《刑法》第13 條新解：范疇提煉及其內在關聯

摘 要：應受刑罰處罰性，是從《刑法》第13 條中提煉出來的最高刑法學范疇，而社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性則是可從其中提煉出來的二級范疇。于是，應受刑罰處罰性與社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性便構成了《刑法》第13 條中的范疇體系：應受刑罰處罰性統攝社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性；社會危害性與罪刑法定性構成一種遞升關系而非兩個標準，故二者不存在對立沖突。刑法謙抑性則對社會危害性和罪刑法定性構成一種反轉關系。社會危害性雖然具有刑法學基石地位，但其是應受刑罰處罰性的實質根據；罪刑法定性是應受刑罰處罰性的形式根據，且節制著社會危害性；刑法謙抑性則是應受刑罰處罰性的反面延伸。最終，社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性從正反兩個方向共同支撐著應受刑罰處罰性。切中內含的基本范疇及其內在關聯來深度再讀《刑法》第13 條，就是對其進行一番深度評注和教義學展開。深度再讀《刑法》第13 條，是出于深度領會其內容，以讓其更好地指導刑法實踐和助益刑事法治。

關鍵詞：刑法第13 條 應受刑罰處罰性 社會危害性 罪刑法定性 刑法謙抑性

當下的中國刑法學研究越發熱衷于時髦話題，而對刑法傳統條文特別是總則條文的思考越來越少。這便使得刑法教義學似呈“霧里看花”的頹勢。因此，刑法教義學乃至有人嘗試的刑法評注似應調整或找準基本方向。于是，本文便將《刑法》第13 條作為一個嘗試，盡管已有相當多的論文甚至專著討論了《刑法》第13 條且聚焦于“出罪但書”，但立于內含范疇及其內在關聯來系統思考《刑法》第13 條尚未得見，從而使得我們對《刑法》第13 條的已有認知是有相當缺失的。由于在整個刑法典中具有“承上啟下”的立法體系地位，且濃縮了刑法學理論最為基本的問題，故《刑法》第13 條仍有予以系統性再讀的必要。而深度再讀《刑法》第13 條，就是深度再讀中國刑法典和中國刑法學理論。由其立法地位所決定，深度再讀《刑法》第13 條，就是深度展開一次刑法教義學。

一、應受刑罰處罰性最高范疇的地位證成

我國《刑法》第13 條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”由此，應受刑罰處罰性，可視為刑法教義學的最高范疇，且可從實踐和理論兩大層面予以論證。

（一）應受刑罰處罰性最高范疇的實踐證成

在實踐層面，首先可從刑法立法這一維度來論證應受刑罰處罰性的刑法學最高范疇地位。具言之，從刑法規范約束的對象和內容，可將刑法規范劃分為針對司法主體即法官的裁判規范和針對包括司法者即法官在內的守法主體的行為規范。就裁判規范而言，無論是應該追究刑事責任的規定以及如何追究刑事責任的規定，還是不應追究刑事責任的規定包括追訴時效、正當化行為，都是要求司法主體即法官來落實應受刑罰處罰性問題（包括正面落實和反面落實）；就行為規范而言，無論是授權性規范（正當防衛和緊急避險）、命令性規范（不作為犯所對應），還是禁止性規范（作為犯所對應），也都是假借應受刑罰處罰性來規范公民的行為，而規范的內容包括可以做什么（授權性規范所對應）、必須做什么（命令性規范所對應）和不得做什么（禁止性規范所對應）。至于刑法立法中的刑罰制度包括刑種體系規定，正是對應受刑罰處罰性的坐以待命且有形擔當的規定。可見，無論是裁判規范，還是行為規范，刑法立法所傳遞的都是應受刑罰處罰性的規范信息。

在刑法立法維度，特別有必要再聯系現行刑法關于立法宗旨、立法任務和刑法基本原則的規定來深化應受刑罰處罰性的刑法學理論地位。正如我們所知，現行《刑法》第1 條“為了懲罰犯罪，保護人民”的規定，標示著我國刑法的立法宗旨；而第2 條“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行”的規定，則標示著我國刑法的立法任務。無論是刑法立法宗旨的實現，還是刑法立法任務的完成，都無法離開應受刑罰處罰性的現實承載與擔當，亦即應受刑罰處罰性是刑法的立法宗旨和立法任務所必須仰賴的。

無論是刑法立法宗旨的實現，還是刑法立法任務的完成，不可能仰賴所謂犯罪的社會本質特征的嚴重社會危害性，也不可能仰賴所謂犯罪的法律規范特征的刑事違法性。至于現行刑法所規定的基本原則，第3 條所規定的罪刑法定原則就是應受刑罰處罰性的法定原則，第4 條所規定的適用刑法人人平等原則就是適用應受刑罰處罰性的人人平等原則，而第5 條所規定的罪責刑相適應原則就是罪責與應受刑罰處罰性的相適應原則。由此，我們可以或應當將應受刑罰處罰性視為刑法基本原則的“內核”。進一步地，應受刑罰處罰性在刑法的立法宗旨、立法任務和基本原則面前的地位就代表了應受刑罰處罰性在整個刑法中的地位，并喻示著應受刑罰處罰性在整個刑法學中的理論地位。而刑法學最高理論范疇應在犯罪的基本特征中尋找，則適格的只能是應受刑罰處罰性，因為脫離了應受刑罰處罰性，犯罪、刑事違法性和刑事責任都將變成空虛無力的概念，從而刑法的立法宗旨、立法任務和基本原則也終將變得空虛無力。

在實踐層面，可從刑法司法這一維度來論證應受刑罰處罰性的刑法學最高范疇地位。一是在定罪量刑環節，如果刑事個案被法院基于《刑法》第13 條予以“但書出罪”，則其是將應受刑罰處罰性予以反面的個案落實；如果刑事個案被法院作出有罪判決包括有罪實刑、有罪緩刑和有罪無刑即“免于處罰”，則都是將應受刑罰處罰性予以正面的個案落實，只不過落實的力度由強而弱罷了。其中，有罪緩刑可視為應受刑罰處罰性的有條件暫緩，有罪無刑即“免于處罰”可視為應受刑罰處罰性的退讓，即有“應罰性”而無“需罰性”。二是在行刑環節，還可從刑罰執行即行刑來論證應受刑罰處罰性的刑法學最高范疇地位。具言之，若將法院的宣告刑視為定罪量刑環節的應受刑罰處罰性的實體承載，則減刑和假釋便是應受刑罰處罰性在行刑環節的動態調整。而刑期屆滿便是應受刑罰處罰性的最終消滅。至于死刑立即執行，可視為應受刑罰處罰性在行刑環節的“決絕體現”。

（二）應受刑罰處罰性最高范疇的理論證成

當下世界范圍內的犯罪（構成）論體系仍然是以德日為代表的“三元遞進式體系”、形成于前蘇聯的“四要件整合式體系”和英美法系的“雙層式體系”這三種模式體系。無論是前述哪一種模式的體系，當其個案運行所得出的是肯定性結論，便意味著應受刑罰處罰性即告形成。因此，應受刑罰處罰性凝結或蘊含著犯罪（構成）論體系的所有要件及其要素。在此意義上，應受刑罰處罰性高于并統帥犯罪（構成）論體系。當應受刑罰處罰性即告形成之后，無論是實刑，還是緩刑，抑或免刑，都是應受刑罰處罰性的實踐形態。在此意義上，應受刑罰處罰性高于并統帥個案中的刑罰實體。由此，應受刑罰處罰性并非僅僅在犯罪論和刑罰論之間“承前啟后”，而且同時是在犯罪論和刑罰論之上“高屋建瓴”。易言之，應受刑罰處罰性之于犯罪論和刑罰論并非處于同一理論位階，而是居于犯罪論和刑罰論之上的上位范疇。

應受刑罰處罰性，不僅最為集中地說明著作為刑法教義學最基礎或最根本問題的犯罪成立問題，正如不是懲罰造就了犯罪，而是犯罪由于懲罰才暴露在我們面前，故想明白何為犯罪，須從研究懲罰入手，而且邏輯地引申著作為犯罪成立認定后續的刑罰適用問題，亦即應受刑罰處罰性邏輯地涵蓋或統攝著犯罪論與刑罰論。美國學者阿諾德·H·洛伊指出：“在對刑法進行明智的研究之前，有必要關注刑法區別于民法的唯一特征，這個特征就是刑罰。”而沙俄時期的刑法學家基斯特雅考夫曾指出：“在刑法中犯罪直接表現出的只有一種軀殼與現象，而刑罰才是其中的‘靈魂與思想’。若沒有區別于其他制裁手段的刑罰，犯罪則將完全混同于其他違法行為而最終失去了自身的存在。”這里，“唯一特征”和“靈魂與思想”引申著應受刑罰處罰性在刑法教義學中的范疇地位。由此，應受刑罰處罰性的刑法教義學最高范疇地位，是現行刑法關于犯罪定義的一種規范性賦予。實際上，當賦予應受刑罰處罰性以刑法教義學的最高范疇地位，“最高”意味著應受刑罰處罰性具有對刑法教義學幾乎所有問題的涵蓋性或統攝力。具言之，除了犯罪成立問題和刑罰適用問題等，刑法關于管轄權、刑法溯及力和追訴時效等規定，都屬于是否應受刑罰處罰性的問題，甚至正當化事由或意外事件也是反面地回應應受刑罰處罰性的問題。

為何不宜將刑事責任視為刑法學的最高范疇？由于刑事責任是應受刑罰處罰性的派生而非應受刑罰處罰性是刑事責任的派生，即應受刑罰處罰性是刑事責任的“應然”，而刑事責任是應受刑罰處罰性的“實然”。從應受刑罰處罰性中的“刑”字，我們“隱約”可見應受刑罰處罰性的刑法學最高范疇地位，正如陳忠林教授指出，盡管就事實的發生順序而言，應該是先出現了犯罪——一種用非刑罰手段不可能解決的社會現象之后，人們才可能想到專門針對犯罪行為的處罰措施——刑罰，但后者一旦產生，是否應受刑罰處罰就成為衡量一個行為是否構成犯罪的起碼標準。因此，離開了刑罰的本質，刑事法學中的一切基本問題都不可能得到科學的解答；是否與運用刑罰有關，是從形式上界定刑事法學和其他學科唯一的標準；如何保證刑罰正確地運用，是一切刑事法學研究最基本的歸屬。

二、社會危害性等三個二級范疇的地位證成與規范考量

相對于應受刑罰處罰性，《刑法》第13 條中的三個二級范疇是指社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性。

（一）社會危害性的地位證成

社會危害性是否應從刑法學理論中予以驅逐，本應緊密聯系現行刑法的實然規定。在《刑法》第13條中，“一切……危害社會的行為”，不僅肯定了社會危害性的規范地位，而且將社會危害性安放在處于更高位階的同樣是規范性范疇的應受刑罰處罰性之下，即社會危害性可視為相對于應受刑罰處罰性的一個下位范疇，且通過“危害社會的行為”在前而“應受刑罰處罰”在后得以直觀體現。社會危害性的刑法及刑法理論的范疇地位，又如1958 年的《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》第7 條規定：“凡是刑事法律規定的危害蘇維埃社會制度和國家制度，破壞社會主義經濟體系和侵犯社會主義所有制，侵犯公民的人身、政治權利、勞動權利、財產權利和其他權利的危害社會的行為（作為或不作為），以及刑事法律規定的違反社會主義法律秩序的其他危害社會的行為，都是犯罪。”當社會危害性得到刑法立法的總則性確認，其立法地位與理論地位應該得到應有的確認與尊重。

“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪。”這里，“蔑視社會秩序”直接隱含著社會危害性之于犯罪成立的不可或缺性甚或極端重要性。而由“什么是衡量犯罪的真正標尺，是犯罪對社會的危害”，可知社會危害性不僅是罪刑相稱或罪刑均衡的“標尺”，而且首先是犯罪成立的“標尺”，因為“衡量犯罪”首先包括衡量犯罪的成立，然后包括衡量犯罪的輕重。社會危害性的刑法及刑法理論的范疇地位，還可從境外其他學者的有關論斷中得到印證。例如，“犯罪是反社會的行為或者具有社會侵害性的行為”。這里，所謂“反社會”和“社會侵害性”即社會危害性。又如，在意大利刑法理論中，犯罪“被認為是破壞社會共同的生活基本條件或使這些條件處于極大的危險之中的事實”。這里，所謂“破壞社會共同的生活基本條件或使這些條件處于極大的危險”也在突出社會危害性。甚至在本文看來，現行《刑法》第20 條中“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”和現行《刑法》第21 條中“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險”，都可視為正當化事由的刑法規定在反面映現著社會危害性的刑法立法地位和刑法理論地位。

社會危害性的刑法立法地位，以及其刑法學理論地位不僅映現在何謂犯罪的法定概念中，而且映現在犯罪的法定分類中。具言之，《刑法》第14 條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”《刑法》第15 條又規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”其中，所謂“發生危害社會的結果”更是社會危害性的具象表述。而當把單位犯罪視為與自然人犯罪相對的一種犯罪分類，則單位犯罪的實然規定也映現著社會危害性在現行刑法和刑法理論中的應有地位，正如《刑法》第30 條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”前述規定直白地說明單位犯罪就是單位危害社會的法定行為。其實，就現行刑法分則而言，不僅第六章“妨害社會管理秩序罪”最直白地表明著犯罪的社會危害性，其他各章的名稱也在或深或淺、或遠或近地表明著犯罪的社會危害性，如“危害公共安全罪”，因為“公共安全”也是一種社會安全即社會公共安全；又如“危害國家安全罪”，在“總體國家安全觀”的視野下，國家安全是社會安全的一種保障。實際上，現行《刑法》第13 條中的“一切”和“其他危害社會”已經表明：犯罪在各個領域的危害性最終都可歸結為“社會危害”，因為犯罪原本就是“社會中的犯罪”，而刑法原本就是“社會中的刑法”。

最后要提醒的是，如果在刑法學中將社會危害性理論予以“刪除”，則對應著從《刑法》第13 條中將“危害社會”的表述予以“刪除”，同時對應著從刑法規定“故意犯罪”的第14 條和規定“過失犯罪”的第15 條中將“發生危害社會的結果”予以“刪除”。說得再嚴重一點，如果主張從刑法學中驅逐社會危害性理論，便對應著要廢除采用“危害社會”詞匯的刑法立法本身。但這如何可能？提出驅逐社會危害性概念及其理論的學者一直在提倡刑法教義學，但當社會危害性早就成為我國刑法的實然規定，則學者是否在一種“不自覺”中背反了其對刑法教義學的大力提倡？易言之，既然在刑法教義學看來，既有的刑法規范有一種“先驗的正確性”而不應被質疑，即應像對待“教義”那樣對待既有的刑法規范，則社會危害性驅逐論者何故要背反自己堅守的刑法教義學立場？其實，社會危害性驅逐論者往往是“不經意間”承認社會危害性的，正如其指出，非罪分為純正的非罪與非純正的非罪，而非純正的非罪即已經實施了刑法所規定的構成要件的行為，只不過“情節顯著輕微危害不大”而“不以犯罪論處”，亦即行為性質雖與犯罪相符合，但沒有達到犯罪成立所要求的危害程度。

（二）罪刑法定性的地位證成

罪刑法定性的地位問題，是由來于罪刑法定原則的地位的思考。罪刑法定性對應著罪刑法定原則，其所描述的是一種刑法規范屬性，其通過約束刑法立法和刑法司法而得以體現。當我們將罪刑法定原則視為刑法的“帝王原則”，便意味著在刑法基本原則體系中給予了罪刑法定原則以最高的地位肯定。但是，我們應該由罪刑法定原則的刑法基本原則體系地位來聯想罪刑法定性的刑法教義學理論地位，而《刑法》第13 條對于犯罪概念的實然規定便給了我們啟示。具言之，在我國《刑法》第13 條中，“依照法律”，不僅肯定了罪刑法定性的規范地位，從而預示了罪刑法定性的刑法教義學理論地位即其范疇地位，因為刑法教義學就是以現存有效的刑法規范為詮釋對象的刑法理論，即刑法教義學就是一種“依照法律學”甚或“罪刑法定學”，而且也是將罪刑法定性安放在應受刑罰處罰性這一更高位階的范疇之下，且通過“依照法律”在前而“應受刑罰處罰”在后得以直觀體現。當然，所謂“依照法律”包含依照刑法典和依照前置法，而依照前置法即依照“附屬刑法”。當把罪刑法定性視為應受刑罰處罰性之下的一個范疇，則犯罪與刑罰這對概念的體系性地位也需要給予交代。犯罪與刑罰只能是罪刑法定性所統攝或包含的內容，即犯罪與刑罰只能視為低于罪刑法定性的一對概念，且通過一種實踐形態即定罪和量刑向上呼應著應受刑罰處罰性。而當把犯罪和刑罰這對概念再向下作內容展開，則可更加顯示出罪刑法定性之于應受刑罰處罰性的次級范疇地位。

但是，我們對罪刑法定性的理解，不能僅停留在以往對罪刑法定原則所形成的那種口號式的理解——“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。罪刑法定原則之已有表述所側重的是入罪門檻，其價值表達僅限于“是否構罪”與“是否懲罰”，其所直接反應的是罪刑法定的子原則——明確性的要求，但對“如何定罪”與“如何懲罰”的明確性問題則未見文字。本來，法律文本的明確性能夠為公民提供穩定預期，便于其自我支配和享有自由，但公法對信賴利益的追求意味著法律文本絕非限于特定行為是否會招致處罰，還要回答如何處罰的問題。雖然罪刑法定原則的內涵通常被延展為禁止類推、禁止事后法和禁止習慣法等子原則，但前述子原則所體現的明確性追求仍然是圍繞著入罪門檻。于是，應受刑罰懲罰性強調的“依照法律”實際上構成對罪刑法定原則的內涵補充——“刑法如何規定則如何處罰”。于是，我們可將罪刑法定原則“如何罰”的問題域擴容至犯罪階段形態、共犯形態和罪數形態。因此，犯罪階段形態論、共犯論和罪數論等反映“如何罰”的教義學同樣是罪刑法定性論的當然內容。易言之，罪刑法定性不僅體現為一個罪既遂為樣本的刑法規范表述，而且進一步體現為犯罪階段形態、共犯形態和罪數形態的刑法規范表述。當然，犯罪階段形態、共犯形態和罪數形態分別對應著不同的社會危害性形態。具言之，犯罪階段形態，對應著社會危害性的深度形態；共犯形態，對應著社會危害性的主體結構形態；罪數形態，對應著社會危害性的數量形態。于是，當個罪既遂、犯罪階段形態、共犯形態和罪數形態都對應著犯罪構成，則犯罪構成論便是罪刑法定性論的觀念體現，從而罪刑法定性便在應受刑罰處罰性之下派生出犯罪構成觀念。當然，罪刑法定性論還蘊含著包含刑罰種類和刑罰具體運用等內容的刑罰論。正如我們所知，罪刑法定包含“罪之法定”和“刑之法定”。顯然，在罪刑法定中，“罪之法定”是根本或核心，因為“刑之法定”是“罪之法定”之后的一個立法延伸，其只存在著能否與“罪之法定”相匹配以形成罪刑相稱或罪刑均衡抑或罪責刑相適應問題。由于“罪之法定”要求立法制罪和司法定罪要有“規格”或“標準”，故犯罪構成觀念及其理論便應運而生，且統攝著個罪既遂、犯罪階段形態、共犯形態和罪數形態。最終，犯罪構成是罪刑法定性下面的一個也具有一定或相當統攝性的概念。具言之，犯罪構成完備性意味著刑事違法性和刑事責任性，但這發生在罪刑法定性之下。最終，罪刑法定原則在刑法基本原則體系中的地位，不同于罪刑法定性在應受刑罰處罰性中的地位，因為應受刑罰處罰性將罪刑法定性提升或拔高至刑法學一級范疇的地位，而罪刑法定原則只是在刑法基本原則體系中顯示其地位所在。兩相比較，罪刑法定原則在刑法基本原則體系中的地位更多的是一種作為實然規范的地位，而罪刑法定性在應受刑罰處罰性中的地位則更多的是一種作為抽象精神的地位。

罪刑法定性不僅是應受刑罰處罰性下的一個二級范疇，而且是應受刑罰處罰性下最為重要的一個二級范疇。之所以這樣說，遠的理由在于：《刑法》第13 條所蘊含的最高范疇犯罪即應受刑罰處罰性只構成對《刑法》第1 條“立法宗旨”和第2 條“立法任務”的精神響應，但刑法的“立法宗旨”和“立法任務”需要找到相應的擔當或落實。這大概就是《刑法》在第1 條“立法宗旨”和第2 條“立法任務”之后緊接著規定罪刑法定原則的原因所在。易言之，如果說應受刑罰處罰性對《刑法》第1 條“立法宗旨”和第2 條“立法任務”有所擔當，則是借助罪刑法定性。之所以將罪刑法定性視為應受刑罰處罰性下最為重要的一個二級范疇，近的理由在于：罪刑法定性相對于前面的社會危害性是一種節制，相對于后面的通過“出罪但書”所體現出來的刑法謙抑性則是一種“鋪墊”，從而罪刑法定性在應受刑罰處罰下的二級范疇中起著“承上啟下”的作用，即處于一種“轉承”地位，故可謂應受刑罰處罰性下的一個“轉承性”的二級范疇。

（三）刑法謙抑性的規范考量

從《刑法》第13 條的“但書”中，我們可提煉出相對于應受刑罰處罰性的第三個二級范疇即刑法謙抑性。接下來，體現刑法謙抑性的出罪但書便可予以規范考量，即《刑法》第13 條出罪但書的內容可予以教義學的揭示或展開，具體包括：“情節顯著輕微”有著怎樣的規范含義；“情節顯著輕微”與“危害不大”是什么關系；“不認為是犯罪”應予以怎樣的規范理解。

首先是“情節顯著輕微”有著怎樣的規范含義。在本文看來，由于犯罪的成立是主客觀要件結合運用的結果，而犯罪情節本來就可分為主觀情節與客觀情節，故“不認為是犯罪”所對應的“情節顯著輕微”便是主客觀要件結合運用的結論，亦即刑事個案是否屬于“情節顯著輕微”應從主客觀兩個方面予以綜合評判。易言之，“情節顯著輕微”可理解為“主觀情節顯著輕微”與“客觀情節顯著輕微”的“合成”。當然，“主觀情節顯著輕微”和“客觀情節顯著輕微”又有著各自的豐富內容，且會形成具體的個案評判。如違法性認識的強弱和期待可能性的大小，會成為“主觀情節顯著輕微”的考量；又如行為手段、加害程度等，會成為“客觀情節顯著輕微”的考量。學者指出，將主客觀要素納入但書規定的情節是合理的，且有的是違法性要素而有的是責任要素。學者所謂“違法性要素”即可對應客觀情節，而所謂“責任要素”即可對應主觀情節。當犯罪所對應的是一種行為事實，且行為事實是由主客觀情節構筑而成，則不成立犯罪的行為事實也要展開為主客觀情節。于是，“情節顯著輕微”便邏輯地包含著“主觀情節顯著輕微”和“客觀情節顯著輕微”，從而“結構性”地體現著刑法謙抑性。

有學者指出，對于情節輕微的犯罪行為之出罪，是各國面臨的共同問題，只不過有的采取實體法的途徑出罪，有的采取程序法的途徑出罪。但書規定只不過是采取實體法途徑出罪的一種立法例。因此，對于但書規定應該將其還原為一個刑法規范問題，采用刑法教義學的方法對其進行分析。在本文看來，對“情節顯著輕微”的教義學分析，主要體現為切入犯罪構成要件的反面分析。具言之，如果對應傳統四要件犯罪構成，則“情節顯著輕微”將切實體現為犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體三個層面的“情節顯著輕微”；如果聯系大陸法系三階層犯罪構成，則“情節顯著輕微”將切實體現為違法性和有責性兩個層面的“情節顯著輕微”；如果聯系英美法系雙重式犯罪構成，則“情節顯著輕微”將切實體現為構成犯罪本體的“犯意”與“犯行”兩個層面的“情節顯著輕微”。無論是對應前述哪一種類型的犯罪構成或犯罪成立體系，“情節顯著輕微”都可實現犯罪構成要件層面的個案出罪功能，且可回應如下兩種聲音：一是，對于但書規定的這種模糊性，我國學者認為將引起執法認識的混亂而造成執法的不統一，但這種模糊性不可避免，因為要將但書的內容明確化幾乎不可能。在本文看來，當“情節顯著輕微”應該且能夠切入犯罪構成要件層面而在個案中實現出罪功能，則在犯罪定義中要求將其予以所謂“內容明確化”，就不是是否“可能”的問題，而是是否符合犯罪的刑法定義作為總則性規范所本應具有的概括性與抽象性問題，從而是否“必要”的問題，正如陳興良教授指出，主張但書規定只具有“提示性意義”而不能直接作為出罪根據加以援引，更加符合立法理性與司法邏輯。實際上，之所以有人質疑“情節顯著輕微”的模糊性，根本原因在于“量”的問題，即“情節顯著輕微”不是或沒有一個明確的“量”，但當“情節顯著輕微”應該且能夠實現犯罪構成要件層面的個案化評判，況且刑法評價中的“量”通常是“評價量”而非“物理量”，則對“量”的問題模糊性質疑便顯得沒有必要了。二是，在德國刑法體系中，量的判斷一般只考慮構成要件明確規定的因素，不得考慮與構成要件無關的事物（如犯罪分子對所犯罪行的認罪態度等）。又由于相對于大而無當的“情節輕微”等刑事政策學概念，構成要件用語精確，穩定性強，有明確的標準，故德國刑法體系中定量因素的考慮范圍相對較窄，但也較為明確。可見，只有將法益侵害性等實質性的判斷根據與構成要件這樣一些類型化的要素結合起來，才能對出罪事由進行正確的判斷。首先，學者所說的“構成要件”是大陸法系三元遞進式犯罪論體系即三元遞進式犯罪成立模式中作為“一元”即第一階層的構成要件，其大致對應傳統四要件犯罪論體系中的“犯罪客觀方面”和英美法系雙層式犯罪論體系中的“犯行”。顯然，僅僅立于三元遞進式犯罪論體系中的“構成要件”的出罪模式，其出罪空間是很狹窄的，盡管其抓牢了所謂“明確性”，因為在該犯罪論體系中除“構成要件”還有另外兩個也可稱為“犯罪構成要件”的更高位階和最高位階的“違法性”與“有責性”。相比之下，當把《刑法》第13 條中的“情節顯著輕微”視為在犯罪構成要件層面通過主客觀相結合的全面評估而發揮出罪功能，則“情節顯著輕微”便不再是個“無量”的或“大而空”甚或“大而無當”的出罪事由，而是一個有著全面且合理包容的出罪事由。特別是，當“情節顯著輕微”邏輯地包含了“主觀情節顯著輕微”，則《刑法》第13 條的但書出罪便更加體現著人性化。須知，《刑法》第13 條的但書出罪所“出”的是整個“罪”而非僅僅是“罪”的某個側面或片段。易言之，《刑法》第13 條但書出罪應是“整體性出罪”和“結構性出罪”。由此，若將“情節顯著輕微”定性為所謂“刑事政策學概念”，也不足以否定《刑法》第13 條但書出罪規定的合理性與可取性，因為即便“情節顯著輕微”帶有刑事政策的色彩，但刑事政策本來就是刑法的靈魂，且“情節顯著輕微”通過個案中“犯罪構成要件”層面的反面具象化便轉化為一種規范性即刑法教義學層面的考察與評判，正所謂刑事政策不能跨越刑法的藩籬。

國外的相關立法例，對于我們理解《刑法》第13 條中“情節顯著輕微”的規范內涵不無啟發。《奧地利刑法典》第42 規定：“如果一個依職權應予以追訴的行為僅需以罰金刑、三年以下自由刑或以這樣的罰金刑與自由刑的總和相威嚇，則其在滿足以下條件時，不可處罰：行為人的罪責微小；行為未造成后果或造成的后果不顯著，或者行為人至少嚴肅認真地試圖從根本上排除、矯正或補救行為后果，以及以判處刑罰為手段力圖實現讓行為人遠離可罰的行為之目的，或力圖實現與由他人所犯之可罰行為作斗爭的目的是不適當的。”前述規定可以理解為奧地利刑法的“出罪但書”，其中的“罪責”“嚴肅認真地試圖”和“未造成后果或造成的后果不顯著”，表明出罪情節是主客觀因素的一種凝結或交集。

再就是“情節顯著輕微”與“危害不大”的關系。學者指出，一個值得研究的問題，就是我國《刑法》第13 條規定的“情節顯著輕微”和“危害不大”之間到底是何種關系。如果是并列關系，則顯著輕微和危害不大只要具有其一就可以適用但書規定；如果是遞進關系，則不僅要求具備“情節顯著輕微”，而且還必須具備“危害不大”。對于這個問題，有關司法解釋是將“情節顯著輕微”與“危害不大”相提并論。但書規定的“情節顯著輕微”與“危害不大”，并非“同義反復”。但須注意，但書規定的適用條件是一個整體，“情節顯著輕微危害不大”是一種綜合判斷，而不是根據單一的指標得出的結論。首先，由于“情節顯著輕微”和“危害不大”之間并沒有逗號或頓號，故將二者理解為并列關系似有不妥。在本文看來，“情節顯著輕微危害不大”是通過主謂結構句式即“情節顯著輕微”是主語而“危害不大”是謂語，來表達一種遞進關系，亦即“情節顯著輕微”是“危害不大”的現實體現，而“危害不大”則是“情節顯著輕微”的危害強調。由此，“情節顯著輕微危害不大”可視為通過主謂結構句式來表達一種內在的遞進關系，從而“情節顯著輕微”所需要的是一種應將主觀因素和客觀因素充分結合起來的結構性評判和整體性評判。

有學者指出，情節側重說明行為人的主觀惡性（當然也在一定程度上說明行為的客觀危害性），而危害側重說明行為的客觀后果，二者相結合就構成了社會危害性的全部內涵。因此，在適用《刑法》第13 條但書時必須同時具備“情節顯著輕微”和“危害不大”這兩個條件，僅有“情節顯著輕微”或者“危害不大”是不能適用但書的。如扳道工嗜睡忘記扳道致使兩列火車相撞死傷多人，屬忘卻犯（疏忽大意過失的不作為犯），盡管情節顯著輕微，但是客觀損害結果十分嚴重，不宜適用但書；又如妻子因奸情出于殺人目的，給丈夫下毒卻誤將白糖當作毒藥，屬不能犯（工具不能犯），盡管沒造成客觀損害后果，但情節比較惡劣，也不宜適用但書。有論者認為，《刑法》第13 條但書中的“危害”是包括主觀與客觀的綜合指標。其中，主觀包括罪過、主觀惡性、人身危險性；客觀包括行為及其危害結果等。這種觀點值得商榷，因為對“危害”一詞的這種理解，顯然將其等同于社會危害性，而社會危害性是涵括情節在內的。所以，如果將《刑法》第13 條中的“危害不大”視為社會危害性不大且與情節顯著輕微并列，是一種不必要的重復。首先，“側重說明”并非“只能說明”或“只是說明”，而情節“在一定程度上說明行為的客觀危害性”意味著情節也可說明客觀危害，因為客觀危害是“行為的客觀危害性”的集中體現或主要說明。因此，在“情節顯著輕微”中排斥客觀因素是不客觀的，即必須承認“情節顯著輕微”包括主觀情節和客觀情節兩個方面的內容，亦即“情節顯著輕微”應得到“主觀情節顯著輕微”和“客觀情節顯著輕微”兩個方面的說明。再就是，學者所舉扳道工事例和奸婦殺夫事例，意在說明“情節”與“客觀損害結果”在適用但書規定時應同時考量，但這與將“情節顯著輕微”理解為包含主客觀兩個方面并不矛盾。而所謂“社會危害性不大且與情節顯著輕微并列，是一種不必要的重復”，意味著學者反對將“情節顯著輕微”與“危害不大”視為并列關系。既然不是并列關系，則“情節顯著輕微”與“危害不大”便只能是遞進關系，并且“危害不大”應該包含著主觀惡性和人身危險性的考量。而只有這樣理解，《刑法》第13 條的但書出罪規定才能更加發揮權利保障功能。《刑法》第13 條的但書出罪在司法實踐中的適用率極低而幾近于一個“沉睡條款”。這或與我們將其中的“危害”機械地或狹隘地局限于所謂“客觀損害（危害）結果”，有著很大關聯，而學者所舉奸婦殺夫事例則反面地說明在適用但書出罪規定而把握“情節顯著輕微”時應有主觀因素的考量。

最后是“不認為是犯罪”的規范理解。有學者指出，根據刑法關于犯罪概念及但書的規定，我國刑法中的非罪存在以下兩種情形：一是純正的非罪，即沒有實施刑法所規定的構成要件的行為，也就是法無明文規定的行為，此即“不是犯罪”，亦即行為性質與犯罪不相符合。二是不純正的非罪，即已經實施了刑法所規定的構成要件的行為，只不過“情節顯著輕微危害不大”而“不以犯罪論處”，此即“不認為是犯罪”，亦即行為性質雖與犯罪相符合，但沒有達到犯罪成立所要求的危害程度。在這個意義上，應該把但書規定的“不認為是犯罪”理解為“不以犯罪論處”。本文認為，“不認為是犯罪”確實有別于“不是犯罪”：“不是犯罪”指的是“本來”或“壓根”就不成立犯罪；而“不認為是犯罪”所指向的是處于“本來無罪”或“壓根無罪”與“有罪”（嚴重違法行為）之間的一般違法行為，因為“情節顯著輕微”畢竟有“情節”了，而“危害不大”畢竟有“危害”了。因此，將“不認為是犯罪”理解為“不以犯罪論處”是合乎出罪但書的內在邏輯的，或是《刑法》第13 條的教義學結論。而“不以犯罪論處”意味著要作出其他處置，畢竟行為人實施了一般違法行為。

三、四個范疇的內在關聯與必要厘清

存在于《刑法》第13 條中的四個范疇，即應受刑罰處罰性、社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性，有著相應的內在關聯，從而得以形成一個范疇體系。而在此范疇體系中，有的范疇之間的相互關系仍需予以厘清。

（一）四個范疇的內在關聯

當應受刑罰處罰性居于最高范疇或一級范疇的地位，則社會危害性和“依照法律”所對應的罪刑法定性以及“但書”所對應的刑法謙抑性，便只能被安排在二級范疇或次級范疇的位置上。實際上，當我們說應受刑罰處罰性是相對于社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性的最高范疇或一級范疇，即社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性是相對于應受刑罰處罰性的二級范疇或次級范疇，則意味著應受刑罰處罰性與社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性之間是統攝和被統攝的關系。具言之，當我們說應受刑罰處罰性是相對于社會危害性的最高范疇即一級范疇或上級范疇，便意味著應受刑罰處罰性統攝了社會危害性，正如陳忠林教授指出，在所有的手段中，刑罰是最嚴厲的，故達到犯罪程度的社會危害性就直接由應受刑罰處罰性表現出來了。而在應受刑罰處罰性與社會危害性的統攝與被統攝關系中，社會危害性構成了應受刑罰處罰性的實質根據。當我們說應受刑罰處罰性同樣是相對于罪刑法定性的最高范疇即一級范疇或上級范疇，便意味著應受刑罰處罰性統攝了罪刑法定性。同樣，在應受刑罰處罰性與罪刑法定性的統攝與被統攝關系中，罪刑法定性構成了應受刑罰處罰性的法律根據。當我們說應受刑罰處罰性依然是相對于刑法謙抑性的最高范疇即一級范疇或上級范疇，便意味著應受刑罰處罰性統攝了刑法謙抑性。在應受刑罰處罰性與刑法謙抑性的統攝與被統攝關系中，刑法謙抑性構成了應受刑罰處罰性的雙重根據即實質根據和法律根據，因為所謂“不認為是犯罪”內含著“依事實”和“依法律”而“不認為是犯罪”。當把社會危害性和罪刑法定性分別視為應受刑罰處罰性的實質根據和法律根據，而把刑法謙抑性視為應受刑罰處罰性的雙重根據，則由社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性，我們可感知：由我國刑法給出的犯罪定義所確立的作為最高范疇或具有“范疇制高點”地位的應受刑罰處罰性，是通過實質理性與形式理性的相結合所體現出來的一種刑事理性，且此刑事理性最終是一種謙抑理性。

有學者指出，《蘇俄刑法典》的但書規定在犯罪論體系中的地位如何確定，是一個值得研究的問題。我國《刑法》第13 條的但書規定也涉及其在傳統四要件犯罪論體系中的地位問題。而但凡刑法有但書出罪的規定，都會引起其在犯罪論體系中的地位討論。由出罪但書在犯罪論中的地位問題，我們可進一步描摹應受刑罰處罰性與社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性所織成的范疇關系：社會危害性與罪刑法定性在一種因“節制”而“遞升”之中共同構成了應受刑罰處罰性的一個“隆起”，而刑法謙抑性則構成了應受刑罰處罰性的一個“沉降”。這就意味著應受刑罰處罰性有著“跌宕起伏”的豐富內容。于是，社會危害性、罪刑法定性與刑法謙抑性在正反兩個方向上豐富著應受刑罰處罰性的內容。這里，所謂“豐富著應受刑罰處罰性的內容”即“豐富著刑法謙抑性的內容”，且體現為犯罪圈的“限定”而非僅僅是“劃定”，正如我國刑法中犯罪圈的劃定是由《刑法》第13 條的前段和但書兩段相結合共同完成的。根據前段，一切具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為都是犯罪；但框入圈內的行為有些并非犯罪。根據但書，那些已被框入圈內“但情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪”，就將一部分行為排除出去，這才最終劃定犯罪圈。這里，我們可將《刑法》第13 條的“前段”視為從正面來“劃定”犯罪圈，而其“后段”則是從反面來“限定”犯罪圈，而“限定”較“劃定”更能體現出《刑法》第13 條特別是但書規定的刑法謙抑性。要指出的是，所謂“已被框入圈內但情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪，就將一部分行為排除出去”，是一個自相矛盾或似是而非的說法，正如那種“在堅持傳統四要件犯罪構成體系的同時，又直接運用但書否定犯罪成立”的做法，應當拋棄。

最終，在應受刑罰處罰性與社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性所構成的范疇關系中，社會危害性和罪刑法定性是應受刑罰處罰性“積極”展開的二級范疇或次級范疇，而刑法謙抑性則是應受刑罰處罰性“消極”展開的二級范疇或次級范疇。反過來，應受刑罰處罰性是社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性在正反映襯中拱舉起來的一級范疇或上級范疇即最高范疇。這里要作的最后強調是，即使可以或應該把社會危害性視為刑法學的所謂“基石”，社會危害性仍不是刑法學的最高范疇，因為社會危害性“受制”于罪刑法定性且最終“內含”于應受刑罰處罰性。

（二）社會危害性與罪刑法定性的關系厘清

社會危害性與罪刑法定性的關系需要予以特別的厘清。陳忠林教授較早指出，我國《刑法》第13 條但書規定的正當性素來存在爭議，而主要探討的問題是是否違反罪刑法定原則。后有學者指出，社會危害性是我國傳統刑法學的基石性概念，但一些刑法學者基于罪刑法定原則的立場對社會危害性進行了質疑和挑戰且形成一邊倒之情勢。以《刑法》第13 條但書為切入點，可以論證但書與罪刑法定原則在價值和功能上的一致性，且應該善待我國刑法中的社會危害性觀念。前述問題實際上就是社會危害性與罪刑法定性的關系問題，正如曾有人對《刑法》第13 條的犯罪概念提出批評，即社會危害性是罪刑法定的對立面，故刑法中犯罪概念造成罪刑法定原則與社會危害性標準的沖突。具言之，《刑法》第13 條突出了社會危害性，強調了社會危害性程度大小對罪與非罪的決定意義。當刑法關于犯罪的定義中存在社會危害性標準，而“依照法律應受刑罰處罰的……”又確立了規范標準，即同時使用了互相沖突、排斥的兩個標準來界定犯罪，勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的徹底體現，使得犯罪定義乃至整個刑法典的科學性大打折扣。由此，我們可將論者所謂罪刑法定原則與社會危害性標準的互相沖突、排斥轉換為社會危害性與罪刑法定性的對立關系。可見，論者是先將社會危害性和罪刑法定原則分別設定為所謂兩個標準，然后再臆造此兩個標準的沖突、排斥即相互對立。顯然，在《刑法》第13 條中，社會危害性并非所謂標準，只是行為成立犯罪的事實起因，而最終決定行為成立犯罪的只能有一個標準即規范標準，且此規范標準即“依照法律”正是罪刑法定原則，同時也是罪刑法定性的切實體現，正如《刑法》第13 條規定的犯罪定義不存在社會危害性標準，而所謂兩個標準的沖突并不是我國刑法中的一種實然沖突而是一種“虛擬”的沖突，是罪刑法定原則與社會危害性中心論的沖突。實際上，社會危害性與社會危害性標準是不同的，即社會危害性標準是將社會危害性作為確定罪與非罪的唯一標尺，必然突破刑事違法性的原則界限，可以將刑法分則沒有規定的行為認定為犯罪，但社會危害性概念本身卻并不必然導致這種結論，因為對社會危害性大的行為固可入罪，對社會危害性小的行為亦可出罪。顯然，“依照法律應受刑罰處罰的”，正是對具有社會危害性的行為成立犯罪的罪刑法定性過濾或節制，故社會危害性與罪刑法定原則即罪刑法定性原本不存在所謂沖突、排斥即相互對立。相反，社會危害性與罪刑法定原則即罪刑法定性之間存在著相互節制或限縮的關系，而此關系在排斥刑事類推的同時也在相當程度上體現著刑法謙抑性。至于有人指出，社會危害性是罪刑法定的對立面，是刑事類推適用的前提，當然應當肯定刑事類推體現的是涉案行為的社會危害性思維，但承認社會危害性并不必然導致刑事類推，因為根據《刑法》第13 條的規定，即使行為有著相當的社會危害性，也要受到“依照法律應受刑罰處罰”的節制，而“依照法律應受刑罰處罰”的節制，就是罪刑法定原則即罪刑法定性的節制，且直觀地體現為“危害社會的行為”在前而“依照法律應受刑罰處罰”在后。易言之，《刑法》第13 條可以被理解成這樣的內容——“依照法律”即遵循罪刑法定原則或罪刑法定性而將具有社會危害性的行為定性為犯罪，并給予刑罰處罰。在規定了罪刑法定原則后，即便仍然發生刑事類推，那只能歸因于類推解釋的適用和對罪刑法定原則的違反，而不能無端地怪罪于應當受到罪刑法定原則或罪刑法定性節制的社會危害性。難道不應將具有社會危害性的行為予以罪刑法定化嗎？如果答案是肯定的，則為何又有“社會危害性是罪刑法定的對立面”甚至是“刑事類推適用的前提”這樣沒有邏輯根據的近乎荒誕的論斷？當把具有社會危害性的行為予以罪刑法定化，則在犯罪的認定中，社會危害性便“屈從”于罪刑法定性，從而不存在學者們所批評的社會危害性與罪刑法定原則或罪刑法定性的所謂“對立”。

否定社會危害性，往往是拋出一些“宏大敘事”式的論斷。例如，基于刑事法治的理念，應理性地審視社會危害性理論，而當在注釋刑法學中堅守形式理性，則應否定社會危害性理論，因為只有這樣才能使罪刑法定原則真正得以實現。這里，“刑事法治”是一個我們應崇尚的美好理念，但“刑事法治”難道只是堅守所謂“形式理性”嗎？“刑事法治”，當然還有“民事法治”和“行政法治”等，應該既有形式的層面，也有實質的層面，即形式法治和實質法治的“合一”或相結合。在本文看來，或許正是因為有了實質的內容需要約束或節制，形式才顯得有必要或有現實意義，從而將具有社會危害性的行為予以罪刑法定化才真正符合刑事法治的一種“本意”。至于用所謂“法益”乃至“刑法法益”來取代社會危害性，從而消解傳統犯罪構成中的犯罪客體，不過是在轉換對同一事項的考察以及表述，但這種做法又在確有社會危害性而難有所謂“法益侵害性”的犯罪面前使得“法益”乃至“刑法法益”陷入了如下局面，即主流的刑法理論所提供的含義非常寬泛的法益概念，也證明它缺乏真正的規范性理性。研究表明，法益概念的歷史發展并未提供一個堅固的核心。相反，對法益概念的歷史回顧恰恰說明了它的不確定性和靈活性。這意味著，即使以法益范疇來代替社會危害性概念，也無法真正解決入罪標準的彈性、模糊性與缺乏可操作性問題。最終，法益概念甚至陷入了“泛精神化”或“泛道德化”。但法益論難以解釋的諸如猥褻罪（以動物為對象）等，仍可由社會危害性來作出自然而合理的解釋。實際上，正如由刑法立法所決定，社會危害性是內含于刑事違法性的，而當罪刑法定是對具有社會危害性的行為予以罪刑法定，則社會危害性便也是“內含”于罪刑法定的，從而不存在兩者對立沖突之說。之所以存在兩者對立沖突之說，原因或許如下：一是在理論層面，我們人為地將社會危害性設置為與罪刑法定相并列，從而難免發生對立沖突的所謂“標準”；二是在實踐層面，類推解釋的不當運用使得社會危害性在罪刑法定原則面前無故“蒙冤”。

四、結語

再讀《刑法》第13 條，我們能夠重新審視社會危害性與罪刑法定的關系并客觀公允地對待社會危害性，從而對刑事法治獲得一種形式與實質相結合的結構性把握，同時對“但書出罪”也找到了基本方案——從主客觀相結合來評判個案中的“情節顯著輕微危害不大”。通過深度再讀《刑法》第13 條，我們可再度考察映現其中的應受刑罰處罰性、社會危害性、罪刑法定性和刑法謙抑性及其內在關系或體系性關聯，以在觀念層面領會刑法的價值真諦，且在實踐層面來審視象征性刑法立法甚至是新型犯罪的刑法立法。具言之，一項立法是否屬于象征性刑法立法，要以應受刑罰處罰性為最終標準。而新型犯罪對中國刑法的制度設置與司法實踐的關聯考量，最終仍然是隱現在《刑法》第13 條中的若干范疇所對應的觀念考量。