辨證施治“掛名董監高”

實職虛化型掛名大多為隱性的，常見于集團化運作的母、子公司治理中。這類現象不僅是公司治理水平不高的“頑疾”，而且隱伏被“刺破公司面紗”的經營風險

隨著我國市場經濟不斷壯大發展，董事、監事和高級管理人員的作用日益凸顯，成為公司現代化治理的核心資源。但不少董監高名不副實，產生各類掛名董監高現象，嚴重影響公司治理的規范性與透明度，成為阻礙公司“陽光治理”的主因之一。“童裝第一股”起步股份因財務造假，2023年12月被罰款5700萬元，時任財務總監陳章旺被警告，并處罰款300萬元。陳章旺辯稱自己僅是“工具人”，即掛名的財務總監，請求證監局減輕處罰。這引發了對“掛名董監高”現象的熱議。對“掛名董監高”的問題需要辨證施治：產生有何因由？相關法律責任與后果有哪些？該如何有效規治？

產生因由

所謂“掛名董監高”，即名義上為董監高，在工商登記中是實名登記的董監高，卻未擔任董監高的實際職務、未履行章程規定的職責。在我國公司治理實踐中，“掛名董監高”主要有以下三大類：

明知約定型。這類掛名是顯性的，常見于外部董事、外部監事，誠如陳章旺所說的“工具人”。是公司為達到某種商業目的而聘請知名學者、教授等，或是在有法律限制公司內部人員不得擔任公司董監高職務的情況下，找人來做掛名的董監高。當事人與公司可以書面或默契約定只是名義上的，并不真正參與公司運營或決策。當事人可能是無償的，也可能有約定的報酬。

被動虛擬型。一種是當事人的身份信息被冒用于公司注冊，當事人在毫不知情的情況下被掛名為董監高。公司注冊中，對個人信息及簽字僅進行形式審查，且公司注冊代辦現象很普遍，冒用信息常有發生。另一種是董監高離職，向公司提出變更職務請求，公司不同意或遲遲不履行變更程序導致的長期掛名。還有一種是集團分支機構的公司制改革中，為符合工商注冊登記需要，總部的管理骨干常被指定為子公司的掛名董監高。

實職虛化型。這類掛名大多為隱性的，常見于集團化運作的母子公司治理中，子公司的董監高由于治理型管控制度設計缺陷，或是董監高履職缺乏基本的支撐條件，或是履職能力與素質問題等不能實際履行職責，當事人淪為擺設。

掛名董事與事實董事是一枚硬幣的兩面，構成形式與實質相對應的范疇。事實董事是實際履行董事職能但并未被正式任命為董事的人。英國2006年公司法規定，即使一個人沒有被正式任命為董事，法院也可以據他所履行的董事職責將他視為事實董事，這是為了確保董事的職責、潛在責任不會僅僅因為未能在公司注冊局登記為董事而被避免。影子董事指那些雖然名義上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。新加坡公司法規定，所有注冊在新加坡的外資公司必須至少有一名本地董事。實操中新加坡公司有兩類董事：一種是客戶自己指定的國內董事，行使實際管理職責；一種則是掛名董事，就是本地代理董事。掛名董事受《代理董事協議》約束，責任僅限于簽署董事會決議和法定表格，并不涉及也不影響公司股東的利益，但需承擔一定的風險。可見，掛名董監高在公司實踐中是客觀存在的，需要相應的法律規制才能更好貫徹公司治理權責對等原則，依法規范委托代理各方的權益。

法律責任

遵循權責相等的原則，董監高的權責主要體現在：經營管理權，依法按章履行相應職責，承擔責任；忠實、勤勉和信息披露等法定義務。

我國公司法早就明確規定董監高具有忠實義務和勤勉義務，2023年12月修訂的公司法對忠實、勤勉義務做了補充和加強，增加了判斷董監高的法律責任的依據。例如，勤勉義務為執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。新公司法完善了限制董監高關聯交易、謀取公司商業機會及同業競爭的規定，其中“間接控制的企業”和“有其他關聯關系的關聯人”就包括了事實/影子董監高。強化了董事、高級管理人員獨立合規履職的義務，規定公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

根據我國公司法，董監高執行職務違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。據此，并非只有積極參與或協助實施損害公司權益的行為才會承擔責任，掛名董監高違反以上規定，同樣要承擔賠償責任。即使掛名董監高對公司某些事項不作為、對損害公司利益的行為不管不問，也要承擔相應的法律責任。

掛名董監高承擔的責任是否與“事實董監高”存在區別？在法律上，兩者承擔或接受相同的法律責任和監管。實際情況中，掛名董監高的法律責任需要從是否存在過錯、過錯的性質與過錯產生的實質損害等方面進行具體分析。掛名董監高沒有履行法律或章程規定的職責，只要導致公司或相關方利益受到損害，就會受到相應的處罰和懲罰。比如在違規披露或虛假陳述事件中，法律明確了過錯推定原則，即對上市公司董監高來說，需要舉證證明自己已盡到勤勉義務并達到證明標準：董監高除非能夠證明自己沒有過錯，否則仍需要承擔民事上的連帶賠償責任。

掛名董監高和企業之間有雇傭或服務合約關系的，是否可以通過類似《掛名免責協議書》，以“不參與公司管理，不承擔任何責任，只是掛名”來免除法律責任呢？答案是明確的，即簽訂免責協議書并不等于免責。如果免責協議書違反相關法律法規的規定，該協議書是無效的，不具有法律效力；即使協議合法有效，也只在雙方之間有效，不可對抗善意第三人。需要強調的是，掛名董監高的行為，往往因扭曲了委托代理關系、模糊了董監高權責界限，導致公司治理不透明、信息不對稱，給公司與當事人帶來法律風險和經濟損失，對利益相關方和社會造成利益損害。

規治對策

建立權責法定、權責透明、協調運轉、有效制衡的公司治理，是建設中國特色現代企業制度、做強做優做大企業的重要制度保證。有必要對掛名董監高現象依法按章加以規治，提升公司治理的透明度與責任性。

明知約定型。康美藥業造假引發“中國版集體訴訟第一案”。法院2021年判決5位獨立董事“未勤勉盡責，存在較大過失”承擔連帶賠償責任，引發一波上市公司獨立董事離職潮：判決出爐后一周，逾20家上市公司發布獨立董事辭職公告，背后可能是存在不少獨立董事掛名現象。掛名董監高現象無明文禁止，那么公司是否應該聘請掛名董監高？這取決于公司的需求和目標，如果公司從拓展業務領域或獲得商業資源出發，仍可以采用相應的行為，但要基于公司發展的合法目的，不能以聘請掛名董監高方式來規避法律、進行反商業道德的行為。公司應依法規范董監高的權利、義務與責任，將董監高職責明確納入章程；可購買董事責任險轉移履職風險，引進保險公司的外部監督；更好地發揮投資者對董監高的履職監督。

被動虛擬型。對身份信息被冒用于公司注冊，當事人在不知情的情況下被掛名為董監高的，當事人在獲知后要積極采取對應措施退出，可及時與公司協商，協商一致后啟動退出程序；也可以向工商登記部門反映要求退出，或者直接通過訴訟方式退出，以免糊里糊涂地成了別人違法違規行為的“背鍋俠”，上了“失信限高”的黑名單；在使用身份證復印件時要注明專門的用途，避免身份證信息被人注冊、掛名所使用。遇到親戚、朋友或任職公司來協商擔任名義董監高的，要審慎考慮，不輕易同意，否則一旦公司發生問題，大概率會被牽連其中。因工作調動等原因離職的董監高，要及時書面向公司提出變更職務請求，一般不能再以董監高的身份簽署公司文件，并要督促公司在規定期限內辦理變更登記程序。

實職虛化型。這類現象不僅是公司治理水平不高的“頑疾”，而且隱伏被“刺破公司面紗”的經營風險。整治子公司董監高實職虛化，從公司層面來說，應從發展戰略高度重視、建設一支專業、盡職的董監高人才隊伍。要以章程為主線，完善母子公司治理體系、提升治理現代化水平；實現人員遴選、聘用任免、履職管理、考核評價、激勵培訓等全程的制度化、規范化，有效地激勵和約束董監高的代理行為。建設董監高人才庫，貫徹因崗選人、位能相等的原則，避免董監高因一身兼多職而在時間與精力上無法保證充分履職，把建設“專職、專業、專用”的高素質董監高人才隊伍，作為規治“實職虛化”弊端的根本舉措；要建設董監高履職支撐服務平臺，有效支持與激勵董監高充分履職盡責。

從董監高自身角度來說，無論是專職或是兼職，都要依法合規忠實、勤勉履職盡責。首先要加強學習了解國家方針政策，掌握法律法規的相關規定；要熟練掌握行業政策與專業知識，提高履職技能。在履職中要盡心盡責、謹慎行權、工作留痕，爭做適格優秀的董監高，努力提升“治企有方、興企有為、勇于創新”的履職能力，著力弘揚企業家精神，在公司現代化治理中做出應有的貢獻。

作者系上海國有資本運營研究院研究員，曾任寶鋼集團監事