妥善定責，避免“一刀切”式簽字罰

目前相關案件中，對掛名董監高的監管傾向于采取簽字即擔責處罰規則，但不乏被處理的掛名董監高不服。建議向查實掛名董監高在案件中的主觀過錯、行為責任的精準監管轉變，力求勿枉勿縱，妥善定責

權責一致、權責對等是上市公司治理法律制度設計的法理基礎，也是相關法理對相關主體從事法律行為的基本要求。我國上市公司掛名董監高現象普遍，掛名董監高無法保證其在公司治理結構中的獨立性，在問責越來越嚴厲的背景下，要為派出股東或其背后操縱主體的違規行為充當替罪羊，導致掛名董監高的權利與責任、收益與風險不對等，這違背了公司治理法律制度上的代理人與委托人之間的法律關系、法理基礎。如此一來，控股股東、實際控制人等濫用權力或權利損害公司利益的問題頻發，如證券欺詐發行、濫用公司法人人格等。因此，亟須分析我國證券監管機構近年來對掛名董監高的處罰案例、掛名董監高的法律責任劃分和承擔問題，在此基礎上完善法律、監管，以便進一步優化公司治理。

信披違法案“主角”的共性辯解

由于我國資本市場對權責一致、權責對等法理基礎及其制度安排沒有落實到位，相關違法違規案件較多。比如，2022年中國證監會共作出323件證券行政處罰案件，135件涉及信息披露違法。受處罰對象包括上市公司（80件）、控股股東及實控人（44件）、董監高（119件）、大股東（2件）、其他人員（9件），其中一些即涉及掛名董監高違法，其往往在信息披露違法類案件中充當“主角”，往往是“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”。

我國證券法規對信息披露違法違規行為實行“雙罰制”，即上市公司本身（發行人）及其相關董監高均需對相關行為承擔法律責任。法理上，責任來源于行為人對自身法定義務的違反。比如，我國證券法規規定發行人應在履行及時、如實披露信息義務的同時，要求其董監高充當發行人的“保證”人，擔保上市公司披露的信息真實、準確、完整。在信息披露違規案件中，對其他信息披露義務人的責任認定，采取“過錯推定原則”，即董監高能夠證明自己已勤勉盡責，沒有過錯的無須承擔相應責任。然而，相關法律、司法實踐對“過錯推定原則”的理解和適用并不統一。所以，為減輕甚至免除自身責任，大多數涉案的掛名董監高就會本能地利用相關治理法律的漏洞，強調其已按“勤勉盡責原則”辦事，且常常引用“不知情原則”進行辯護。

掛名董監高，雖然實際上沒有或者很少參與公司經營管理，但他們是否能夠以此為由要求免去或減輕對其違法違規行為的處罰？答案是否定的。因為依據相關法理和法律，只要這些掛名董監高具備法定、約定的公司治理機制下的代理人的條件或要素，就視為與非掛名董監高一樣履行相同的職責和義務。因此，類似辯解不該被采納，比如以履職存在障礙、知情權受限，不知悉披露文件具體內容、簽字系出于信任，未接觸過相關業務、無任職資格證書，按上級指示或要求行事，更為可笑的是有上市公司或董事長無須擔責的承諾。這些現象的頻發，主要源于雙罰制處罰規則所依賴“代理人”之法理比較欠缺。此外，相應的刑罰罰則運行不暢，減輕了雙罰制的力度與效果。

厘清標準，避免“一刀切”式簽字罰

上述法理厘清后，對于掛名董監高的“已勤勉盡責”或“不知情”等抗辯，執法機構應不予采納，且相關制度應該完善。

首先，應根據相關在案證據和司法邏輯推理，認定當事人直接參與公司實際經營甚至違法違規行為，知悉公司相關違法事實，提出的“掛名”主張違背相關基本法理且與事實不符，執法機構對申訴意見堅決不予采納。

其次，根據相關公司治理規則，當事人作為上市公司的董監高，未審議信息披露文件便參加相關會議并簽字，未對公司異常情況予以應有關注和必要審慎的核查，屬于嚴重失職，應該嚴肅問責。

再次，雙罰規則應明確規定，那些掛名董監高如果發生未正常履職、未參與業務管理、不具有專業背景、信任審計機構及對公司違法行為未參與、不知情等辯解事實的，均不應當作為免責理由。相反，不知情恰恰是其未勤勉盡責的證明。即使掛名董監高與實際控制人等主體簽訂了“不參與公司管理，不承擔任何責任，只是掛名而已”之類的約定條款，對外是無效的，不能對抗相關法律法規之強制性規范的法定效力。

雙罰規則的完善，一個重點是合理規制董監高的權責匹配。2023年修訂通過、將于2024年7月1日起施行的新公司法引入了實質董事制度，對控股股東、實際控制人濫用控制權行為進行了詳細的制度安排，尤其對掛名董事背后的實質董事，提供了高階層法律效力約束制度供給。但該規則仍不完善，表現在：

其一，主體范圍不周延。將違規主體限定為控股股東、實際控制人，遺漏了雖不享有控制權但可以實質影響董事會行為決策的主體，建議將實質董事主體范圍拓展至各類非形式董事。因為現行法規導致董事的外延過于狹窄，難以對形式董事之外的影子董事或實質董事予以規制。

其二，判斷標準不明確?？梢栽O置三要素標準判斷或定義實質董事：非形式董事，不直接參與公司事項決策，可以操縱、影響其他主體尤其是掛名董監高履行法定或意定的義務或職責。

此外，上市公司董監高簽字即擔責的行政處罰執法實踐飽受爭議。若對所有在相關文件上簽字的董監高都進行處罰，會造成處罰范圍過寬，且新證券法將信息披露違法最高處罰金額大幅提高，對許多案件的當事人來說影響較大，采用簽字即處罰的“一刀切”方式，會出現部分董監高的崗位職責與其承擔的法定議定職責、義務不匹配。所以，應盡快完善相關配套治理規則。

綜上所述，我國針對掛名董監高違法行為之規制取得許多進步，但也存在問題亟待解決。目前相關案件中，對掛名董監高的監管傾向于采取簽字即擔責處罰規則，但不乏被處理的掛名董監高不服。筆者建議，可以向查實掛名董監高在案件中的主觀過錯、行為責任的精準監管轉變，力求勿枉勿縱，妥善定責。比如，新證券法加大對證券違法行為的處罰力度，這是好現象。2020年以前，我國證券監管機構多直接援引勤勉盡責規則，強調上市公司信息披露的真實、準確、完整，有賴于全體董監高的勤勉盡責。但遺憾的是對信息披露事項承擔法定的保證責任，不知情、未參與等事項的“掛名董監高”的邊界未厘清，并且未明確是否有法定的免責事由。新公司法實施的背景下，應更加準確認定當事人在公司信息披露違法中的法定地位與作用，比如是否實際參與經營管理、是否參與違法行為、是否對公司異常行為給予應有關注，而非僅依董監高身份簽署的書面確認意見直接追究其行政責任。因此，厘清并確立掛名董監高行為是否違法的法定標準，就成為過錯認定與追責的制度安排的關鍵。

萬國華系南開大學法學院/公司治理研究院教授，中國上市公司董事會“金圓桌獎”之“最具影響力獨立董事獎”得主