門或其指定的機構在確定具體標準時，應根據作品的類型、使用方式、目的、使用的程度等情況，同時參考同類非孤兒作品在市場上的通常使用費標準等因素。另外，還需考慮使用人之前進行查找所支出的成本因素，這樣才能更為合理有效平衡各方之間的利益沖突。

（2）提存機關及期限。關于使用費的提存機關，我國在送審稿中僅概括規定為國務院著作權行政管理部門指定的機構。另有學者提出，提存機構應由著作權集體管理機構承擔[5]。既然負責使用申請和授權的是著作權行政管理部門，那么費用的收取也理應由其負責，況且我國集體管理組織成立時間尚短，運作尚不夠成熟，管理水平也有待提高，目前并不適宜擔任提存機構。當然，使用費的提存應設立專門賬戶，做到專款專用，同時應建立信息公開制度及監督機制，避免款項被挪用而損害著作權人合法權益。

同時，對使用費提存期限的設置也很關鍵，既要有利于督促著作權人時刻關注作品的使用情況，主動行使權利，又要避免大量資金被無限期閑置，造成浪費社會資源的現象。至于具體設置，則可以借鑒國外經驗，規定為五年較為適宜。五年內若著作權人出現，則可通過申請領取；反之，如果超過五年未領取，則可將其用于發展與版權相關的事業，以滿足公共利益的需要。

（三）健全著作權集體管理制度，加強集體管理組織建設

如前所述，強制許可模式之下使用孤兒作品須經著作權行政管理部門審批，容易導致獲得作品授權的過程復雜且效率低下，難以滿足數字時代大規模利用孤兒作品的需求，因此，還必須充分發揮集體管理組織的作用。針對當前我國著作權集體管理組織管理水平不高、機制運作不夠成熟等缺陷，當務之急需繼續完善集體管理制度，加強集體管理組織建設，以強制許可為主導、以集體管理為輔助，才能有效解決孤兒作品利用和保護問題的迫切需要。具體說來，即在設立集體管理機構時，應適當引入競爭機制，以市場運行機制激發各組織用更好的服務、更完善的措施吸引著作權人和使用人，同時建立完善的監督機制，由相關部門對集體管理機構的運行情況進行監督，推動集體管理制度的健全。

在上述前提下，集體管理組織才能真正發揮在孤兒作品制度運行中的作用，通過協助主管部門對孤兒作品進行價值評估、制定費用標準、接受使用人委托對權利人進行檢索和進行孤兒作品登記等工作，以提高主管機關的工作效率，切實保護著作權人的合法權益[6]。當然，日后如時機成熟，可直接引入延伸性集體管理模式，充分發揮集體管理組織的作用，以市場為主導，既能妥善解決孤兒作品利用問題，又能促進社會資源利用的最大化。

（四）依托區塊鏈技術建立孤兒作品公示制度

為更好地推進孤兒作品的保護與利用，我國還可以借助現代技術手段，建立以區塊鏈技術為依托的孤兒作品公示制度。孤兒作品的授權機構和使用者可分別將已獲授權的作品相關信息及對作品權利人的查找情況及結果在區塊鏈登記平臺及時予以登記和公示[7]。如需要對相同作品進行使用，則先前的查找結果可為后來的使用者提供參考依據，這樣既可節省后來使用者的查找成本，又可確保查找的準確性，同時方便著作權人認領并根據登記信息找到使用人，行政機關也可借助該平臺驗證查找義務是否履行，從而大大降低運行成本。

總之，孤兒作品問題的解決是數字化時代的現實需要。我國對孤兒作品版權保護和利用問題的法律規制，應在參考國外立法經驗、結合我國具體實踐、合理權衡各方利益的基礎上，在尊重和保護著作權人合法權益的同時，盡可能滿足社會公眾對優秀作品的使用需求。

[基金項目：2020年湖南省教育廳科學研究項目“數字環境下我國孤兒作品保護與利用制度研究”（項目編號：182050）]

參考文獻：

[1] 趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經驗［J］.河北法學，2012（05）

[2] 劉寧.試論我國孤兒作品的著作權法律保護［J］.電子知識產權，2013（07）

[3] 王本欣，曲紅.圖書館孤兒作品利用的法定許可制度研究——以著作權法第三次修改為背景［J］.圖書館情報工作，2013（15）

[4] 何瑩.孤兒作品使用與法律救濟探析——以《著作權法》第三次修改為中心［J］.出版發行研究，2017（08）

[5] 石春雷.數字化環境下孤兒作品版權保護——《著作權法》第三次修訂為背景［J］.科技與出版，2017（10）

[6] 邵燕.孤兒作品著作權登記制度研究［J］.廣西政法管理干部學院學報，2017（04）：19.

[7] 呂煥斌.區塊鏈技術能否解決“孤兒作品”版權難題［J］.人民論壇：學術前沿，2020（05）：89.

（作者單位：湖南警察學院 湖南長沙 410138）

［作者簡介：王志紅，湖南警察學院法律系副教授，主要從事民商法方向研究。］

（責編：賈偉）