論我國對數據抓取行為規制的困境及對策

摘 要：數據抓取行為作為違背商業道德的不正當行為，在我國通常被《競爭法》規制，但由于互聯網數據抓取案件的新穎性與復雜性，我國對經營者的合法數據權益的保護體系尚未完善。一方面法院裁判思路存在著忽視經營者請求救濟的基本要求的情況，另一方面《競爭法》對數據抓取不正當競爭行為的規制存有數據權益認定不明、競爭關系范圍定位不準、違法性判定標準欠缺和競爭損害賠償判斷標準不清的問題。解決此問題需在汲取美日區分數據類型、以競爭效果作為判斷違法性的核心、平衡各方利益等對數據抓取不正當行為的規制經驗之上，擬定權利侵害判斷范式作為法院裁判思路、分類劃定經營者數據權益范圍、擴大競爭關系的認定標準和完善違法性的判斷標準，重構競爭損害賠償邏輯。

關鍵詞：數據抓??；數據權益；競爭關系；《反不正當競爭法》

一、引言

互聯網經濟的發展在促進數據經濟發展的同時帶來了全新的法律難題。近年來，我國數據爬取案例頻發，數據作為經營者博取市場先機、穩定市場地位、開拓市場前景和保持先進性的核心競爭力常被數據抓取方非法利用，經營者為維護自身權益往往求助《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《競爭法》），然而《競爭法》規制內容的含糊性使得其難以應對新時代數據帶來的糾紛。立法的不明確帶來了司法裁判的混亂。司法裁判在適用《競爭法》的一般條款時存在泛道德化認定、對數據權益的正當性判斷較為不足且說理簡單的問題[1]。為明確立法用意，捋清數據爬取糾紛的法律涵攝邏輯，撥正司法裁判的亂象，下文將回歸《競爭法》規制存在的問題，汲取美日司法經驗，提出數據爬取問題下法律適用及相關完善意見。

二、數據爬取不正當競爭行為認定的現實難題

（一）法院裁判思路存有的缺陷

據統計，我國目前法院審理數據爬取相關不當競爭案件多沿用兩種裁判思路，一種是先確定原告是否享有數據權益再判斷被告行為是否違法造成原告權利受損的權利侵害型判斷范式。另一種是立足競爭秩序，以經營者利益為主，通過比例原則平衡多方利益，進而判斷被告是否構成不正當競爭的正當性型判斷范式。權利侵害判斷范式對“權利侵害就必須救濟”的直接“入罪思維”存有兩點不足，一方面是數據權益作為新興權益，其本身的權利性質及權屬問題本就較為不清[2]，任由法院憑借自由心證認定其權屬易經不住實踐檢驗；另一方面是市場瞬息萬變，競爭日益激烈，經營者的利益在博弈下無疑會此消彼長，不斷變化。數據具備流通性的特點，且其流通對科技進步及市場的繁榮無疑具有促進作用，《競爭法》是鼓勵和保護公平競爭而非保護非法定權利的法律[3]。而后者正當性判斷范式雖弱化數據權屬的復雜問題，并在維護經營者合法權益的基礎上綜合考量了市場競爭因素，但其背后所涉及的比例原則及利益考量賦予了法官過多的自由裁量權，易造成司法裁決的混亂及同案不同判等問題。

（二）《競爭法》保護規制存有漏洞

司法實踐隨著數據經濟的發展迎來了越來越多的數據侵權難題，然而因為數據權益并非我國法定權利，我國也沒有為此設立專門的救濟途徑，為應對司法實踐難題，法院常常應用《競爭法》的一般條款來處理數據爬取的不正當競爭行為糾紛。以下主要是針對《競爭法》一般條款在應對數據爬取不正當競爭糾紛問題中存有的不足。

1. 數據權益認定不明

經營者是否擁有相應數據權益具備著重大的意義，是其提出訴求的請求權基礎，但目前我國立法并未明確數據的權屬問題。法院對經營者數據權益的判定方式各異，標準不一。作為國內數據抓取不正當競爭第一案，在“微博訴脈脈”案中，法院避數據權屬問題將審理重點落腳于脈脈是否構成不正當競爭。以“用戶授權+新浪授權+用戶授權”的三重授權原則作為微博數據權利來源的正當性判斷標準，但此限制重復授權消費者，阻礙信息流通，經營者獲權較為困難及繁瑣。而在“淘寶訴美景”案中，法院肯定了數據的財產性以及明確了數據具有競爭保護的價值，采取“二分法”對不同類型數據的權屬進行區分審視，強調企業所付經濟成本與其應得的利益期待，以“競爭性財產權益”的說理維護了淘寶應得利益[4]。但此二分法并未很好地分類數據種類，分類較為粗糙。目前我國對經營者數據權益的認定存有空缺。

2. 競爭關系范圍定位不準

學界對于競爭關系是否作為《競爭法》適用的重要前提要件一直爭議頗多，有學者認為競爭關系處于次要地位，其規制的不正當競爭行為才是需考量的重點[5]。而此種觀點也受到了部分法院的支持，在“酷米客訴車來了”案中法院指出構成不正當競爭的評定標準應當以同業者遵循的商業慣例、公認的商業道德為準則。但也有學者持反對態度，認為競爭關系在案件審理中具有不可或缺的特殊地位[6]。目前我國司法也主要持這種態度。但對于競爭關系的認定標準卻存有不一，基于互聯網競爭領域的特殊性，數據具有快速流通、侵權成本低、影響力大、抓取模式隱秘的特點，且不正當競爭行為也常發生在具有潛在競爭關系的不同領域競爭者。此些經營者是否應當納入競爭關系中，我國目前尚未形成統一意見。

3. 違法性判定標準欠缺

我國立法并未明確規定抓取數據的行為到達何種標準才能構成不正當競爭。

依據《競爭法》第二條，我們可知《競爭法》所維護的是市場競爭秩序，其判定違法性的主要標準應當為行為引發的市場效果[7]。就我國而言，侵害市場效果的行為可分為破壞他人經營的行為和未經他人許可利用他人經營的行為兩種。前者無疑構成不正當競爭，但對于后者我國則規制不明。雖說我們可用一般條款予以規制，但其規定的“違反誠實信用原則”及“商業道德”等原則較為空泛，難以應對繁雜的糾紛，且因互聯網經濟的發展較為迅速，行業自律公約等有利于具體化商業道德的指標的形成需要時間打磨，實踐中法官主觀臆斷的風險難以避免[8]。再者，是否所有未經他人許可利用他人經營的行為均構成違法？此種行為構成間接侵權而非直接侵權是否也可以被認定違法？侵權行為應到達何種程度方能認定違法？對數據抓取如何才能不違法侵權？我國有關違法性判定的標準仍需打磨及探討。

4. 競爭損害賠償判斷標準不清

基于互聯網經濟的特殊性，數據的關聯性、流通性及對市場運轉的促進作用注定了經營者的數據權益并非被侵權就可獲得法律救濟的法律情況。當前立法對于數據領域下經營者有關數據權益的損害受到的賠償規定較為不足，對于到達何種損害結果才可認定存在數據抓取不正當競爭行為形成的損害結果規定不明。

三、美日司法對我國數據抓取規制的啟示

（一）區分數據類型，實行差異保護

于域外大多數國家而言，并非所有的數據都具備被保護的價值及需求，經營者也并非當然地享有全部的數據權益。數據依據其類型的不同及公開方式的不同應當有所劃分。

美國存有區分數據種類的司法案例，在著名的“HIQ訴LinkedIn”案中，法院根據數據的公開和獲取難度劃分類型以確定數據的合法性[9]。日本在此方面實行差異保護，其規定的重點依筆者之見主要表現為三部分，第一部分是公眾可以無償利用的信息不屬于經營者依法可受保護的數據。第二部分是為避免交叉重復保護數據權益，反不正當競爭防治法所保護的數據不可包括商業秘密。商業秘密以保有者自己使用為原則，許可授予他人使用為例外，對于商業秘密與數據交叉，難以判定歸屬何處的限定使用的信息，日本法律根據保有者授權的目的來進行區分。若保有者以獲取收入為目的，他人付費即可獲取的數據不屬于商業秘密，但若保有者明確禁令他人外傳，具有秘密保管的意思，此即為商業秘密。第三部分是僅有技術信息或者經營信息才可歸屬于不正當競爭防治法所需保護的信息，但兒童色情圖片數據、毒品廣告數據等犯罪內容或違反公序良俗的數據因其與立法宗旨及社會價值相悖，不可歸屬到經營者可受保護的數據范圍內[10]。日美對數據分類處理的精神值得我們借鑒，為維護市場運轉、保障經營者合法權益和不侵犯用戶信息，我們有必要對數據進行分類，差異保護。

（二）以競爭效果為判定違法性的核心

隨著互聯網經濟的發展，國外也時常發生數據抓取的糾紛。法官對被告違法與否的判斷標準多以競爭效果為核心。數據抓取行為是否限制競爭，是否影響效率作為了判定的重要準則[11]。美國“hiQ Labs，Inc訴LinkedIn Corp”案件就表達了以競爭效果為核心判定違法性的標準。LinkedIn與hiQ原先不屬于同一市場，LinkedIn在知悉hiQ進入其所在產品市場的意圖后便對其數據抓取的行為予以拒絕，意圖消除競爭對手hiQ所帶來的競爭壓力，法院在判決時綜合了HIQ的利益損害情況、雙方利益的平衡和公共利益的需求，客觀上損害了市場的效率，故與反不正當競爭法背后的效率精神相違背，法院在此判定了hiQ抓取數據的行為合法[12]。此種判定方式在某種程度上與我國“權利受損必須救濟”的思想原則相悖，但其對市場效率的考量某種程度上更加有利于市場的發展，值得我們借鑒。

（三）細化數據權益，平衡各方利益

數據抓取行為背后的利益需要得到平衡。我們不能僅將目光聚焦于經營者數據利益的受損而無視用戶、相關行業競爭者、對手及市場的應有利益。細化數據權益，平衡各方利益，我們可從美國“HIQ訴LinkedIn”案中汲取經驗，法院在判決時綜合了HIQ的利益損害情況、雙方利益的平衡和公共利益的需求，使得判決更加符合數據的多元性和復雜性的特點，在促進數據流動的同時尊重企業收集和加工數據所付出的勞動，更加有利于數據開發。

四、認定數據抓取不正當競爭行為的對策建議

（一）法院判決邏輯范式的擬定

權利侵害判斷范式和正當性判斷范式，均有優缺點，但依筆者之見，正當性判斷范式較權利侵害判斷范式更具適用性和合理性，我們應以以權利侵害范式為基礎，對此進行完善出發。我們應先論證經營者存在受法律保護的權益，進而判定其是否受到數據抓取不正當競爭行為侵害。無權益或權利的訴訟就如同無根之樹，根本無保護的基礎及合理性。而眾多學者所倡導行為正當性范式的理由，即對競爭秩序的維護和消費者權益的保護，依筆者之見該理由并不是經營者不具備權益就可得到賠償救濟的理由?！陡偁幏ā冯m以維護競爭秩序為核心，但其背后還是對經營者權益受損的救濟，若無權也可起訴，那訴訟法存有的意義又何在？此舉不僅違背了訴訟的基本原理，還違背了我國法律的基本權利救濟制度原理。且基于司法實踐對權利保護理念的適用慣性，我國采取權利侵害判斷范式對于司法裁判的路徑破解較小，法院對此模式的適用固然有其判斷的合理性。

雖說權利侵害判斷范式存在著“權利侵害就必須救濟”的直接“入罪思維”，且數據權利作為新興權利的認定較為復雜，在脫離理論及立法基礎的情況下，若任由法官進行自由心證往往會帶來更多的問題，《競爭法》并非是保護非法定權利的法律，但若僅因為數據權利認定困難就放棄請求救濟的基礎，未免是本末倒置了，基于我國目前相關理論及立法的匱乏，筆者認為可以退而求其次，轉向對數據權益的判定，權益也可以成為救濟的請求基礎，具體認定標準筆者下文將有所涉及。至于《競爭法》應以維護市場秩序為目的的辯駁，筆者認為此點僅是《競爭法》的目標之一而非全部的目標，不應以此撼動請求權基礎。

（二）《競爭法》漏洞之填補

1. 分類劃定經營者數據權益范圍

數據類型依筆者之見可分為四種類型，分別為用戶信息、用戶發布的數據、經營者自采的數據和衍生數據。針對這四種類型的數據我們應進行細分以認定其具體的數據權益歸屬。

首先，對于用戶信息，其可分為包含個人信息及隱私的數據，以及用戶根據需求及經營者要求設置，向特定或者不特定人公開的特色信息。前者數據未經許可，他人不得進行收集使用等行為，因其極具人身性，此類數據權益無疑歸屬于用戶自身，經營者及他方企業對此使用應當適用“三重授權原則”。而后者數據雖源于用戶自身，但其為經營者時間及金錢成本的結晶，又是經營者經營活動運轉的重要支撐，基于激勵理論及勞動財產理論，經營者對此理應享有權益（但用戶本身也享有權益，故經營者的使用也應得到其授權），但由于“三重授權原則”基于實踐操作的復雜性，經營者若想授權他方企業使用此類數據，依筆者之見可在原先同用戶簽訂的協議上面標明相關條款，無需進行多次授權。其次，對于用戶發布的數據，此些數據多是對經營者產品使用的點評。基于經營者吸引用戶發布信息前期付出了大量人力、物力、財力和時間成本，其存在投入較大而難有受益的風險，為平衡市場風險及利益，維護市場競爭秩序，保護正常交易運營，經營者應當獲取相關的數據權益。最后，對于經營者自采的數據和衍生的數據，同理，其不僅付出成本，對原始數據進行分類整合和加工處理等一系列操作已將其轉變為網絡數據產品，且此類數據往往具備較強的實用性，可為經營者帶來現實的或者潛在的財產利益，歸屬于經營者的勞動成果，其數據權益無疑歸屬于經營者。

上述數據類型經營者都理應享有數據權益，但其權益的享有還存在著特殊的限制和要求。汲取美日有關數據分類的經驗，筆者認為此處經營者所享有的數據不應當是商業數據，應更好地區分兩者之間的運用。因為免費公開的評論信息等內容往往也具有一定的商業價值，競爭對手對此類信息的收取及抓取往往也容易損害經營者的合法權益，筆者并不完全同意不保護免費公開數據的觀點，但是根據數據的公開情況和其獲取的難度情況來劃分數據類型的做法還是具有一定的合理性的。數據的流動性這一物理屬性決定了對數據的保護可能終將有賴于數據控制者自身的技術和制度防護[13]。若經營者對數據的保護程度較高，他方企業未經許可仍然對此進行抓取則無疑具有主觀惡性，需要承擔違法責任。

2. 擴大競爭關系的認定標準

數據作為具有特殊性的信息，其對于各行各業往往都具備著不小的益處或沖擊。為順應數據權益日益重要的時代發展，筆者認為應擴大我國對競爭關系的認定標準。

首先，我們不可否定競爭關系作為《競爭法》適用前提的存在。學界對競爭法需以競爭關系為前提的否定意見多集中于對其不利于保護跨領域競爭和解決非形成競爭關系的對手對經營者造成侵權的情況。但《競爭法》并非企業所有非法定權利受侵害尋求救濟的寶典，若單單為保護全面而將《競爭法》多年來作為前提適用的競爭關系排除，便是本末倒置了。

其次，學界對于競爭關系的理論與時俱進，有關競爭關系的理論不斷完善。不少觀點認為以維護市場競爭秩序為目的的《競爭法》理應囊括商業活動中存在的全部不正當競爭行為[14]，還誕生了間接競爭關系之說。競爭關系有直接、間接之分，前者專指同業、同一經濟環節的競爭關系，其競爭對手需要特定化[15]。而后者則無需同前者般限制行業[16]，對手可非特定化，但其要求競爭對手對經營者造成了直接或者間接的損害。間接競爭關系本質上是為應對新型不正當競爭，彌補直接競爭關系限制范圍過于狹隘的不足而催生的新興概念，其誕生目的是為了合理擴大《競爭法》的適用范圍[17]。理論界存有不少擴大競爭關系認定標準的聲音。

再者，擴大競爭關系的認定是實踐的需要，隨著互聯網經濟的發展，創新競爭和跨界競爭已成行業競爭常態，互聯網企業雖存在服務性質不同的可能，但其背后交叉或關聯的競爭關系卻不容我們忽視[18]。多元化競爭的誕生無疑推進了《競爭法》對間接競爭關系的規制的步伐[19]。若我國嚴格拘泥競爭限于同行業之間無疑會使得眾多經營者利益受損，救濟無門。

最后，司法實踐在應對新型不正當競爭案件的頻發中也逐漸突破了傳統直接競爭關系范疇的限制，轉而尋求間接競爭關系進行判決。在著名的“大眾點評訴百度”案和“騰訊訴奇虎、奇智”案中，法院就認為原被告的經營模式存有不同，但雙方爭奪的網絡用戶群體一致，競爭關系雖不直接但構成間接，也可認定為存有競爭關系。就司法角度而言，我們可知從直接競爭關系的規制范疇突破延展到間接關系，擴大競爭關系的認定標準是我國互聯網經濟發展下，經營者數據權益要受到保護的必然結果。

3. 完善違法性判斷標準

由于數據的流通性及其對市場的作用，抓取數據的行為并不當然會被認定為違法行為，數據抓取行為達到何種標準方可構成違法值得我們深思。以筆者之見違法性需從兩個維度進行判斷，其一為其是否違背公認的商業道德，其二為經營者的商業模式是否因其競爭行為受到侵害。

（1）商業道德的認定標準

身為《競爭法》帝王條款的商業道德，其判斷隨著技術的革新、傳統商業道德標準的顛覆而變得不穩定，道德無疑是難以被立法所明確細化的，為提高商業道德于數據抓取行為認定的適用性，我們對此的突破應從司法出發，提升司法對道德的認定思路[20]。

商業道德標準的司法認定思路應當從認定依據、考量因素和結合相關技術因素綜合認定。在認定依據方面，商業道德標準脫身于行業從業規范、行業規則管理等自我約束規范及誠實信用原則等原則束縛，在裁判個案是否違背商業道德標準時，法官應從源頭出發，明確原被告所違背的具體規范及原則，詳盡論證說理使得商業道德認定標準思路清晰，極具說服力和解決司法實踐與生活對道德標準判斷不一的問題。由于《競爭法》綜合考量公共權益、經營者權益和消費者權益，法官在認定商業道德標準時也應考量多方利益。其中應以經營者權益受損作為首要認定要件，其次要顧及權益保護的長遠性，最后當三種權益發生沖突時應當以公共權益于首位。此外，在數據抓取不正當競爭的發展中，相關技術因素往往起到極為關鍵的作用，法院在判決時要持發展的眼光看待技術對商業道德認定的影響[21]。

（2）違法性的具體判斷

經營者的數據權益受競爭行為侵害而得到《競爭法》保護需要考量幾點。

其一是數據抓取方的抓取行為違背經營者的意愿，其必然是未經過經營者允許或者經過允許而超出允許范圍抓取數據的。但并非所有未經過經營者允許的數據抓取行為均是違法行為，還需要考量數據是否公開的問題。未經允許對非公開數據的抓取無疑是違法的，但公開數據的抓取正當性評價則不應當單一認定，其需要根據數據的性質進行判斷，其主要應當考量數據是否需要用戶授權，若需要則可認定此抓取行為不具備正當性[22]。

其二是數據抓取方實施了抓取經營者數據的行為。抓取者抓取的數據必然來自于經營者，且經營者也必然對此類數據享有數據權益，否則經營者則無相應的請求權基礎。

其三是數據抓取方抓取數據的行為對經營者造成了損害，且該損害在綜合考量各方利益之下仍存有救濟的價值。我們在此應以競爭效果為核心判定違法性標準，細化數據權益，平衡各方利益。首先我們需思量數據抓取之于經營者的利益及競爭力和給抓取方帶來的競爭優勢，判斷數據抓取對經營者可能的影響程度來認定此數據權益是否需要保護。其次我們要以市場秩序和公共權益作為主要核心點進行評估，圍繞《競爭法》鼓勵競爭的目的進行衡量。再者競爭損害判定應考慮數據經濟特征和市場替代效果。數據抓取行為所構成的侵權程度需要達到一定的替代程度，主要表現在其利用該數據對經營者造成了實質性替代。數據抓取方通過自身的技術對數據進行了分析和加工，但其對數據的利用不得對經營者造成實質性替代。抓取方對數據的使用減少了被抓取方的用戶瀏覽量，而此些喪失的流量被數據抓取方占有，此行為就構成了替代[23]。在“大眾點評訴百度”案中，法院就認定百度未經許可侵犯大眾點評的合法勞動成果，違反“非實質性替代原則”構成了不正當競爭[24]。

4. 重構競爭損害賠償的邏輯

競爭損害賠償需要沿襲經營者擁有數據權益，數據抓取方實施了抓取數據的違法行為，經營者受到了救濟的損害的邏輯進行判斷，不可通過損害而倒推權利的存在。

筆者認為損害賠償的賠償范圍包括抓取方理應支付的數據抓取許可費和經營者所受到的損失及維權的支出。其損失的具體判斷標準可通過數據抓取方的主觀惡性程度和經營者為此失去的利益及抓取者獲取的利益進行考量。

抓取者主觀惡性的判斷可以通過數據是否公開和被抓取的數據是否經過加工進行推測。非公開數據因為具備一定的隱秘性，抓取者通過手段獲取其數據無疑具備主觀惡性，而數據的加工與否，經過分析、加工后的數據無疑具備無形財產的特征，對此成果的抓取可以認定為未經許可使用他人勞動成果。而對于非加工的數據，我們則需依據其背后數據獲取的難易程度判斷其應當受保護程度的大小。至于經營者利益的損失和抓取者利益的獲得衡量，筆者認為應當遵循比例原則。比例原則旨在考察不同方式對兩個相沖突利益的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式[25]。當前我國司法實踐已經有適用比例原則的例子，“百度訴奇虎”案中法官曾提出“非公益必要不干擾原則”。比例原則于我國數據抓取的不正當行為賠償范圍具備很大的作用，正如亞里士多德曾有言“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例?！盵26]但為了防止法官對比例原則的濫用，我們應當建立一定的類案數據庫進行判斷，避免同案不同判的問題。

五、結語

當前我國對數據抓取的不正當競爭行為的規制在立法和司法上仍存有較多的漏洞。司法裁判的路徑應當以權利侵害判斷范式為主要的裁判邏輯，而對《競爭法》進行進一步的理解與適用需要明確劃定經營者的數據權益范圍、擴大競爭關系的認定，在圍繞商業道德原則展開的基礎上需要綜合多方利益，注重對市場經濟性因素和市場競爭秩序因素的考量、完善違法性的具體判斷和捋清賠償損害的邏輯?；ヂ摼W經濟的動態發展及市場競爭形式的多樣化難免會加大對數據抓取不正當競爭行為的認定困難，對此學界仍需不斷進行認定對策研究，以更好地完善相關的規制問題，促進我國數據產業的健康發展。

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