“權(quán)利束”視角下數(shù)據(jù)資產(chǎn)的刑法保護

摘 要：數(shù)據(jù)的刑法保護不只是指保護個人數(shù)據(jù)、個人信息權(quán)利，還需要保護大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈中處于處理、經(jīng)營狀態(tài)下的數(shù)據(jù)資產(chǎn)利益。在數(shù)據(jù)確權(quán)問題存在巨大爭議的背景下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法法益的確定應(yīng)“擱置確權(quán)爭議”，遵循“權(quán)利束”確權(quán)邏輯及路徑，承認數(shù)據(jù)資產(chǎn)上存在“個人信息利益”“數(shù)據(jù)處理者、經(jīng)營者經(jīng)濟財產(chǎn)利益”“社會公共秩序及國家安全利益”多元法益，這些法益的比例和形態(tài)在數(shù)據(jù)的采集、處理分析及交易交換等不同場景下有著階段性的變化。構(gòu)建數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護規(guī)范體系，應(yīng)順應(yīng)保護數(shù)據(jù)經(jīng)營利用價值的需求，對侵犯公民個人信息罪、非法經(jīng)營罪、財產(chǎn)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪及計算機信息系統(tǒng)犯罪進行解釋性改造，以實現(xiàn)對數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的個人信息利益、正當(dāng)競爭利益、財產(chǎn)性利益、衍生數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)利益及社會公共秩序等復(fù)雜法益的保護。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)資產(chǎn) 權(quán)利束 財產(chǎn)犯罪 衍生數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)安全

一、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的概念及其在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中的體系地位

（一）數(shù)據(jù)資產(chǎn)的概念

我國《數(shù)據(jù)安全法》將數(shù)據(jù)定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。而所謂的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，是指“公司及組織擁有或控制，能給公司及組織帶來未來經(jīng)濟利益的數(shù)據(jù)資源”。那數(shù)據(jù)又何以成為數(shù)據(jù)資產(chǎn)的呢？這其中的過程被稱為“資產(chǎn)化”（Assetization）。所謂資產(chǎn)化，即“將事物轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)這一現(xiàn)象的社會變革特征，它既可以指代這一現(xiàn)象本身，也可以指代其社會后果（即‘資產(chǎn)條件’）”。數(shù)據(jù)成為資產(chǎn)之前，一般被視為資源，也有學(xué)者稱之為“原材料”，所以數(shù)據(jù)成為資產(chǎn)的過程又被數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)界描述為“數(shù)據(jù)資源資產(chǎn)化”。

一般來說，一種資源要成為資產(chǎn)需要具備三個基本條件：所有權(quán)明確、稀缺性和經(jīng)濟效益。而這其中，所有權(quán)是資產(chǎn)化的制度條件，屬于上層建筑的范疇。而稀缺性和經(jīng)濟效益則是資產(chǎn)化的自然及經(jīng)濟社會條件，屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)的范疇。所以，一種資源能否成為資產(chǎn)的最為根本的條件是其是否具有稀缺性和經(jīng)濟效益。在大數(shù)據(jù)時代，隨著大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能等技術(shù)的運用，人類收集、處理和分析數(shù)據(jù)的能力越來越強，數(shù)據(jù)由“小數(shù)據(jù)”變?yōu)椤按髷?shù)據(jù)”，數(shù)據(jù)價值得以釋放和彰顯，數(shù)據(jù)越發(fā)成為推動經(jīng)濟和社會發(fā)展的強大動力。經(jīng)濟價值帶來數(shù)據(jù)需求的增長，而需求增長帶來數(shù)據(jù)的相對稀缺并隨之帶來更大的經(jīng)濟價值。稀缺性和經(jīng)濟效益這兩個數(shù)據(jù)資產(chǎn)化最為重要的條件已經(jīng)具備，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的形成便水到渠成。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)不僅與數(shù)據(jù)不同，與個人數(shù)據(jù)、個人信息從內(nèi)涵到外延也均存在區(qū)別。我國《個人信息保護法》中將“個人信息”界定為“電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”。有學(xué)者將該定義中的可識別性稱為“指向性”，認為“信息與個體直接相聯(lián)系，具有較強的指向性。很多數(shù)據(jù)，可以直接剝離指向性，就不構(gòu)成信息”。由于“個人數(shù)據(jù)”在“數(shù)據(jù)”前加了“個人”進行限定，所以“個人數(shù)據(jù)本身具有一定的標識性”，于是個人數(shù)據(jù)可以大致等同于個人信息。與個人數(shù)據(jù)、個人信息指向個人不同，數(shù)據(jù)資產(chǎn)概念的核心不是指向性和識別性，而是其具有的經(jīng)濟價值性。從這個角度來說，收集后等待挖掘、正在挖掘或已經(jīng)挖掘出經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)都是數(shù)據(jù)資產(chǎn)，這其中既包括具有個人指向性和識別性的個人數(shù)據(jù)、個人信息，也包括非個人數(shù)據(jù)、非個人信息。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中的體系地位

一般認為，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的要素化，要經(jīng)過數(shù)據(jù)資源化、資產(chǎn)化及資本化三個遞進階段。數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)界根據(jù)數(shù)據(jù)行業(yè)對數(shù)據(jù)的開發(fā)利用程度將數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展階段分為數(shù)據(jù)資源—數(shù)據(jù)資產(chǎn)—數(shù)據(jù)流通—數(shù)據(jù)交易四個階段。

從上述數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段示意圖可以看出數(shù)據(jù)資產(chǎn)在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中的體系地位如下：

首先，數(shù)據(jù)資產(chǎn)化處于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵和核心階段。收集匯總數(shù)據(jù)是為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)的資產(chǎn)化，而數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的最終目的是為了對資產(chǎn)化的數(shù)據(jù)進行交易、流通、使用。所以，數(shù)據(jù)資產(chǎn)化是其之前階段數(shù)據(jù)資源化的目的，而其本身又是數(shù)據(jù)交易、流通和使用的前提。沒有數(shù)據(jù)資產(chǎn)化，數(shù)據(jù)資源的價值不能得到充分發(fā)掘，市場化的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)體系無法建立。

其次，數(shù)據(jù)資產(chǎn)概念可以貫穿數(shù)據(jù)加工、處理的全過程，但在不同階段有不同的表現(xiàn)形式。從狹義上來說，只有經(jīng)過資產(chǎn)化后的數(shù)據(jù)才成為數(shù)據(jù)資產(chǎn)。從廣義上來說，數(shù)據(jù)資產(chǎn)在數(shù)據(jù)資源的階段表現(xiàn)為源數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)資產(chǎn)階段表現(xiàn)為經(jīng)加工、處理后的數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)流通和交易階段表現(xiàn)為價值較高的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。從數(shù)據(jù)資產(chǎn)全生命周期的角度出發(fā)，數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護應(yīng)采廣義的數(shù)據(jù)資產(chǎn)概念。

最后，數(shù)據(jù)資產(chǎn)是數(shù)據(jù)處理者、經(jīng)營者的核心資產(chǎn)。正是因為數(shù)據(jù)處理和經(jīng)營活動圍繞著數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行，所以數(shù)據(jù)資產(chǎn)就成為數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者最為重要的資產(chǎn)和最為重要的經(jīng)濟利益來源。保護數(shù)據(jù)經(jīng)營者合法權(quán)益、促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，就必須保護好數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

個人是源數(shù)據(jù)的重要來源主體，所以站在保護個人權(quán)益的角度，我們習(xí)慣于強調(diào)信息和個人數(shù)據(jù)刑法保護的重要性。但個人數(shù)據(jù)、個人信息只是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的起點，對這些數(shù)據(jù)的加工、分析、流通、交易和運用才是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的主要過程。所以探討數(shù)據(jù)的刑法保護，我們除了要討論個人信息、個人數(shù)據(jù)的刑法保護，更要探討數(shù)據(jù)資產(chǎn)的刑法保護，如此方能構(gòu)建數(shù)據(jù)刑法保護的完整體系。

二、數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益及其“權(quán)利束”歸屬模式

當(dāng)前，刑法學(xué)界對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的探討還較少，多從籠統(tǒng)意義上討論數(shù)據(jù)的保護問題。所以，討論數(shù)據(jù)法益的較多，而討論數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的較少。如前文所述，數(shù)據(jù)資產(chǎn)是資產(chǎn)化后的數(shù)據(jù)。這就意味著數(shù)據(jù)的外延廣于數(shù)據(jù)資產(chǎn)，換言之，二者為一般與特殊之關(guān)系。這就決定了人們得出的關(guān)于數(shù)據(jù)法益的一些結(jié)論可以在一定程度上反映數(shù)據(jù)資產(chǎn)中凝結(jié)的利益關(guān)系。但就探討數(shù)據(jù)資產(chǎn)的刑法保護而言，這些結(jié)論仍顯得不夠準確，不能充分體現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的保護需求。因此，有必要以實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的充分保護為目的，在檢討現(xiàn)有數(shù)據(jù)法益觀點的基礎(chǔ)上，進一步探討數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的內(nèi)容。

（一）數(shù)據(jù)法益爭議觀點述評

侵犯數(shù)據(jù)，到底侵犯了什么利益？通常來說，回答這個問題也就是要回答數(shù)據(jù)究竟蘊含著什么利益這個問題。部分刑法學(xué)者從數(shù)據(jù)刑法保護角度探討了數(shù)據(jù)的刑法法益問題，并形成了以下兩種學(xué)說。

1. 數(shù)據(jù)安全說及其問題

有的刑法學(xué)者從實質(zhì)內(nèi)容來界定數(shù)據(jù)安全法益，認為數(shù)據(jù)安全法益一般是指數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性。基于計算機信息系統(tǒng)與數(shù)據(jù)的二分，提出將數(shù)據(jù)安全與計算機信息系統(tǒng)安全分別予以保護，規(guī)定不同的罪名和構(gòu)成要件。有的學(xué)者認為數(shù)據(jù)安全包括個體數(shù)據(jù)安全、公共數(shù)據(jù)安全和國家數(shù)據(jù)安全，基于信息與數(shù)據(jù)的二分，認為“隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，數(shù)據(jù)的獨立價值日益凸顯，特別是我國《數(shù)據(jù)安全法》施行后，數(shù)據(jù)安全將成為法定的獨立法益，現(xiàn)有刑法通過信息對數(shù)據(jù)進行間接保護的方式，將面臨保護嚴重不足的挑戰(zhàn)”。還有學(xué)者認為，刑法保護數(shù)據(jù)主要保護的是數(shù)據(jù)的機密性不受非法侵犯，以及保護數(shù)據(jù)的可用性不受非法侵害。主張該說的學(xué)者，一般都認為隨著數(shù)據(jù)獨立價值的日益顯現(xiàn)，不宜再將其置于計算機信息系統(tǒng)安全或信息安全法益之下進行保護，而應(yīng)該構(gòu)建獨立罪名保護數(shù)據(jù)安全法益。

就數(shù)據(jù)安全說而言，其在揭示數(shù)據(jù)資產(chǎn)蘊含的利益方面存在以下不足：其一，雖然其名義上揭示的是數(shù)據(jù)的法益，但實際上揭示的僅是個人數(shù)據(jù)法益。該說認為數(shù)據(jù)安全法益包括數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性，其中機密性特征主要是個人數(shù)據(jù)或個人信息的保護要點。在數(shù)據(jù)資產(chǎn)中，一方面眾多數(shù)據(jù)本來就是氣象數(shù)據(jù)、人口數(shù)據(jù)、地理信息數(shù)據(jù)等公開的公共數(shù)據(jù)，另一方面如點評網(wǎng)站用戶點評數(shù)據(jù)、購物網(wǎng)站商品數(shù)據(jù)等許多數(shù)據(jù)經(jīng)營者經(jīng)營中的數(shù)據(jù)的存在方式本來就是公開的，對這些數(shù)據(jù)來說并不存在所謂需要保護的機密性。其二，其看似將數(shù)據(jù)利益概括得較為全面，但實際上其關(guān)注的主要是靜態(tài)數(shù)據(jù)的安全，而不是處于交易、流通等利用和經(jīng)營狀態(tài)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)安全。我國有學(xué)者指出，“數(shù)據(jù)控制安全體現(xiàn)的是一種賦權(quán)理念，其側(cè)重于保護數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)的控制力。數(shù)據(jù)利用安全體現(xiàn)的則是自由利用理念，其側(cè)重于保護數(shù)據(jù)在各個處理階段的安全”。數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性明顯都與數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)的控制有關(guān)，保護數(shù)據(jù)的這些屬性也就是要保護數(shù)據(jù)的控制安全。這既與我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在數(shù)據(jù)安全方面由風(fēng)險驅(qū)動轉(zhuǎn)向合規(guī)驅(qū)動和價值驅(qū)動的趨勢不相適應(yīng)，也與在數(shù)據(jù)治理方面由控制模式轉(zhuǎn)向利用模式的趨勢不相適應(yīng)。其三，造成數(shù)據(jù)刑法保護的“因小失大”。如果說數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性是數(shù)據(jù)安全的載體和形式價值，數(shù)據(jù)安全之下蘊含的具體經(jīng)濟、財產(chǎn)等價值是其實質(zhì)內(nèi)容和價值，則將數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性作為刑法保護數(shù)據(jù)的主要內(nèi)容和使命，會造成數(shù)據(jù)之下實質(zhì)利益的復(fù)雜性被忽視、數(shù)據(jù)資產(chǎn)實質(zhì)利益的保護需求在數(shù)據(jù)刑法保護中的重要性降低。這種“重形式保護、輕實質(zhì)保護”的方式無法滿足數(shù)據(jù)資產(chǎn)經(jīng)營、利用價值的現(xiàn)實保護需求。

2. 信息權(quán)利說及其問題

不同的學(xué)者可能會基于不同的視角和理由均主張將數(shù)據(jù)犯罪侵犯的法益認定為信息利益。在第一種論述視角中，有學(xué)者認為當(dāng)前我國刑法立法及司法在實質(zhì)上將信息作為了數(shù)據(jù)犯罪中刑法保護的法益。認為與其說我國刑法中非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪保護的是計算機系統(tǒng)上處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，不如說保護的是數(shù)據(jù)所承載的信息。在第二種論述視角中，有學(xué)者認為由于基于信息中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范模式比基于數(shù)據(jù)中心的模式更適合我國社會價值觀及犯罪追訴模式，因此應(yīng)對我國既有的網(wǎng)絡(luò)犯罪信息中心規(guī)范模式進行完善。顯然，此觀點之所以認為我國應(yīng)將數(shù)據(jù)納入信息中心模式下進行保護，不是因為論者將數(shù)據(jù)與信息兩個概念進行了混淆，而恰恰是其在深入比較了域外數(shù)據(jù)中心與我國信息中心模式的差別后，認為我國“在計算機信息系統(tǒng)和個人信息層面均強調(diào)安全，更注重其實質(zhì)內(nèi)涵，故采用更能體現(xiàn)內(nèi)容屬性的信息概念”。如此，刑法與其保護作為載體的數(shù)據(jù)，不如直接保護數(shù)據(jù)背后的信息。

就信息權(quán)利說而言，對基于第一種視角的闡述，即基于數(shù)據(jù)與信息混同將數(shù)據(jù)法益理解為信息權(quán)利的觀點，由于其對概念認識存在誤區(qū)，沒有看到數(shù)據(jù)與信息在價值層面越來越大的區(qū)別，所以這種認識已與時代脫節(jié)，不合理性較為明顯。對于上述第二種視角的理解，即認為刑法應(yīng)保護作為數(shù)據(jù)實質(zhì)內(nèi)涵的信息利益的見解，則值得認真對待。該觀點論述邏輯并沒有問題，存在的主要問題在于其將數(shù)據(jù)背后的實質(zhì)利益等同于了信息利益。在將數(shù)據(jù)理解為個人數(shù)據(jù)的情形下，由于個人信息與個人數(shù)據(jù)都具備了指向性和可識別性，具有外在和內(nèi)在的一致性，此時將對個人數(shù)據(jù)的保護通過個人信息保護予以實現(xiàn)是可能的。但是，在數(shù)據(jù)資產(chǎn)中個人數(shù)據(jù)只是其組成部分而不是全部。經(jīng)過匿名化處理后的數(shù)據(jù)或經(jīng)分析加工后形成的衍生數(shù)據(jù)，以及數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者掌握的非個人數(shù)據(jù)，這些都不是個人數(shù)據(jù)、個人信息，不全然也不必然是企業(yè)數(shù)據(jù)、企業(yè)信息。數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者在這些數(shù)據(jù)的利用和交易中有著區(qū)別于信息的實質(zhì)利益。對于這些利益，我們難以將其全部歸于信息利益。因此，對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)的刑法保護來說，信息權(quán)利說也不妥當(dāng)。

綜上，當(dāng)前關(guān)于數(shù)據(jù)法益的學(xué)說在揭示數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益內(nèi)涵方面都不夠理想，對數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的探索有必要另辟蹊徑。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的“權(quán)利束”歸屬路徑及其優(yōu)勢

民法學(xué)界關(guān)于數(shù)據(jù)確權(quán)的眾多爭議中，反對對數(shù)據(jù)進行確權(quán)的觀點有相似的顧慮，即數(shù)據(jù)上多元利益關(guān)系的存在使得很難在現(xiàn)有權(quán)利概念之下對數(shù)據(jù)進行確權(quán)。在不對數(shù)據(jù)進行確權(quán)的情況下對數(shù)據(jù)權(quán)益法律保護路徑的諸多探索，都不約而同選擇了構(gòu)建開放性的數(shù)據(jù)權(quán)益保護框架。在這一過程中，有一些學(xué)者將這一數(shù)據(jù)權(quán)益保護視角稱為“權(quán)利束”視角。“權(quán)利束”（bundle of rights）這一概念在西方出現(xiàn)于19 世紀末，興起于20 世紀初集體主義文化興起的浪潮中。傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)概念意味著擁有一件東西，所有權(quán)（ownership）意味著擁有者對該件物品的支配權(quán)。“權(quán)利束”模式突破了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)中的“排他”（exclusion）概念，它傾向于認為財產(chǎn)權(quán)的形成取決于國家對它的創(chuàng)制、定義、識別和驗證。這一概念在英美法系財產(chǎn)權(quán)概念變遷的過程中起著重要的承前啟后的作用。與大陸法系財產(chǎn)權(quán)概念由絕對走向相對的路徑不同，英美法系中的財產(chǎn)權(quán)脫胎于地產(chǎn)權(quán)（認可“一地多權(quán)”），其一開始就具備相對性的屬性。其后隨著學(xué)者將“對人權(quán)”和“對物權(quán)”統(tǒng)一理解為“對人權(quán)”關(guān)系的集束，對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)別不再是“相對權(quán)”和“絕對權(quán)”的區(qū)別，而是權(quán)利集束中對人權(quán)“多”和“寡”的區(qū)別，財產(chǎn)權(quán)由此完成了去“物”化改造，成為一束沒有核心、可隨意抽取的“權(quán)利束”。“權(quán)利束”“內(nèi)涵多元，即在一種資源上主體多元，有個人的、有集體的、有國家的，還有少數(shù)不明確主體的；種類多樣，即財產(chǎn)固有的權(quán)利，包括使用權(quán)、交易權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)、贈與權(quán)與準入權(quán)，以及拒絕使用這些權(quán)利的權(quán)利。”

與我們在傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)框架（大陸法系財產(chǎn)概念框架）下理解的財產(chǎn)權(quán)不同，“權(quán)利束”概念有兩個鮮明的特點：其一，對財產(chǎn)權(quán)的理解實現(xiàn)了去“物”性，由此財產(chǎn)權(quán)并不強調(diào)對物的占有、支配，而是強調(diào)基于“物”對人具有的利益關(guān)系；其二，基于權(quán)利的相對性、共生性，為“一物多權(quán)”“權(quán)利分置”奠定了更為堅實的概念基礎(chǔ)。所以，用此概念來理解數(shù)據(jù)權(quán)利優(yōu)勢明顯。首先，“權(quán)利束”的去“物”性使得人們在討論數(shù)據(jù)權(quán)利時不必過于關(guān)注數(shù)據(jù)、信息等是有形物還是無形物等問題。其次，“權(quán)利束”承認多元利益共生，與數(shù)據(jù)之上同時存在多個利益主體、多種利益關(guān)系的現(xiàn)實較為契合。最后，“權(quán)利束”確定的權(quán)益分配規(guī)則具有靈活性，主張“依托情境思維來綜合考量具體案情下的多項因素”從而實現(xiàn)“賦權(quán)”，為復(fù)雜場景下確定數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬提供了可能。從“權(quán)利束”視角來理解數(shù)據(jù)權(quán)利，有的民法學(xué)者提出數(shù)據(jù)權(quán)利束中主要包含三種權(quán)利，其中國家主權(quán)是位階最高的權(quán)利，其次是數(shù)據(jù)權(quán)利中的人格權(quán)，最后是數(shù)據(jù)業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)。有的學(xué)者認為，數(shù)據(jù)權(quán)益是信息之上產(chǎn)生的多項集合的“權(quán)利束”，無法簡單地將其看作是某一類單一的權(quán)利，保護數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)優(yōu)先保護個人信息權(quán)益，同時也要保障數(shù)據(jù)的有效利用。

“權(quán)利束”這一視角給我們確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的刑法歸屬帶來了極富啟發(fā)意義的思考。首先，我們在確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益時完全可以放棄以“數(shù)據(jù)所有權(quán)”為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法益確認路徑，使刑法保護的數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益由絕對權(quán)益轉(zhuǎn)向相對權(quán)益。有學(xué)者將此表述為我國刑法在保護個人數(shù)據(jù)時應(yīng)擺脫“古典時代占有主義觀念”。其次，在數(shù)據(jù)之上可以同時存在多元法益主體、多類法益類型，這就意味著我們確定的法益歸屬體系不應(yīng)是簡單的、單層次的、平面的、封閉的結(jié)構(gòu)，而應(yīng)是復(fù)雜的、多層次的、立體的、開放的結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益并不單單指數(shù)據(jù)安全抑或信息權(quán)利。最后，數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的確定應(yīng)該在場景化的環(huán)境下通過妥善解決“權(quán)利沖突”（conflict og rights）進行，試圖脫離具體的場景構(gòu)建一套普遍適用的數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益體系可能是不切實際的。

事實上，數(shù)據(jù)的“權(quán)利束”權(quán)益確認思路當(dāng)前已經(jīng)得到了國家政策層面的認可。2022 年6 月22 日中央全面深化改革委員會第二十六次會議提出：“要建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推進公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類分級確權(quán)授權(quán)使用，建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的產(chǎn)權(quán)運行機制，健全數(shù)據(jù)要素權(quán)益保護制度。”在這一表述中，未強調(diào)數(shù)據(jù)權(quán)益的排他性安排，相反強調(diào)了權(quán)益的相對性及持有權(quán)、加工使用權(quán)還有經(jīng)營權(quán)等多元權(quán)益的共生，這體現(xiàn)了“權(quán)利束”的權(quán)益確認邏輯。

三、“權(quán)利束”模式下數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的具體歸屬

以“權(quán)利束”為視角來確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的歸屬問題，則數(shù)據(jù)的所有權(quán)、占有權(quán)等排他性的權(quán)益安排就不需要再被過多討論。我們只需要將數(shù)據(jù)資產(chǎn)視為權(quán)益載體，直接分析在這一載體之上存在哪些利益關(guān)系，并在具體場景中把握這些利益關(guān)系的變化，即可將數(shù)據(jù)資產(chǎn)中需要刑法予以關(guān)注和保護的法益給呈現(xiàn)出來。

（一）數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的多元歸屬

數(shù)據(jù)上的多元法益已經(jīng)被一些學(xué)者注意到，但對于多元法益的具體內(nèi)容卻存在不同的認識。有的認為，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)復(fù)合法益包括數(shù)據(jù)安全法益和無形財產(chǎn)法益。有觀點認為，數(shù)據(jù)法益的多樣性內(nèi)涵，一方面表現(xiàn)為數(shù)據(jù)上所表征的傳統(tǒng)法益，如能識別個人身份的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了個人信息權(quán)、承載了經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)、記載了創(chuàng)造性智力成果的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)等。另一方面表現(xiàn)為包含數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性的數(shù)據(jù)安全法益。有觀點從數(shù)據(jù)權(quán)利的混合屬性出發(fā)，指出“在數(shù)據(jù)權(quán)利糾紛中人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益交織混雜的復(fù)雜形態(tài)”“在關(guān)注數(shù)據(jù)權(quán)利個體屬性的同時， 也基于數(shù)據(jù)本身在大數(shù)據(jù)時代的特殊作用而對其公共屬性予以特別關(guān)注”。有觀點直接指出，“任何數(shù)據(jù)都可能同時關(guān)系到個體利益、公共利益和國家利益”。還有觀點從網(wǎng)絡(luò)安全分級分類規(guī)范出發(fā)，將數(shù)據(jù)安全法益分為公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，社會秩序，公共利益和國家安全。

數(shù)據(jù)包括個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)，上文認為數(shù)據(jù)中包含人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的觀點論述的僅僅是個人數(shù)據(jù)的法益內(nèi)容，因此難以擴展至包括非個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益。而認為數(shù)據(jù)法益包括純粹的數(shù)據(jù)安全法益和數(shù)據(jù)所表征的傳統(tǒng)法益的觀點，實際上是根據(jù)數(shù)據(jù)的形式價值與內(nèi)容價值對數(shù)據(jù)法益進行分類。這種分類看似合理，但并不符合數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益實際，因為即使是純粹的數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)的形式層面），除卻數(shù)據(jù)安全價值，因為其具有交換價值，所以它也具備傳統(tǒng)的財產(chǎn)性法益內(nèi)涵。筆者認為，利益關(guān)系歸根到底是利益主體之間的關(guān)系，從利益主體出發(fā)識別數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的各類法益內(nèi)容是法益分析的重要方法之一。由于數(shù)據(jù)資產(chǎn)主要涉及個人數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者、社會及國家，所以數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益可以對應(yīng)分為以下三類：

第一，個人信息權(quán)利。在數(shù)據(jù)資產(chǎn)來源于個人數(shù)據(jù)、個人信息的情況下，個人信息權(quán)利將貫穿數(shù)據(jù)處理和經(jīng)營的全過程。我國《個人信息保護法》構(gòu)建的公民個人信息權(quán)利框架，包括了信息處理同意權(quán)、敏感個人信息處理同意權(quán)、個人信息處理知情權(quán)、決定權(quán)、查詢權(quán)、復(fù)制權(quán)、請求更正、補充權(quán)、請求刪除權(quán)等。有學(xué)者指出，個人信息權(quán)以知情同意權(quán)為基礎(chǔ)，還可衍生出訪問權(quán)、可攜帶權(quán)和收益權(quán)等積極權(quán)能，同時具有更正權(quán)、限制或反對處理權(quán)以及刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）等消極權(quán)能。需要指出的是，由于我國刑法對個人信息的保護罪名——侵犯公民個人信息罪的制定早于《個人信息保護法》，所以《刑法》與《個人信息保護法》銜接并不順暢。侵犯公民個人信息罪中關(guān)于個人信息的內(nèi)涵、個人信息類型、規(guī)制行為類型、“情節(jié)嚴重”標準等都需要結(jié)合《個人信息保護法》有關(guān)個人信息權(quán)利的規(guī)定進行調(diào)整。

第二，數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者的經(jīng)濟財產(chǎn)利益。“數(shù)據(jù)規(guī)模越大，處理的難度也越大，但對其進行挖掘可能得到的價值更大”。在企業(yè)生產(chǎn)活動的每一個環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)都有可能與其他生產(chǎn)要素發(fā)生作用，創(chuàng)造出新的經(jīng)濟價值。在企業(yè)研發(fā)環(huán)節(jié)，企業(yè)可以通過大數(shù)據(jù)提高研發(fā)效率、降低研發(fā)成本，提高研發(fā)針對性、降低研發(fā)風(fēng)險；在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，大數(shù)據(jù)可以提高生產(chǎn)線局部的效率和通過算法驅(qū)動智能制造的提升；在營銷環(huán)節(jié)，企業(yè)可以通過對這些大數(shù)據(jù)的分析，更精確地對用戶進行多維度畫像，實現(xiàn)精準營銷；在服務(wù)環(huán)節(jié)，企業(yè)通過大數(shù)據(jù)可以實現(xiàn)對客戶的個性化服務(wù)、做到對客戶需求的實時響應(yīng)。使用價值是交換價值的前提。正是因為數(shù)據(jù)對經(jīng)濟社會具有巨大的使用價值，所以才得以具備相應(yīng)的經(jīng)濟價值，才能為數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者帶來經(jīng)濟財產(chǎn)利益，才需要對這些經(jīng)濟財產(chǎn)價值進行法律保護。

第三，社會公共秩序及國家安全。在數(shù)字化時代，每一個被數(shù)字化波及的主體都生活在數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)中，數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)成為社會在虛擬空間的存在方式。但對運營這些數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)的主體而言，這些數(shù)據(jù)是其寶貴的數(shù)據(jù)資產(chǎn)。從這個角度上講，如果對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的侵犯影響了其所在數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)正常功能的發(fā)揮，以至于影響運用這些數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的眾多主體的正常網(wǎng)絡(luò)活動，則行為就構(gòu)成對社會公共秩序的破壞。早期有學(xué)者在論述大數(shù)據(jù)引發(fā)的國家安全問題時認為，“大數(shù)據(jù)意味著海量的數(shù)據(jù)，也意味著更復(fù)雜、更敏感的數(shù)據(jù)，特別是關(guān)系國家安全和利益的數(shù)據(jù)，如國防建設(shè)數(shù)據(jù)、軍事數(shù)據(jù)、外交數(shù)據(jù)等，極易成為網(wǎng)絡(luò)攻擊的目標。”對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)來說，由于其處于數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者等企業(yè)的控制和占有之下，一般體現(xiàn)為與企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營有關(guān)的數(shù)據(jù)，不屬于國防建設(shè)數(shù)據(jù)、軍事數(shù)據(jù)、外交數(shù)據(jù)等內(nèi)容，所以貌似不牽涉國家安全問題。但這種對國家安全含義的理解是偏窄的，根據(jù)黨的二十大報告對“推進國家安全體系和能力現(xiàn)代化，堅決維護國家安全和社會穩(wěn)定”的論述，當(dāng)前我們理解的國家安全不再局限于傳統(tǒng)狹義的范圍，而是包括人民安全、經(jīng)濟安全、科技文化安全和國土安全等內(nèi)容。大數(shù)據(jù)的運用，可以將看似普通的商業(yè)數(shù)據(jù)、經(jīng)營數(shù)據(jù)與其他有關(guān)數(shù)據(jù)進行融合分析，從而探知關(guān)系人民安全、經(jīng)濟安全、科技文化安全、國土安全的敏感信息。因此，即使是商業(yè)數(shù)據(jù)等信息，其中也可能蘊含著國家安全利益。

需要指出的是，在數(shù)據(jù)資產(chǎn)上所體現(xiàn)的上述三種法益是同時存在的，即不管在數(shù)據(jù)收集階段，還是處理、分析、存儲、交易、流通、銷毀等階段，數(shù)據(jù)資產(chǎn)在任何時候都既牽涉?zhèn)€人信息權(quán)利法益，也包含經(jīng)濟財產(chǎn)法益和社會公共秩序及國家安全法益。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益的場景化歸屬

如上文所述，在“權(quán)利束”概念下，確定權(quán)利歸屬需要在具體場景中進行。雖然數(shù)據(jù)資產(chǎn)上同時包含個人信息權(quán)利法益、經(jīng)濟財產(chǎn)法益和社會公共秩序及國家安全法益，但這些法益的大小不是一成不變的，而是隨著數(shù)據(jù)資產(chǎn)全生命周期的演進發(fā)生相應(yīng)的變化。進一步確定這些法益的具體表現(xiàn)形式，需要我們根據(jù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)在不同生命周期所牽涉的利益關(guān)系進行。一般將數(shù)據(jù)資產(chǎn)生命周期劃分為采集、傳輸、存儲、處理、交換、銷毀等階段，從數(shù)據(jù)資產(chǎn)安全的角度可以將這些階段概括為數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)處理分析和數(shù)據(jù)交易、交換、流通幾個階段，確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)的場景化歸屬，也就是確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)在這幾個階段的具體法益歸屬。

1. 數(shù)據(jù)采集場景數(shù)據(jù)資產(chǎn)的法益歸屬

在數(shù)據(jù)采集場景中，如果采集的數(shù)據(jù)為個人數(shù)據(jù)，由于采集到的源數(shù)據(jù)尚未完成去識別化或匿名化，因此在采集階段這些數(shù)據(jù)資產(chǎn)上的法益主要表現(xiàn)為個人信息權(quán)利。同時，不管數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者在這一階段收集了個人數(shù)據(jù)還是非個人數(shù)據(jù)，其都付出了勞動，根據(jù)勞動創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)典理論，他們應(yīng)該對自己收集而來的數(shù)據(jù)享有經(jīng)濟或財產(chǎn)權(quán)利。但在收集階段，數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者付出的勞動有限（尤其考慮到數(shù)據(jù)采集過程多為自動化的），所以，該階段的數(shù)據(jù)中包含的數(shù)據(jù)處理者和經(jīng)營者的經(jīng)濟財產(chǎn)利益相較于其他場景來說尚不突出。

2. 數(shù)據(jù)處理分析場景數(shù)據(jù)資產(chǎn)的法益歸屬

在數(shù)據(jù)處理分析場景中，非個人數(shù)據(jù)本就不涉及個人信息權(quán)利的問題。即使是個人數(shù)據(jù)，在經(jīng)過匿名化、去識別化處理后，也不再屬于個人信息或個人數(shù)據(jù)。因此這一階段的數(shù)據(jù)上體現(xiàn)的個人信息權(quán)利是有限的、間接的。但這一階段的數(shù)據(jù)經(jīng)過了數(shù)據(jù)處理者的處理，已經(jīng)具備了進一步分析應(yīng)用的基礎(chǔ)，因此經(jīng)濟財產(chǎn)價值得以凸顯，主要包括經(jīng)過處理的數(shù)據(jù)未經(jīng)授權(quán)不被查閱、復(fù)制、破壞的權(quán)利。當(dāng)然，如果他人未經(jīng)許可獲取該類數(shù)據(jù)從事與數(shù)據(jù)經(jīng)營者同類的經(jīng)營活動，則可能侵害數(shù)據(jù)經(jīng)營者的正當(dāng)競爭利益。“數(shù)據(jù)分析是整個大數(shù)據(jù)處理流程里最核心的部分，因為在數(shù)據(jù)分析的過程中，會發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值所在。”經(jīng)過數(shù)據(jù)分析形成的分析結(jié)果就體現(xiàn)為“衍生數(shù)據(jù)”，“衍生數(shù)據(jù)”中包含兩種利益：一是“衍生數(shù)據(jù)”是數(shù)據(jù)處理者通過“分析”而形成的具有一定創(chuàng)造性的勞動成果，因此其包含財產(chǎn)利益；二是“衍生數(shù)據(jù)”“揭示未曾被發(fā)現(xiàn)的事物之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系以及相關(guān)性，用于預(yù)測和指導(dǎo)決策”，因此其具有經(jīng)濟價值。

3. 數(shù)據(jù)交易、交換場景數(shù)據(jù)資產(chǎn)的法益歸屬

在數(shù)據(jù)交易、交換場景，數(shù)據(jù)處理者、經(jīng)營者處理分析數(shù)據(jù)在滿足自己的生產(chǎn)經(jīng)營需求外，也越來越多地將數(shù)據(jù)交易和服務(wù)作為數(shù)據(jù)處理和經(jīng)營的目的。在數(shù)據(jù)交易中，數(shù)據(jù)成為交易的產(chǎn)品，數(shù)據(jù)經(jīng)營者在數(shù)據(jù)交易過程中的核心利益訴求是交易的安全性、合法性。交易過程的實質(zhì)體現(xiàn)為合同的簽訂和履行過程，所以處于交易過程中的數(shù)據(jù)資產(chǎn)上的經(jīng)濟利益體現(xiàn)為交易合同簽訂及履行的安全。

由于不管是收集來的源數(shù)據(jù)，還是經(jīng)過處理分析的數(shù)據(jù)及處于交易、交換過程中的數(shù)據(jù)，都可能包含直接或間接涉及社會公共秩序及國家安全的內(nèi)容，所以，與數(shù)據(jù)資產(chǎn)中個人信息利益及經(jīng)濟財產(chǎn)利益在不同場景發(fā)生相應(yīng)變化不同，在數(shù)據(jù)采集、處理分析及交易流通各個階段，數(shù)據(jù)資產(chǎn)中都可能包含較多的社會公共秩序和國家安全利益。

四、數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護規(guī)范體系的解釋性構(gòu)造

在目前立法尚未修正之際，面對數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護的時代命題，可以嘗試在現(xiàn)有刑法規(guī)范之下通過對有關(guān)條文的系統(tǒng)性解釋構(gòu)建數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護的規(guī)范體系。具體需要通過運用解釋方法解決好以下問題。

（一）解釋性改造侵犯公民個人信息罪以保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的信息利益

第一，將公民的個人信息權(quán)益作為侵犯公民個人信息罪保護的核心法益。在《個人信息保護法》出臺前，關(guān)于侵犯公民個人信息罪保護的法益，學(xué)界存在“社會信息管理秩序說”“個人信息安全說”“公民個人信息的保有說”以及“綜合權(quán)利說”等不同觀點。這些觀點的共同不足是對信息利益的描述不夠具體、缺乏體系性。《個人信息保護法》的出臺，使得個人信息的權(quán)利地位得到了實質(zhì)上的確認，并構(gòu)建起體系完備、內(nèi)容豐富的個人信息權(quán)利體系。從法秩序統(tǒng)一性理念出發(fā)，當(dāng)前侵犯公民個人信息罪保護的法益應(yīng)為個人信息權(quán)益體系，具體內(nèi)容為《個人信息保護法》確定的信息處理同意權(quán)、敏感個人信息處理同意權(quán)、個人信息處理知情權(quán)、決定權(quán)、查詢權(quán)、復(fù)制權(quán)、請求更正、補充權(quán)、請求刪除權(quán)等個人信息權(quán)益。當(dāng)然，目前的侵犯公民個人信息罪對個人信息權(quán)益的保護重點是作為個人信息權(quán)益基礎(chǔ)的個人信息的同意權(quán)、知情權(quán)。

第二，擴大對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解釋。《刑法修正案（九）》將侵犯公民個人信息罪原有的表述“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”后，擴大了該罪的規(guī)范范圍。但這一修改與《個人信息保護法》出臺后個人信息的收集、利用方式不相符合。《個人信息保護法》確立個人信息權(quán)益時以個人信息處理的同意權(quán)、知情權(quán)為基礎(chǔ)，在數(shù)據(jù)交易、流通等環(huán)節(jié)，交易主體間對交易、流通涉及的個人信息保護事項主要是通過合同來約定的。可見，當(dāng)前信息處理規(guī)則有越來越多的意思自治成分。所以，個人信息侵權(quán)行為就不只表現(xiàn)為違反國家有關(guān)規(guī)定，也表現(xiàn)為違反當(dāng)事人之間的約定。對《刑法》第253 條之一中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解，應(yīng)擴大至違反國家有關(guān)規(guī)定及違反當(dāng)事人根據(jù)國家規(guī)定關(guān)于個人信息收集、處理、流通等事項的約定，以此將數(shù)據(jù)資產(chǎn)化過程中違反當(dāng)事人合意侵犯個人信息處理同意權(quán)、知情權(quán)實質(zhì)價值的行為納入刑法規(guī)制范圍。

第三，完善侵犯公民個人信息罪的入罪標準。從《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條、第6 條和《檢察機關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》關(guān)于侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的解釋來看，當(dāng)前我國刑事司法關(guān)注的侵犯公民個人信息罪的危害后果主要為個人信息被用于犯罪活動的情況，影響人身、財產(chǎn)安全的個人信息的提供或獲取數(shù)量及侵權(quán)行為造成的后續(xù)影響（被害人死亡、重傷等，重大經(jīng)濟損失或惡劣社會影響等）。這些認定侵犯公民個人信息罪嚴重程度的標準關(guān)注的是個人信息被侵犯后的后續(xù)結(jié)果，并不能反映個人信息同意權(quán)、知情權(quán)被侵犯的程度。將公民個人信息權(quán)益作為該罪的保護法益，就要求刑事司法應(yīng)將個人信息同意權(quán)、知情權(quán)被侵犯程度作為構(gòu)建追訴標準的主要考量。將行為嚴重程度與被侵犯信息是否屬于個人敏感信息、侵權(quán)行為次數(shù)、侵權(quán)行為方式（騙取、竊取、強迫還是利用職務(wù)便利）等聯(lián)系起來，如此方能實現(xiàn)侵犯公民個人信息罪與《個人信息保護法》的有效銜接，從而實現(xiàn)對收集階段數(shù)據(jù)資產(chǎn)中信息權(quán)益的直接保護。

（二）解釋性改造非法經(jīng)營罪以保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的正當(dāng)競爭利益

對數(shù)據(jù)處理者或經(jīng)營者來說，經(jīng)收集、處理后的數(shù)據(jù)資產(chǎn)面臨的一個保護需求是如何確保這些數(shù)據(jù)的分析、利用價值為自己所獨享或處于自己意志的支配和控制之下。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了多起數(shù)據(jù)資產(chǎn)蘊含的經(jīng)濟利益被他人攫取引發(fā)糾紛的案例。這些糾紛多因數(shù)據(jù)爬取行為而起，有學(xué)者認為，“網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取開放數(shù)據(jù)無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，抓取限制重新使用的數(shù)據(jù)面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任和不正當(dāng)競爭法責(zé)任，抓取限制訪問、獲取的數(shù)據(jù)則面臨刑事責(zé)任”。但問題的關(guān)鍵是如何在當(dāng)前刑法體系中找到規(guī)制侵犯數(shù)據(jù)資產(chǎn)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范資源。我們認為，實現(xiàn)這一目的的關(guān)鍵是對非法經(jīng)營罪的保護范圍作出新的理解。

關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)范目的，一般認為是保護國家的經(jīng)營許可制度。“非法經(jīng)營罪中的違反國家規(guī)定，主要是指違反行政許可。因此，非法經(jīng)營行為的性質(zhì)是未經(jīng)許可從事某種經(jīng)營活動。”以保護經(jīng)營許可制度為規(guī)范目的，理論和實務(wù)界一般運用同質(zhì)解釋的方法，將《刑法》第225 條非法經(jīng)營罪第4 項兜底條款規(guī)制的行為也解釋為違反國家經(jīng)營許可制度嚴重擾亂市場秩序的行為。但近來關(guān)于非法經(jīng)營罪保護法益的理解正在發(fā)生轉(zhuǎn)變。比如，2020 年2 月6 日最高法、最高檢、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中，將防疫期間不具有侵害經(jīng)營許可制度的囤積居奇、哄抬物價行為也納入非法經(jīng)營罪兜底條款規(guī)制范圍。有學(xué)者稱，隨著國家對市場經(jīng)營治理方式的轉(zhuǎn)型和市場經(jīng)營主體的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，非法經(jīng)營罪以維護經(jīng)營許可制度為初衷的立法邏輯的根基業(yè)已動搖。這一觀察非常敏銳，當(dāng)前經(jīng)營許可制度在維系市場秩序中的作用范圍明顯收窄，而市場自治和監(jiān)管部門的事中及事后監(jiān)管在維護市場秩序中的作用范圍大為擴張。這就意味著，當(dāng)前維護市場秩序僅僅靠保障經(jīng)營許可制度的實施已經(jīng)遠遠不夠，還必須擴大至保障市場自治及國家對市場的事中及事后監(jiān)管制度的有效實施。與此相對應(yīng)，如果希望繼續(xù)通過運用非法經(jīng)營罪來保護市場秩序，則必須將非法經(jīng)營罪保護的范圍由經(jīng)營許可制度擴大至市場自治和國家對市場的事中及事后監(jiān)管秩序。

在將非法經(jīng)營罪的保護范圍擴展至市場自治和國家對市場的事中及事后監(jiān)管秩序的情況下，現(xiàn)有的非法經(jīng)營罪的兜底條款就可以實現(xiàn)對正當(dāng)競爭秩序的規(guī)范保護，從而實現(xiàn)對數(shù)據(jù)資產(chǎn)經(jīng)營過程中正當(dāng)競爭秩序的保護。這并未違背罪刑法定原則，原因在于：其一，《刑法》第225 條將認定非法經(jīng)營行為的關(guān)鍵點錨定在“違反國家規(guī)定”及“擾亂市場秩序”上，不正當(dāng)競爭行為屬于違反國家規(guī)定（《反不正當(dāng)競爭法》）、擾亂市場秩序的行為。所以，只要擾亂市場秩序的程度嚴重，其當(dāng)然可以被認定為非法經(jīng)營罪規(guī)制的非法經(jīng)營行為。其二，《刑法》第225 條第4 項的兜底條款為將不正當(dāng)競爭行為納入該罪規(guī)制范圍提供了規(guī)范空間。一些學(xué)者主張該項中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)像該條前三項一樣必須是違反經(jīng)營許可制度的行為。但有學(xué)者指出“前三項行為并不具有同類性，難以根據(jù)前三項行為進行同類解釋”。且司法機關(guān)將防疫期間不具有侵害經(jīng)營許可制度的囤積居奇、哄抬物價的行為納入該罪規(guī)制范圍的做法也表明，該兜底條款中的非法經(jīng)營行為不一定是破壞經(jīng)營許可制度的行為。所以，將不正當(dāng)競爭行為納入該條第4 項兜底條款不違背罪刑法定原則。

因此，對于在未經(jīng)同意的情況下將他人收集、處理的數(shù)據(jù)非法獲取用于開展同類經(jīng)營的行為，可以運用非法經(jīng)營罪來規(guī)制。當(dāng)然，該類行為入罪的標準需要達到嚴重擾亂市場秩序的程度。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2 條第2 款對不正當(dāng)競爭行為的定義，數(shù)據(jù)資產(chǎn)經(jīng)營中不正當(dāng)競爭行為嚴重程度的判斷標準主要有“擾亂市場競爭秩序”嚴重程度和“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”嚴重程度兩個維度。

（三）解釋性改造財產(chǎn)犯罪以保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的財產(chǎn)性利益

經(jīng)過處理的數(shù)據(jù)資產(chǎn)蘊含的財產(chǎn)性利益在兩個層面上得到體現(xiàn)：其一，這些數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)經(jīng)營者付出相應(yīng)資源和勞動后形成的具有使用價值和交換價值的勞動成果，所以刪除、修改、增加等破壞這些數(shù)據(jù)的行為不能被容許。其二，數(shù)據(jù)經(jīng)營者利用這些數(shù)據(jù)的方式是通過處理、分析獲取具有經(jīng)濟價值的情報，而這以數(shù)據(jù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的管控為基礎(chǔ)，所以非法查詢、復(fù)制、分析等利用數(shù)據(jù)的行為不能被容許。對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)中第一種財產(chǎn)性利益的刑法保護，理論及司法實踐一般運用的是破壞計算機信息系統(tǒng)罪。其實，考慮到這些數(shù)據(jù)具備的財產(chǎn)及生產(chǎn)資料價值，刪除、修改、增加等破壞這些數(shù)據(jù)的行為亦可能構(gòu)成故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等。對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)中第二種財產(chǎn)性利益也就是數(shù)據(jù)處理者、經(jīng)營者對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的利用利益進行刑法保護，則需要從以下幾個方面對財產(chǎn)犯罪有關(guān)內(nèi)容進行解釋性改造。

第一，將數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的財產(chǎn)性利益納入財產(chǎn)類罪名所保護的法益范圍之內(nèi)。學(xué)者們對“財產(chǎn)性利益”的界定標準存在不同的認識，張明楷教授認為“財產(chǎn)性利益”需要具備管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性，鄧毅丞老師認為刑法對財產(chǎn)性利益的保護應(yīng)以財產(chǎn)價值性和轉(zhuǎn)移可能性為限。以此為判斷標準，數(shù)據(jù)資產(chǎn)中蘊含的經(jīng)營、利用利益可以被理解為財產(chǎn)類罪名所保護的財產(chǎn)性利益。首先，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用蘊含著巨大的經(jīng)濟價值已經(jīng)成為現(xiàn)實和共識。其次，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用利益具有轉(zhuǎn)移可能性。數(shù)據(jù)資產(chǎn)以數(shù)據(jù)的形式存在，而數(shù)據(jù)幾乎具有無限的可復(fù)制性，并且數(shù)據(jù)的復(fù)制件與原件往往具備同樣的經(jīng)濟、財產(chǎn)價值，所以隨著數(shù)據(jù)資產(chǎn)以查詢、復(fù)制等方式許可他人使用，凝聚在數(shù)據(jù)資產(chǎn)上的經(jīng)營、利用利益也就可以隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移。最后，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用利益“為法秩序所承認”。經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為“有經(jīng)濟價值的物或者利益都是財產(chǎn)”，法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說在此基礎(chǔ)上進一步強調(diào)“相應(yīng)的物或利益必須為法秩序所承認”。雖然目前民法學(xué)界就數(shù)據(jù)確權(quán)存在爭議，但數(shù)據(jù)經(jīng)營者、處理者在數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)性利益需要包括民法在內(nèi)的法律的保護卻是沒有爭議的，即其“為法秩序所承認”已成共識。綜上，數(shù)據(jù)經(jīng)營者、處理者對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用利益屬于財產(chǎn)犯罪保護的財產(chǎn)性利益。

第二，將對數(shù)據(jù)資產(chǎn)經(jīng)營、利用利益的享有解釋為財產(chǎn)犯罪中的“占有”。“占有”是取得型財產(chǎn)犯罪認定中的一個非常重要的概念。如果數(shù)據(jù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用利益不能夠被“占有”和“轉(zhuǎn)移占有”，則它無法契合目前我國刑法中財產(chǎn)類犯罪“以非法占有為目的+ 轉(zhuǎn)移占有”的構(gòu)成要素，它也就無法被納入盜竊罪、侵占罪等財產(chǎn)類犯罪罪名的保護范圍。

有學(xué)者從規(guī)范化的占有概念（即將刑法中的占有概念與民法上的占有概念看齊）出發(fā)，認為“占有是一個只有在犯罪對象為物的場合才具有專門意義的概念，只有那些在外部物質(zhì)形態(tài)上可以被人所控制和支配的物，才可能被人‘占有’。而在以利益為犯罪對象的場合，并不適合與占有概念組合，占有并不適用于那些看不見也摸不著的利益”。以此理解，對數(shù)據(jù)資產(chǎn)中財產(chǎn)性利益的享有就無法被視為財產(chǎn)犯罪中的“占有”，也就無所謂對此類利益的“占有轉(zhuǎn)移”。但刑法中的占有一開始就與民法中的占有不同，它不是一個規(guī)范性的法律概念，而是刑法立法將一個描述事實狀態(tài)的生活概念運用到了刑法條文中。如果我們堅持刑法在一開始對“占有”的使用方式，即不考慮民法上占有概念的特征與內(nèi)涵，僅僅只是借用生活意義上的“占有”概念，則我們可以將這種“占有”理解為“獲取”，并可以進一步將“非法占有”理解為“攫取”。如此一來，刑法中的占有將更為充分凸顯事實性而非規(guī)范性特征，不管是財產(chǎn)還是財產(chǎn)性利益，對這種利益的非法獲取，都應(yīng)納入財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制。對侵犯數(shù)據(jù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營、利用利益的行為來說，行為人的犯罪目的是沒有正當(dāng)根據(jù)地獲取（攫取）他人管控下的數(shù)據(jù)經(jīng)營、利用利益，其獲取該種利益的方式不是將該種利益轉(zhuǎn)移至己處，而是未經(jīng)許可經(jīng)營、利用他人管控下的數(shù)據(jù)。被害人利益受損不表現(xiàn)為原本自己享有的利益被轉(zhuǎn)移后自己不能享有該利益，而是他人不正當(dāng)?shù)貜淖约禾帿@利而自己未能得到相應(yīng)的報酬或?qū)r。

經(jīng)過對財產(chǎn)犯罪作如上解釋，則未經(jīng)許可對他人管控下處于非公開狀態(tài)的數(shù)據(jù)進行查詢、復(fù)制及進行處理、分析或交易的行為，在造成了一定危害的情況下，如果行為具有平和性則可以以盜竊罪追究刑事責(zé)任，如果行為具有欺騙性則可以以詐騙類罪名追究刑事責(zé)任，如果行為具有敲詐勒索性則以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任，如果在簽訂、履行數(shù)據(jù)交易合同的過程中實施欺騙行為則以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。

（四）解釋性改造知識產(chǎn)權(quán)犯罪以保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的衍生數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)利益

對于衍生數(shù)據(jù)，多數(shù)學(xué)者都主張將衍生數(shù)據(jù)視作（新型）知識產(chǎn)權(quán)客體，通過保護知識產(chǎn)權(quán)的方式對其進行保護。49但現(xiàn)行刑法在運用保護著作權(quán)的有關(guān)罪名保護衍生數(shù)據(jù)時存在一些障礙，需要對有關(guān)條文進行相應(yīng)的解釋。

第一，將衍生數(shù)據(jù)解釋為“其他作品”。著作權(quán)犯罪保護的對象是“作品”，所以若想將衍生數(shù)據(jù)納入著作權(quán)罪名保護范圍，就需要論證其屬于“作品”。我國《著作權(quán)法》第3 條將“作品”定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。衍生數(shù)據(jù)可以數(shù)據(jù)等形式表現(xiàn)出來，它屬于人類的智力勞動成果，但其是否具有獨創(chuàng)性成為判斷其能否被視為“作品”的關(guān)鍵。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者認為，在進行獨創(chuàng)性判定時，表達思想與創(chuàng)作自由度是重要的考量因素。衍生數(shù)據(jù)基于數(shù)據(jù)分析，得出了有關(guān)事物之間過去、現(xiàn)在及將來關(guān)系的認識，這種認識可以被認為是一種思想的表達。那衍生數(shù)據(jù)的形成是否基于創(chuàng)作自由呢？當(dāng)前大數(shù)據(jù)分析主要依賴數(shù)據(jù)挖掘算法的運用，具有自動化、智能化的特征。所以判斷衍生數(shù)據(jù)是否基于創(chuàng)作自由而形成，也就是要判斷造就衍生數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)挖掘算法是否具備創(chuàng)作的自由度。關(guān)于算法，雖然知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者對其究竟應(yīng)運用商業(yè)秘密、著作權(quán)還是專利權(quán)進行保護存在爭議，但基本都認可其屬于創(chuàng)造性勞動成果，需要納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系。在美國、日本和歐盟，雖然知識產(chǎn)權(quán)法不保護純粹的算法，但將算法應(yīng)用在適當(dāng)?shù)闹黝}中，如將其應(yīng)用在某種硬件之上，則可能因其具備實用性或解決實際問題的屬性而獲得專利權(quán)認可。而且，我國《專利審查指南》（2020 年）也已將算法納入了專利保護的范圍。正是由于形成衍生數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)挖掘算法是一種被知識產(chǎn)權(quán)保護的創(chuàng)造性勞動成果，所以以這項創(chuàng)造性勞動成果為工具進行的數(shù)據(jù)挖掘、分析活動便具備了創(chuàng)作自由的屬性。簡言之，算法不一樣，就造成了基于算法形成的衍生數(shù)據(jù)不一樣。衍生數(shù)據(jù)具備的自由創(chuàng)作的特征就此得到了證明。既然衍生數(shù)據(jù)具備獨創(chuàng)性，屬于以數(shù)據(jù)等形式表現(xiàn)的智力成果，則就可以將不具備商業(yè)秘密的衍生數(shù)據(jù)認定為著作權(quán)犯罪中的“其他作品”，從而將有關(guān)侵犯衍生數(shù)據(jù)的行為納入侵犯著作權(quán)犯罪范圍進行規(guī)制。

第二，合理解釋“以營利為目的”。當(dāng)前，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都是目的犯，要求行為要“以營利為目的”。最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》認定的“以營利為目的”有4 種情形，分別是：在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用；通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用；以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用；其他利用他人作品牟利的情形。前3 種營利方式的共同點是通過將被侵權(quán)作品提供給他人使用直接或間接收取費用或好處。對于具有著作權(quán)屬性的衍生數(shù)據(jù)而言，其價值并不體現(xiàn)在消費活動中，而是體現(xiàn)在經(jīng)營活動中。對衍生數(shù)據(jù)著作權(quán)的侵犯，不表現(xiàn)為向廣大受眾提供被侵權(quán)作品來獲利，而是擅自將他人的數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品用于自己的經(jīng)營活動或出售給其他經(jīng)營者使用，以此提升自己或他人的經(jīng)營效率和水平。此類行為，雖然不是上述司法解釋列舉的前3 種“營利方式”，但應(yīng)當(dāng)被認定為是上述第4 種“其他利用他人作品牟利的情形”，并運用侵犯著作權(quán)罪名予以規(guī)制。

（五）解釋性改造計算機信息系統(tǒng)犯罪以保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)中的社會秩序法益

第一，對“計算機信息系統(tǒng)”的認定應(yīng)由側(cè)重“計算機等設(shè)備”轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重“信息系統(tǒng)”。一般認為，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護的法益是計算機信息系統(tǒng)安全。那應(yīng)該如何理解計算機信息系統(tǒng)呢？根據(jù)最高法、最高檢2011 年8 月制定的《辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件解釋》第11 條的規(guī)定，計算機信息系統(tǒng)“是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等”。如果我們將目光移向經(jīng)濟社會領(lǐng)域，我們就會發(fā)現(xiàn)當(dāng)前人們在很多時候使用的“信息系統(tǒng)”的概念指的不是計算機等信息化設(shè)備，而是借助計算機等信息化設(shè)備構(gòu)建的信息收集、分析及處理系統(tǒng)。比如當(dāng)前國家建立的國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、國家科技管理信息系統(tǒng)等，再比如新冠肺炎疫情之下各地建立的健康碼信息系統(tǒng)等，這些系統(tǒng)都是依托于計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等設(shè)備構(gòu)建起的信息系統(tǒng)，但這些信息系統(tǒng)本身卻不是信息化設(shè)備。所以，有學(xué)者指出“數(shù)據(jù)在近年來開始變得不再必然與計算機系統(tǒng)相聯(lián)系，不一定存在于計算機系統(tǒng)中，開始存在于信息網(wǎng)絡(luò)中”。可見，上述司法解釋中對計算機信息系統(tǒng)偏向“計算機等信息化設(shè)備”的定義偏離了經(jīng)濟社會生活中“信息系統(tǒng)”的含義。有必要在認定非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪時，將刑法中計算機信息系統(tǒng)的定義由偏向“計算機等信息化設(shè)備”的認定轉(zhuǎn)向偏向“信息系統(tǒng)”的認定。換言之，計算機信息系統(tǒng)類罪名要保護的不是手機、電腦的安全，而是手機、電腦中安裝著的微信等信息系統(tǒng)的安全。

第二，從保護信息系統(tǒng)安全維度確定計算機信息系統(tǒng)犯罪的入罪標準。最高法、最高檢于2017 年5月印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條在解釋非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”時，確定了三個維度的認定標準（不考慮作為兜底情形的“其他情形”）：一是身份認證信息數(shù)量，以組為單位。二是違法所得或者造成的經(jīng)濟損失。三是其他情節(jié)嚴重或特別嚴重的情形。由于身份認證信息安全僅僅關(guān)系信息系統(tǒng)的入口安全，而違法所得或造成的經(jīng)濟損失是信息系統(tǒng)受到侵犯造成的最終經(jīng)濟損失后果，所以這些標準都未直接反映信息系統(tǒng)安全受到侵犯的嚴重程度。因此，應(yīng)立足于信息系統(tǒng)安全改進非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的入罪標準。首先，將非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要入罪標準確定在行為對信息系統(tǒng)安全的危害程度上，此處的危害應(yīng)主要考慮行為是否在客觀上干擾了信息系統(tǒng)的正常運行，即影響了信息系統(tǒng)的運行效率和安全程度。如果行為不是干擾而是造成信息系統(tǒng)無法正常運行，則其屬于破壞計算機信息系統(tǒng)，應(yīng)考慮定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。其次，將侵犯身份認證信息的行為納入侵犯公民個人信息罪的規(guī)制范圍，將違法獲利較大或造成經(jīng)濟損失較大的情形作為侵犯財產(chǎn)性利益依前文所述納入傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪進行保護。最后，以被侵犯數(shù)據(jù)的規(guī)模、種類等作為主要判斷依據(jù)來認定“其他情節(jié)嚴重的情形”和“其他情節(jié)特別嚴重的情形”，將侵犯數(shù)據(jù)導(dǎo)致信息系統(tǒng)受到影響的嚴重程度作為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要入罪標準。

五、結(jié)語

由于作為前置法的民法對數(shù)據(jù)確權(quán)問題爭議頗大，所以探討數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護的務(wù)實路徑是擱置數(shù)據(jù)確權(quán)爭議、接納開放的數(shù)據(jù)權(quán)益結(jié)構(gòu)。如此一來，我們就必須要承認數(shù)據(jù)資產(chǎn)之上法益的多元性及場景化之下法益表現(xiàn)的階段性變化。所以，我們最終嘗試構(gòu)建的數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護規(guī)范體系，就不可避免的是一個涉及多類法益、多類罪名的復(fù)雜規(guī)范體系。需要說明的是，本文以前置法對數(shù)據(jù)確權(quán)問題持開放態(tài)度為前提。如果將來數(shù)據(jù)確權(quán)問題得到明確，比如明確將其納入傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)體系進行保護，則本文以“權(quán)利束”視角對數(shù)據(jù)資產(chǎn)法益進行的有關(guān)分析將不再具有意義。此外，本文的研究還存在著一些不足，比如側(cè)重對有關(guān)概念、方案的理論及規(guī)范探索，對數(shù)據(jù)資產(chǎn)刑法保護的實證研究有所欠缺。同時由于篇幅所限，就數(shù)據(jù)資產(chǎn)中國家安全法益的刑法保護問題、罪名間競合的處理規(guī)則等問題沒有機會專門展開。對于這些問題和不足，筆者將在后續(xù)作進一步的研究和完善。