法律學說司法運用的海洋法系圖景

摘 要： 海洋法系的法律學說是針對法律專業人士的，由法律職業共同體多維度研究法律問題、司法意見和先例，發表在學術刊物及著作，并逐步形成的具有系統性的思想體系。在海洋法系不同歷史時期，法律學說在司法領域的運用發生了變化，法律學說在司法地位從法律淵源向裁判理由過渡。從古代偶爾運用法律學說，到近代法官開始逐漸重視法律學說，法律學說司法運用增多，再到現代法律學說在司法實踐中頻繁運用。總體來說，海洋法系法律學說在司法實踐領域發揮著獨特的作用，法律學說司法運用呈現出“分離”的趨勢，但從法律實踐的角度來說，法律學說在司法實踐中的運用是必不可少的，因為它有助于減少法官恣意行事并提高普通民眾對判決的可接受度。因此，需跨越理論與實踐的鴻溝，需要加強法律學說與法律實踐的交流，這有助于法學家在探究法學內部邏輯的同時，產出更多具有實踐功能的法律學說。

關鍵詞： 海洋法系；法律學說；司法運用

中圖分類號：D920" " " " 文獻標識碼：A " " "DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2024.01.10

引" 言

法律學說源自于大陸法系國家，后在海洋法系國家生根發芽，故海洋法系的法律學說與大陸法系法律學說有其共同之處。正如佩岑尼克所說，海洋法系國家的法律學說和大陸法系國家的法律學說并沒有根本差異，[1]法律學說總結時代精神、反映區域（國別）屬性。雖然法律學說沒有國家，但是學術思想產生的土壤有國界。法律學說基于特定的情境而生，與國別、地區和所屬的時代等因素密切相關。①基于法律學說具有“時空性”的特點，海洋法系法律學說的定義②及海洋法系法律學說的特征③相較大陸法系法律學說而言，有其特殊之處。法律學說的司法運用起源于大陸法系，后隨之進入海洋法系發源地，經過漫長的歷史發展后，在海洋法系司法實踐領域占據了一席之地。海洋法系形成之初，援引法律學說作為裁判理由并非是海洋法系國家司法實踐的主流，法律學說也并不受司法實踐的重視，但許多著名法官的著述被法院視為權威性法律淵源。④近代以來，海洋法系法官在處理疑難案件和重大案件時，傾向于從法律學說中尋找裁判靈感，證明裁決是深思熟慮的結果。在現代司法實踐中，法律學說的司法運用變得更為頻繁，雖然海洋法系國家的法官認為，對法律學說的援引屈指可數，但實證研究表明，在特定時間段內，法官引用法律學說運用于司法實踐的頻次有所增加。綜上，海洋法系法律學說的司法地位從法律淵源逐步向裁判理由過渡，海洋法系法律學說的司法運用由較少運用到頻繁運用。然而，波斯納法官在其著作中卻用“各行其是”來形容法學與司法實踐之間的關系。

海洋法系法律學說司法運用的表面繁榮，掩蓋著法律學說與司法實踐的實質“分離”，這一問題也引發海洋法系諸多學者的關注。科恩（Dan-Cohen）將海洋法系法律學說司法運用的現狀稱之為是“臺上的演員和臺下看表演的觀眾”[2]，魯賓（Rabin）教授在前者的基礎上，將海洋法系法律學說司法運用的現狀形象的描述為是“學者與法官之間的棒球比賽”[3]。綜合以上，本文旨在研究海洋法系法律學說在司法運用中出現的問題，海洋法系法律學說司法運用積累的經驗與教訓，以及官方及學者對法律學說司法運用的評價及其改革方案，并在此基礎上進一步提出改進意見。

一、海洋法系法律學說司法運用的歷史沿革

在海洋法系發展早期，著名法官的著述被法院承認作為權威性法律淵源，現代以來，法律學說逐漸演變為法院的裁判理由，為海洋法系法官做出的裁判結果背書。龐德認為法律學說可以“運用于司法判決當中或體現于法律規則中”。[4]在海洋法系國家，法律學說在司法裁判中的運用主要體現在司法意見書（Opinion）中。

筆者嘗試從展開自海洋法系成立之初至今天的時間軸，將其拆解為三個時間段：古代、近代和現代，對英美法系主要國家法律學說司法運用展開歷史維度的考察。在時間、空間的二維坐標中，大致描繪出英美法系法律學說司法運用的全貌。

（一）古代法官不重視學者的觀點

英國法的史學家認為法的歷史開始于羅馬統治結束之后的盎格魯—撒克遜法時期。[5]牛津大學羅馬法教授瓦卡留斯的到來導致“學術法律”（learned laws）在英格蘭迅速傳播，盎格魯—諾曼派的教徒在教會法庭和后來的衡平法院里擔任重要職務。海洋法系的學者就普通法的內在邏輯展開探討，發表了最早的兩篇關于普通法的論文。

16世紀之前的英國，法官并不在司法裁判中運用法律學說，這或是由于法律學者們的智識有限，抑或是因為法官并不愿意引用學者的著述。[6]在法官面臨棘手的難題時，也并不向學者求助。在法官看來，“學說即空談的理論”[6]。英國的法律著述中并不會記錄所謂的司法裁判經驗，但著名法官的權威著作被視為是主要的法律淵源，如格蘭維爾、布拉克頓的著作。[7]在布拉克頓的時代，法院需要利用教會法和羅馬法的一般法律理論理解和解釋英國法律。但布拉克頓關于普通法的系統化理論本身尚處于發展過程中，也并未改變英國司法部門的日常工作。“據司法報告顯示，法官最早引用法律著述是在1293年，用了一個事件的定義，1302年又引用了兩次，但這三次沒有提到作者或著述。1493年司法報告中的著述引用給出了作者名字。”[8]這一時期的法官將法律學說運用于司法實踐時，法律學說司法運用的方式從隱名引用發展為顯名引用。

在英國，四大律師公會人才的培養方式更加偏向實踐。“年輕人若是立志從事法律職業，他們不是走大學這條康莊大道，也不是要用心去研讀某本法律圣書，從教授們口中得知什么是法律的確切含義；他們會進入某一律師公會（除非他們選擇在教會執業或者是從事外交工作），潛心聆聽出庭律師和法官們的指教，通過觀察法律在法院中的實際操作來學習法律……學生們智慧源泉的發掘，不是來自與現實生活毫無關聯的羅馬法著作，更不是來自運用羅馬法之秘方對習慣法所做的大量解讀”。[9]

（二）近代司法意見引用法律學說

16世紀上半葉，受文藝復興的影響，英格蘭呈現出比普通法更為國際化的法律體系。在近代英國，法律學說運用于司法裁判并非法官首選。法學家的地位處于法律職業共同體的底端。繼布拉克頓的巨著后，科克在16世紀廣泛適用了布拉克頓的思想，布氏的思想得以復興。直到18世紀，布萊克斯通總結歸納普通法之原則、指明其內在邏輯性，使英國法作為單獨學科走進大學殿堂。也正是在這一時期，英國法官大量引用法律權威著述。

第二次世界大戰之后，英國法學教育情況有所變化。原本承擔法律職業培訓的律師公會逐漸衰落，隨之而來的是法學院的迅猛發展。不過，英格蘭的法學教授，還遠不能與他們在歐洲大陸的同行們在司法實踐領域的地位相比較，他們尚不具有后者的威望和影響力。海洋法系教授的法學著作大多以教科書形式存在，即使是更具理論性與原創性的著作，也不像歐洲大陸的法學著作那樣，受到法官和律師的重視，從而運用至司法實踐；尤其是上議院貴族法官更不會多看這些學術性著作一眼。[9]四五十年后，法官們更加注重專業書籍，甚至愿意走進大學課堂，聆聽學者講座，法學家們也終于在海洋法系司法實踐領域獲得了自己的一席之地。法官們關注法律學說，并將其運用于司法實踐。

美國殖民時期、革命時期以及最初的《聯邦條例》和后來《憲法》的早期，美國法學院并不提供法學本科教育。1793年，威廉瑪麗學院才授予第一個法學學士學位。1817年，哈佛大學設置了系統的法律課程，但法學作為獨立學科的發展緩慢。在美國法的創制過程中，法學家發揮了重要的作用，學者們一面將英國法與美國的具體國情加以對照，一面將經過改造的法理加以發展。[8]這一時期學者的著作具有“準權威性”，從這些著作中，法官找到了對美國法最好的解釋。[10]

1870年，哈佛大學法學院運用“案例教學法”，通過案例向學生傳授法律知識。法學生從大量的先例中總結經驗，并運用先例的經驗處理日后實踐工作中的具體案件。正如霍姆斯所言：“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。[11]但當法官無法在權威機構中尋找答案時，法官應何去何從呢？法官又應該從何處尋找解決現實案件的依據呢？法律現實主義催生了一系列批判研究學派，包括批判法律研究、批判種族理論、批判性別理論等。但美國司法意見中極少提及該學派學說。[12]

美國法學界另一種法律學說也在發展。它的典型代表是成立于1923年的美國法律研究所（ALI），ALI的成員來自法律職業的三個分支：法官、律師和學術界，但其《法律重述》和《法律原則》主要針對法院。現在有相當多的著作在ALI的贊助下出版，不同于通常由法律學者撰寫的文章和書籍，在新的法律問題出現時，美國最高法院的法官、州法院的法官和執業律師都將《重述》作為指導，并且《重述》在司法意見中經常被引用。[12]

（三）現代法律學說司法運用的表面繁榮

20世紀的英國上訴法院普遍也更愿意接受學術意見的影響。大洋彼岸的美國在司法意見書中引用法律學說的數量實際呈現上升趨勢。法律實踐工作者、特別是法官，認為法院對法律學說的絕對適用有所下降。例如愛德華（Edwards）法官認為其在日常工作中，減少了在司法意見書中引用法律學說的頻率。但就對美國聯邦法院法律學說司法運用的實證調查表明，聯邦上訴法院和巡回法庭的法官在判決中引用法律學說的數量和比例顯著增加，總體呈現上升的趨勢。[13]根據Westlaw的數據顯示，以2013-2014年為例，美國第七巡回法院發布的1 123項司法意見中，引用法律學術文獻的案例占比11%。在一些復雜的、前沿的和涉及政治上有分歧的案件中，法律學說的適用更有效，也更普遍。[12]

法律學說是規范性的、形式主義的，并針對法律專業人士。法官必須解決真正的法律糾紛、必須符合法治理想有關的約束，因此法官會求助可以解決實際問題的、具有權威性的法律學說。法官在尋找學說的過程中，首先會考慮學說的權威性，法律學說的權威性與作者、作者所屬機構以及學說載體密切相關。[14]聯邦最高法院的法官依賴最精英學校的出版物，但在司法實踐中法官引用頂級期刊出版物的次數卻有所下降。[15]愛德華（Edwards）法官控訴法律學說司法運用的現狀，現有法律學說側重于理論性，而在處理司法實踐的具體案件時，法官很難找到與法律問題直接相關的期刊文章。[16]

法律學說作為補充性法律淵源，在現代海洋法系國家司法裁判中發揮重要作用。[17]當權威性法律淵源明確時，法律學說雖然也運用于司法實踐，但目的是發揮法律學說補充性法律淵源的作用，使判例更為詳實。例如，美國法院法官對《哈佛法律評論》《耶魯法律雜志》中的法律學說情有獨鐘；加拿大最高法院法官簡明扼要地引用著名憲法學者彼得·霍格的學說表達觀點，在機動車法案中引用現代刑法學家對刑罰制度的五個主要目標。

在復雜棘手的案例面前，法律學說經常被用來緩和法律論據的實質性特征。正如卡多佐說：我們越來越傾向于從法學家而非律師或法官的作品中尋求可以指導判決的靈感。[18]法官傾向于引用已經取得學者們廣泛認可的學說來支持自己的裁決。在英國，法院會賦予某些學說以權威地位，法律習俗會賦予不同法律學說不同的重要性。

總之，現代海洋法系主要國家在司法實踐中引用法律學說總體上而言是較為頻繁的，法律學說在司法裁判過程中也發揮了重要作用；但實踐工作者認為，法官使用法律評論文章，就像醉漢使用燈柱，更多的是為了支持，而不是為了照明。[19]法院在處理違憲案件或者是疑難雜案時，這一現象顯得更為明顯。

二、海洋法系法律學說司法運用的反思

征諸史實，海洋法系法律學說在現代司法實踐領域發揮其獨特的作用。海洋法系早期，法官著作在司法實踐中扮演著權威性法律淵源的作用，法律學說司法運用在司法實踐中并不常見。后以期刊、著作為載體的法律學說在司法實踐中扮演著補充性法律淵源的角色，法官在處理疑難案件時，愿意將目光轉向法律學說，運用其體系化的推理論證結果為裁定結果背書。

在海洋法系，法官選擇具有實踐導向、獲得學界普遍認可并且具有權威性質的法律學說運用于司法實踐。法律學說運用于司法實踐的案例日益增多，實踐工作者在處理復雜案件時如何找到符合案件事實的法律學說，合理高效地處理具體案件；學者們偏向產出“學術性”強的法律學說。法學與法律的疏離使得法律學說運用于司法實踐出現了這樣或那樣的難題，法律學說的司法運用呈現出“分離”的趨勢。

（一）海洋法系法律學說司法運用的特點

法官側重于選擇有實際導向的法律學說。法官必須解決現實存在的糾紛，在處理這些爭議時受制于法治理念的約束。鑒于這一困境，法官在尋求學說幫助時自然而然地應該傾向于面向實際問題的法律學說，并根據法官自身可接受而不會被指控偏離法治的標準來論證實際結論。[17]

法官側重于選擇學界普遍認可的法律學說。法官會選擇學界達成共識的法律學說來支持自己的決定。[17]法律學說是法學領域中學術研究的成果，它是學者們基于對法律條文、案例和制度進行研究后形成的觀點和理論。這些法律學說經過長期的研究和論證，通常代表了專業學者對法律問題的共識和智慧。法官借助這些學說可以更好地預測案件的判決結果、排除主觀因素的干擾，為當事人提供更為穩定和可靠的司法解釋。舉例來說，在合同法領域，契約自由原則是學界廣泛認可的法律學說之一。根據這一原則，當事人在自愿、平等和知情的基礎上可以自由達成協議，并依法得到執行。法官在審理合同糾紛時，依靠這一法律學說解釋和適用相關法律條文，以確保判決符合學術界的共識和社會的公平期望。

法官選擇具有權威性質的法律學說。對于法律學說的權威性來源，學者對其認識有所不同。魯賓（rubin）認為學者與立法者不同，立法者的權威來自于其特有的職權；而法律學說的權威與其質量相關，只有學說足以說服法官時，學說才具有權威性。[3]但紹爾（schauer）認為，法官之所以選擇權威性法律學說是因為法官相信權威是權威，即使法官并不同意權威性法律學說的結論，但法官相信，權威性法律學說的結論比自己所得出的結論更加可靠。例如，司法部門明顯傾向于刊登在著名法律評論上的文章，如《哈佛法律評論》《耶魯法律雜志》等。再舉一個例子，在英國，弗雷德里克·波洛克和阿瑟·古德哈特等作家也受到法官的高度重視。[20]

傳統的法律學說司法運用是一種“對合理論點的合理回應”的傳統司法決策法律模式，在這個過程中人們獲得了法律推理。但是法律現實主義者對此呈否定態度，認為法律學說不能解決司法糾紛，法官在作出裁決的時候是依賴法律而不是個人偏好。現實主義者認為，法律學說司法運用只是為了粉飾法官的預想判決。法官首先確定他們想要的案件解決方案，然后操縱現有的法律材料來支持這一結論。[21]然而，法律程序主義持否定態度。他們認為法律研究變成了對法律程序的研究，通過這種程序，法官并不僅僅以機械的方式應用學說，而是在推理判決的過程中運用學說。在法律程序主義下，如果某個學說要求上級法院尊重下級法院的事實調查結果，那么這種尊重比意識形態更為重要。在這種情況下，上級法院推翻下級法院的裁決的概率與尊重的程度呈正相關。法官在決策過程中應遵循程序和法律的規定，并考慮案件的具體情況和相關法律規定。他們認為法律學說在推理和解釋判決時發揮重要作用，但并不排斥法官的自由裁量權。法律程序主義注重法律程序的公正性和公平性，認為法官應在法律框架內進行決策，并遵循規定的程序。他們強調法律學說的應用必須在法律程序的基礎上進行，并與案件的具體事實和法律條文相結合。

（二）學者對海洋法系法律學說司法運用的評價

科恩（Dan Cohen）認為，學者和法官之間的關系，就像臺上的演員和臺下的觀眾。法律學說是學術性的，法學家在撰寫完成后，需經由其同行評審，獲得認可后的法律學說才可以出版，同法官及其他法律從業者見面。[2]魯賓（Rabin）贊同科恩（Dan Cohen）對學者和法官之間的互動的評價和描述，但他認為棒球比賽相較于戲劇而言，更能形容學者與法官之間的關系。[3]

愛德華（Edwerds）法官認為海洋法系國家的法學教育與法律職業正在向兩個不同的方向發展，這種情況所導致的后果就是法學學者對法律實踐“不屑一顧”，而法官、立法者和律師也覺得學者最新創造的法律學術對解決實踐工作中出現的問題沒有什么用。[22]在學者層面，法學教授發表的論文越來越偏向于“學術性”“實用性”⑤的論文數量越來越少。學者們就愛德華（Edwards）法官所提出的，圍繞法律教育和學說的性質和目的與法律實踐之間展開辯論。較早的，約翰遜（Alex Johnson）也表達出同樣的擔憂，強調法律學術而不是強調法律實踐的法學院教育并不能讓學生為他們作為法律從業者所面臨的困難做好準備。[23]但也有學者認為，在法學專業化進程之下，學者與法律實踐者越來越大的差異可能是一種有益的分工。[24]戈登（Robert W.Gordon）認為，愛德華法官所譴責的不切實際的學術研究實際上做出了重大的理論貢獻。[16]有學者對法律學說的載體展開研究后提出法律學術與法律實踐之間巨大且日益擴大的差距似乎不僅來自于對最負盛名的法律評論的片面關注，而且也來自于有選擇地關注這些期刊上的發現。[25]

在波斯納法官看來，法學與司法是各行其是的。至少在美國，法學與司法的疏離可以歸結為法學教授與法官共同作用。首先，法學學科的快速發展、法學學科外的學者涌入法學領域，創作的“法律+”學說，飽含交叉學科的專業術語，法官看不懂的同時，也堵上了法官了解常規法律學說的渠道。[26]其次，法官不想被法學教授一眼看穿，這就在法律職業的兩個分支之間建立了一道坎，法官也并不想讓法學教授跨過這道坎。[26]“法學教授可能影響法官，甚至影響那些不讀學術著作或論文的法官；因為只要法官的助理和從業律師讀過這些著作或論文，他們總會從中抽出一些洞見和論證并提交給這些法官。但如果法學教授很不理解法官，提交法官的也許就不是法官需要的和想要的，至少不全是。如果這些教授的著作論文針對的都只是教授，律師和法官助理有可能就沒法很好地理解這些著述，因此無法將教授的洞見傳遞給法官。法官可能沒時間來掌握今天法學界文獻啰嗦且深奧的話語。”[26]學者可以自由選擇自己認為可以回答的問題，而法官只能基于現實被迫回答出現的問題，法律職業內部這兩個分支的分歧還在擴大。

三、海洋法系法律學說司法運用的改革

法律學說是影響法官思考方式的因素，也是影響法官做出什么樣的司法裁決的因素，但對于法律學說的發展，法官并沒有投入太多。[12]法律學說對法官沒有什么實際作用似乎達成了一種共識[13]，從經驗性研究路徑出發，法院引用法律學說的頻率正在下降[13]。海洋法系法律學說的司法運用展現出諸多問題，在法學院與不同的思想流派角力時，海洋法系的有識之士已經吹響了改革法律學說的號角。

首先，提高法律學說的“實踐性”。愛德華法官認為，學者的主要業務應該是幫助法官和律師，將現有的法律運用傳統的司法理論話語呈現出來。因此，法律學說應該是具備“實用性”的，其理想形式是針對一些已經或很快將要提交法院的具體棘手的理論問題的文章，或者是對某些法律領域的所有學說進行百科全書式闡述的論文。[22]“認識從實踐始，經過實踐得到了理論的認識，還須再回到實踐中去。”[27]為創造出更偏向于實踐性的法律學說，由海洋法系杰出的法官、律師和學者為主導，應展開對實踐性法律學說的探索。例如，美國法律協會（American Law Institute）支持出版的《法律重述》和《法律原則》。當出現新的法律問題時，法律實踐者都以《法律重述》為指導，尋找可用的系統推理來輔助作出更為合理、可接受的裁判結果。

其次，法律學說的呈現形式可以以更為簡短的形式呈現于讀者眼前。法學學者發表較為簡短的期刊文章來闡述法律學說，作者更為明確的表達出自己的見解，法官可以以比過去更低的成本來閱讀，使得法官可以在忙碌的工作中可以更容易的了解法律學說。

再次，向傳統法律學說回歸。抽象的和理論的法律學法律實踐工作者和學者都批評法律學說對法律實踐的作用很小，法官對這類學術的批評意見接連不斷⑥，抽象的法律學說和“法律+”類型的法律學說引發海洋法系學者和法律實踐工作者的不滿。[28]海洋法系法學院的蓬勃發展，隨之而來的是法學教授的不斷增多，其中不乏擁有多元知識背景的法學教授，這些法學教授從全新的視角探索和理解法律。但伍德（Wood）法官提出，應該鼓勵法學院和法律學者回歸正軌，認識到法律本身是非常值得認真研究的。美國法律協會通過其青年學者獎章發起了一個鼓勵傳統法律研究的項目，鼓勵法律領域的理論和實證研究——這些研究成果將發表在主流法律期刊上，幫助系統中的所有參與者更好地理解書本上的內容，所討論的法律產生了什么后果，以及可以做出哪些改進。[12]

最后，法律實踐者要選擇適宜法律實踐的法律學說。海洋法系法律學說隨著時間的推移展現出更多的連續性，其中也不乏與法律從業者產生共鳴的文章。但法官總是在精英期刊中尋找符合自己需求的學說，以精英期刊為載體存在的法律學說更加符合法學教授對學術的要求，并不能滿足法官對解決實際法律問題的需求，因此建議法官將目光轉向期刊排名前五分之一以外的文章，法官或許可以找到更多值得引用的法律學說。[25]法官在理論性較弱的專業期刊中，可以獲得更多的幫助。[15]

四、對我國法律學說司法運用的啟示

當代世界法律學說運用于司法實踐中也有較大影響力，我國對法律學說的司法運用也并非視而不見。[7]黨的十八屆三中全會和四中全會提出“增強法律文書說理性”“加強法律文書釋法說理”的改革要求，最高人民法院在“四五改革綱要”中對人民法院裁判文書說理作了進一步規劃，最高人民法院制訂發布了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》。[29]最高人民法院頒布的《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》⑦（以下簡稱《意見》）第13條明確規定，“法理及通行學術觀點”可以作為法官裁判依據的論證理由。

從功能主義角度來看，法律學說運用于司法實踐不僅可以幫助法官論證裁判結果，提高司法裁判的公信力和審判效率，還可以深化依法治國實踐。但在司法實踐領域，我國法律學說司法運用仍然存在一些問題，這使得司法裁判結果的不確定性增加。在法律學說運用于司法實踐之初，出現了一些問題，主要集中在以下幾個方面。第一，選擇何種法律學說運用于司法實踐？第二，如何選擇法律學說司法運用的方式？以上出現的諸多問題困擾著我國法律學說司法運用的實踐。

對于第一個問題，金梁楓認為司法實踐應當盡可能地援引“非通行”的法律學說[30]，但王立梅老師認為應盡可能選擇“通行的”的法律學說運用至司法實踐領域[31]。官方對于這一問題，更加趨向于王立梅老師的觀點，認為法律學說司法運用時應選擇學界通行的觀點。[29]對于第二個問題，法律學說司法運用的常見方式在學者總結開來有二，其一是顯名引用，即明確指出法律學說的出處和來源；其二是運用法律學說之人將學說內化為自己的知識，通過較為隱秘的方式運用于裁判文書的說理當中。[7]兩種方式在司法實踐領域皆有所體現，但究竟何種方式更為妥當，官方較為保守地指出應在司法實踐中繼續探索。[29]

進一步加強理論界與實務界的雙向交流。但就我國法律學說司法運用而言，在復雜的司法實踐中出現的諸多問題亟待解決。法律學說司法適用包括三個環節：一是，學說內部生成環節，簡稱“學說內循環”；二是，理論與司法交流環節，此為法律學說與司法審判的交流反饋環節；三是，法律學說的司法適用環節，簡稱“司法內循環”。[32]在法律的內部生成環節，“非通行”的法律學說存在其自身的缺陷，故而應選擇“通行”的學術觀點。在理論與實踐的交流環節，應進一步加強法官與學者的交流。我國目前的法學教育體制已較為完善，大多數法官經國內各高校的法學院培養后走上工作崗位，經過系統的法學理論知識訓練，這為法官與學者之間的交流打下良好基礎。但法官的日常工作繁忙且偏于實踐，學者的法律學說又偏向于理論，因此需要進一步加強學者與法官的雙向交流，使學者的成果更為全面、細致地展現與實踐者面前，法官也可將自己在司法實踐中面臨的難題反饋給學者。通過此種方式，進一步完善法律學說司法運用，提高司法裁判的權威與公信力。

進一步完善法律學說司法運用的制度建設和學理討論。最高人民法院的《人民法院五年改革綱要》《人民法院第三個五年改革綱要》《人民法院第四個五年發展綱要》《最高人民法院關于進一步提高裁判文書質量的通知》《意見》《人民法院第五個五年發展綱要》持續關注裁判文書釋法說理改革，構建裁判文書公開制度，進一步提高司法裁判的合理性與公正性。黨的十八大以來，立足于新時代的發展要求，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》、黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》、黨的十九大報告和黨的二十大報告，從更高層面部署我國裁判文書釋法說理方面的改革。《中華人民共和國法官法》和《中華人民共和國檢察官法》中將法學理論水平列為對法官和檢察官的考核內容。以上構建起我國法律學說司法運用的宏觀制度框架。但就法律學說司法運用的司法實踐來看，仍然有理論討論的空白。學者應結合法律學說司法運用的實踐，就法律學說司法運用的程序和方法進一步展開討論，為法律學說司法運用制度的優化提供智識支持。

結" 語

從某種程度上說，法學研究可以激發一種新的、有影響力的法律思維方式。法律學說對司法實踐是否發揮作用，筆者認為，這個答案是肯定的。當案件重要或者難以決定時，法官會求助于法律學說，借助現有的、學界一致認同的、具有權威性的法律學說來為即將作出的裁決背書。當案件有爭議時，法官也會求助于學者，借助法律學說嚴密的邏輯論證增加裁決的說服力，證明裁決并非法官恣意而為。學者創作的法律學說并非完全針對于法官，這是必然的，因為法官并非其唯一的受眾，也并非是其學說獲得與大眾見面機會的主考官。但因為法律實踐的需要，法官會在需要的時候向法律學說求助，正如伍德（wood）所說，法官是這種基本思維的間接受益者，他們是更注重實體原則或法律程序的法律寫作的直接受益者。[12]

注釋：

①彭中禮將法律學說的這一特性稱之為“時空性”，基于法律學說這一特性，海洋法系法律學說基于其產生的經濟、政治文化背景，定義有其特殊的內涵與外延。參見彭中禮：《論法律學說的司法運用》，中國社會科學，2020年第4期，92頁。

②海洋法系法律學說是法官和法學家闡述的關于法律原則、規則、概念、標準以及案例理性或法律秩序的系統理論。同時，法律學說也允許基于這一系統及其邏輯內涵進行推理。參見薛波：《元照英美法詞典》，北京法律出版社，2003年版，第430頁。

③相較于大陸法系而言，海洋法系法律學說有如下四個特征。第一，律學說是針對法律專業人士的。在海洋法系，除了專門從事法學研究的學者群體外，還包括其他從事法律實踐的工作者，如法官、法律顧問等。第二，海洋法系法律學說的載體形式包括法律著述、法律評論、法律期刊以及具有智識性的法律傳記。第三，法律學說以先例為基礎的權重更大。海洋法系的法律學說通常涉及對具體案件及其事實情況的詳細分析，學者們廣泛分析和解釋判例，批判性地研究法官在過去案件中提出的推理和論點，提取法律原則，使得判例法更為系統性地與時俱進。第四，法律學說注重研究司法意見。通過對司法意見的分析，學者們可以追溯法律學說的變遷和法律原則的適用，同時也可以評估法律推理的合理性和法官在法律解釋和應用中的準確性。

④海洋法系早期，格蘭維爾、布拉克頓、柯克和布萊克斯頓法官的著述被當時的法院視為是對時代法的陳述，被賦予權威性法律淵源的地位。參見彭中禮：《論法律學說的司法運用》，中國社會科學，2020年第4期，92頁。

⑤愛德華（Edwards）法官認為，實用性法律學說具有理論性的同時，側重于分析法律和法律制度，指導法官和其他法律實踐工作者解決法律問題。

⑥愛德華（Edwards）法官認為這種抽象的法律學說對法官沒有什么用，第四巡回法院大法官羅伯茨（Roberts）和第二巡回法院大法官丹尼斯·雅各布斯（Dennis Jacobs）對此類法律學說在司法運用過程中發揮的作用持否定態度。

⑦2018年6月1日印發，6月13日起頒布起實施。參見最高人民法院印發的《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》的通知（法發〔2018〕10號），（2018-06-12）［2023-09-13］https：//www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/101552.html。

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*基金項目：本文系國家社會科學基金青年項目“新疆地區民事司法中運用《民法典》習慣條款的規范與實證研究”（22CFX025）國家社科基金重大項目“民間規范與地方立法研究”（16ZDA069）的階段性研究成果。

收稿日期：2023-08-12

作者簡介：俄爭，新疆大學法學院碩士研究生，研究方向：理論法學；李可，新疆大學法學院教授，研究方向：理論法學。