民法典視域下習慣物權的困境和紓解

摘要：我國民法典堅持剛性的物權法定原則，而其本身規定的物權種類偏少，不能滿足當今飛速發展的社會需求，這就給與法定物權相對應的習慣物權帶來了發展空間。但是，在社會生活中廣泛存在的習慣物權由于得不到法律的承認，導致相關案件缺乏裁判依據，不利于人民權益的維護。為了切實保障最廣大人民群眾的利益，不能對習慣物權視而不見，應當通過民法典第10條的適用對剛性的物權法定原則予以適當的緩和，再通過立法的方式對習慣物權予以承認，并通過最高人民法院在裁判中對其認定，最終由不動產登記機關對習慣物權進行登記。

關鍵詞：習慣物權；物權法定原則；物權法定緩和

中圖分類號：D922.1；D923

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2024.02.006

一、引言

我國民法典第116條規定：“物權的種類和內容，由法律規定”，可見，我國民法典仍然堅持嚴格的物權法定原則。毋容置疑的是物權制度是我國社會主義市場經濟的基石，因此對物權法定原則的堅持確有必要，否則極易導致經濟和社會的混亂。然而，我國民法典物權編明文規定的物權種類不足，難以滿足經濟社會發展的需要，實施剛性的物權法定原則，容易導致物權法定原則的僵化，進而使法律與現實社會脫節，不利于我國經濟的發展和社會的進步。[1]

習慣物權是作為物權法定視域下法定物權的對立面而存在的，二者的區別是該物權是否由法律明文規定。習慣物權作為社會生活中普遍存在的物權形態，由于法律規定的缺失，往往得不到國家法律的保護。在民法典第10條正式確認習慣作為民事法律淵源的大背景下，通過對習慣物權的探究能夠為我國物權法定的緩和開辟道路，助力當今中國的法治建設，使法律更好地服務人民。

二、習慣物權概念的提出

我國習慣物權的概念最早由孫憲忠教授提出，“習慣物權，也就是社會生活中存在的習以為常的物權，或者人們日新月異的社會經濟活動中由社會活動參與者約定俗成的物權。在物權法立法過程中如何看待這類物權類型，以及是否應給予其物權法保護，有待民法學界深入研究”[2]。孫憲忠教授雖然未明確給習慣物權定義，但也為后來的研究開辟了道路。常鵬翱教授將習慣物權認定為一種獨立的物權形態，并提出習慣物權是指那些法律尚未明文規定但是能夠依照一定的方法予以公示，具有直接支配性和保護上的絕對性，且在社會生活中為人們所普遍承認的權利。[3]由此可知，習慣物權是以法定物權的存在為基礎，是與法定物權相對立的物權，其具有一般物權的基本特征，如直接支配和排他的效力，是人們在長期的社會生產實踐活動中所形成的權利類型。

依據學界現有研究，可以將習慣物權大致分為以下三種類型：區域性習慣物權；傳統性習慣物權；交易性習慣物權。[4]我國法學界對于習慣物權的學說和看法主要分為三類：肯定說；否定說；折中說。其劃分依據主要是對物權法定原則中的“法”是否包含習慣和習慣法的觀點所決定。

第一類，肯定說。目前該學說在法學界占據主流地位。例如崔建遠教授認為，僵化的物權法定主義是不適應現代社會的經濟發展需要的，會限制生活中新的物權的出現和發展，因此可以對其進行部分的緩和。在滿足一定條件的情況下承認習慣物權，符合經濟關系法律化的過程和社會發展的客觀規律。[5]再如申衛星教授認為，對于人們社會生產實踐中出現的新的物權類型，將其與物權的基本特征加以對比，如果該物權符合物權的基礎理論且可以通過恰當的方法給予公示，在不違反物權法定原則宗旨的情況下，可以通過物權法定緩和主義予以承認。[6]

第二類，否定說。例如鄭永寬教授認為物權法定之“法”不包括習慣法，如果堅持物權法定原則的強制性和效力，物權習慣就無從產生和發展，從而根本不需要將習慣法運用到物權制度的司法審判之中。[7]中國臺灣地區的史尚寬先生也持有類似觀點，認為“法律”并不包含習慣法。[8]

第三類，折中說。該學說既沒有對習慣物權表示反對，也沒有對習慣物權表示贊同，但充分認識到習慣物權事關國家經濟發展和人民的安居樂業，對待習慣物權應當由學界認真研究探討。譬如孫憲忠教授并沒有表明自己對習慣物權支持或反對，而是強調對那些之于國計民生有重大影響的習慣物權類型，一定要多加探究，不能夠僅僅因為法律沒有規定就加以取締。[2]

三、習慣物權的實踐與發展

●習慣物權在我國的實踐與發展

縱觀法的發展，其大致經歷了從習慣到習慣法再到成文法的過程，習慣物權亦是如此。改革開放四十多年來，我國的經濟社會結構發生了翻天覆地的變化，特別是隨著中國特色社會主義市場經濟的建立，我國社會涌現出大量的新型物權。在民商事法律對某些制度沒有詳細規定的情況下，人們依照習慣和法無禁止即自由的原則處理社會生活中的事務，形成了一些被長期的交易習慣或生活實踐所認可的習慣物權，而在這些習慣物權之中又有一部分歷經實踐的檢驗，符合社會歷史的潮流而最終被法律所承認，發展成為法定物權。

土地承包經營權、土地經營權和居住權就是從習慣物權開始逐步被法律所承認的典型代表。土地承包經營權和土地經營權可以說是極具中國特色的一種用益物權類型。土地承包經營權是伴隨著我國社會經濟體制改革所誕生的，它以家庭聯產承包責任制的確立為基礎，是我國農村統分結合的雙層經營體制的反映。1986年的《民法通則》規定該權利受到法律保護，但并沒有明確指出其權利性質，導致其屬性是否為物權存在爭議。2002年頒布的《農村土地承包法》明確了土地承包經營權屬于物權，并對其進行了全面細致的規定。2007年實施的《物權法》正式將其作為我國的一種法定物權類型。土地經營權則是從農村土地承包經營權中分離出的一項權能，是近些年我國農村地區三權分置改革的產物。三權分置改革是我國農村地區經濟制度改革的又一重大創新，從農村土地承包經營權中分離出土地經營權的制度創新方式，有利于實現堅持農村土地集體所有權、穩定農戶土地承包經營權、放活土地的流轉使用，有利于中國的農業生產。對于土地經營權的性質是否屬于物權，《農村土地承包法》和《民法典》都作出明確規定，流轉期限在5年以下的土地經營權性質上屬于債權，流轉期限在5年以上的土地經營權性質上屬于用益物權。[9]

民法典新增了一種法定用益物權即居住權。居住權是指自然人依據合同或遺囑等方式取得的，對他人房屋進行占有、使用，以滿足其生活需要的權利。居住權最早可追溯到羅馬法，與羅馬的婚姻家庭制度和財產繼承制度息息相關。我國早在制定物權法的時期，就有學者提出設立居住權的建議，物權法草案也曾對居住權作出過規定，但最終由于爭議過大而刪除。在物權法頒布之后數年，涉及居住權的案件數量呈現出快速發展的態勢，但由于法律沒有對其進行規定，導致法院沒有裁判依據。[1]黨的十九大提出，要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。為切實保障人民群眾利益，滿足特定人群的住房需求，民法典專門規定了居住權。

有些習慣物權并未被法律所承認并上升為法定物權，但隨著其影響力的增強已被司法實踐所認可，讓與擔保的發展過程就屬于這種情況。讓與擔保是指債權人為了擔保主債權的實現，要求債務人或第三人提供一定的標的物并將該標的物的所有權轉移到債權人手中的非典型擔保方式：在債務得到及時清償后，標的物的所有權重新歸于債務人或提供擔保的第三人；當債務到期沒有清償或發生了約定的事由時，債權人可就該標的物進行優先受償。讓與擔保最早可追溯至羅馬法的信托制度，經由學說、習慣和判例得以發展，其最典型的特征是以其標的物的所有權轉移實現對債權的擔保，從而不轉移標的物占有，充分發揮物的效能，具有方便快捷等優點。伴隨經濟社會的發展，中小企業的融資需求極為迫切，讓與擔保正好可以滿足其需求，因此讓與擔保在實踐中被廣泛運用。正如向逢春教授所言，在我國社會中有諸多以讓與擔保的形式擔保債權的行為，并已在商事活動中具體化、類型化，與此有關的案件也大量涌現，但由于關于讓與擔保的法律制度尚不完善，導致司法審判出現大量同案不同判的現象，裁判尺度差異巨大。[10]截止2023年6月10日，以“讓與擔保”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，可以發現有關案件從2013年的11件，到2021年的2650件，2022年雖有回落，但仍有1360件。鑒于此種情況，最高人民法院先后在《民法典有關擔保制度的解釋》《民間借貸司法解釋》《九民會議紀要》中對讓與擔保作出簡要規定。

有些習慣物權沒有被法律所接受，但在民間仍以契約方式存在，典權就是其中之一。典權制度是我國一項傳統的法律制度，典權是中國傳統習慣中所蘊含的一種物權類型。新中國成立后，廢除了舊的法律制度，典權正式被法律所淘汰，但并未完全消失。改革開放之后，典權雖有一定的發展，但是在制定法律的時候，有學者認為，典權制度是從屬于中國傳統社會，其固有的傳統功能基本喪失，加之典權制度本身的缺陷，所以在現代社會生活中現存的少量典權法律關系，可以由最高人民法院進行調查研究并頒布相應的司法解釋進行調整，沒有必要在物權法中單獨對其進行規定。[11]

值得注意的是，在近些年的司法實踐中還出現了以商品房買賣為借貸合同進行擔保的新型擔保方式。楊立新教授將其表述為一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權，并指出其與讓與擔保產生的背景和發展歷程大致相似，為了更好地發揮其價值，促進經濟社會的發展，應當由法律對其加以正式規定，承認這個習慣法上的非典型擔保物權。[12]

●域外習慣物權的發展

德國現行民法雖沒有明文規定物權法定原則，但作為標準的物債二分的民法體系，物權法定是其題中應有之義，主要學說也都承認物權法定原則是德國民法的基本原則。日本民法典第175條規定，物權只能由本法及其他法律規定。之所以會這樣規定，按照日本學者的說法，首先是為了維護明治維新的成果，防止地方封建勢力復辟。其次是建立新的公示制度，保護交易安全，促進經濟發展。[13]這種觀點不贊成將習慣引入法律，對于依據習慣創立物權持嚴格的否定態度，其在日本曾長期占據通說地位，被稱為否定說。

然而，物權法定在這兩個國家并非是剛性的，其在司法實踐中都有對習慣物權的承認并起到過示范效應。在德國這一典型例證就是期待權。期待權是指將來有取得與實現的可能性的權利，雙方在買賣合同中約定所有權保留，買受人只是暫時獲得某物的占有使用和收益的權利，并不享有所有權，直到所有價款清償為止。對于期待權的法律性質，以及是否應當受到物權保護從而對抗第三人，德國學術界和實務界一直未有定論，直到1982年德國聯邦最高法院正式在一則判決中明確承認期待權為一種新物權。[14]與此同時，日本也在司法中承認過流水使用權、溫泉權等習慣物權。而日本法學界中，諸如末弘嚴太郎、我妻榮以及末川博等權威學者認為，嚴格排斥習慣創設物權會對社會發展造成阻礙，不利于新的物權的保護，而且隨著時代的發展，當初物權法定防止封建勢力復辟的目的早已不復存在。[15]

四、民法典關于習慣物權規定的不足

民法典中關于習慣物權的規定主要體現在第116條“物權的種類和內容，由法律規定”的原則，其源于原物權法第5條所規定的剛性的物權法定原則。在制定物權法的過程中，對習慣物權的態度經歷過數次變化。前四個草案的表述與民法典第116條完全一致，均堅持了嚴格的物權法定原則，而草案五則在前面表述的基礎上新增了“法律未作規定的，符合物權特征的權利，視為物權”，草案六又對草案五的表述進行了小幅度的修改，表述為“法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權”。這實際意味著對剛性物權法定原則的突破，是對習慣物權的合法化的承認。立法中的兩種不同的表述實質上是物權法定嚴格論和自由論之間的博弈。[16]但最終頒布的物權法以及現在的民法典還是確立了剛性的物權法定原則，對社會實踐中的習慣物權沒有予以確認。

毋庸置疑，堅持物權法定的立法指導思想是符合我國經濟社會發展的客觀規律和實際情況的，物權制度是整個社會主義市場經濟的基石，如果任由人們的主觀意志進行創設，容易引發社會的混亂。但民法典第116條的規定過于剛性和封閉，缺乏開放空間，也不承認習慣物權的存在，完全否認物權法定緩和的可取之處，并且其本身規定的物權種類嚴重不足，這會對我國經濟社會的發展造成阻礙。[1]我國社會中存在著許多習慣物權，而這些習慣法上的物權往往因為法律沒有對其作出規定，導致與此相關的案件缺乏裁判依據，人民群眾的切身利益得不到保障。

法律具有滯后性，立法者雖竭盡所能地制定法律使其能夠適應經濟社會的發展，但卻不可能對一切事物的運行了如指掌。故法律的部分內容一定會隨著時代的發展而淘汰，民法典對習慣物權的規定自然也不例外，隨著社會的向前發展，必定會出現新的物權類型和內容。[17]

五、習慣物權的理論證成

既然時代是不斷向前發展的，就要用發展的眼光看待問題，我們不僅要關注法律所規定的物權，而且要注意到物權的發展與變化，尤其是那些沒有被法律納入的習慣法上的物權。如果因循守舊，法律便不能與時俱進，最終成為經濟社會發展的阻礙。

從我國習慣物權發展的歷史來看，居住權、土地承包經營權和土地經營權并不是一出現就被法律所承認，其在被規定為法定物權之前就已經作為習慣法上的物權廣泛存在于社會生產實際當中了。土地承包經營權最初起源于鳳陽縣小崗村的包產到戶，再到被政策肯定和支持，然后擴散至全社會，成為農業生產的普遍形式，最終被法律所承認并規定為法定用益物權。居住權在編撰物權法時就已經被寫入草案，但是最終因爭議較大被刪除，然而隨著社會的發展，城市的住房問題越來越凸顯，有關居住權的法律糾紛也與日俱增，最終民法典順應時代潮流，回應人民群眾關切，新增了居住權為法定用益物權。土地經營權亦是如此，隨著人口逐漸城市化，很多農戶將從村集體承包的土地轉租出去，原先包產到戶的生產模式已經逐漸不適應社會的發展，舊的法律制度阻礙土地的流轉，造成了土地資源的浪費。隨著三權分置改革的推進，土地經營權也被納入到用益物權之中，滿足土地集中經營、擴大生產規模、實現土地財產權功能的需求。

從域外的比較法研究來看，緩和剛性的物權法定，承認習慣法上的物權是時代發展的必然。德國民法典雖沒有明文規定該原則，但在立法草案理由書中作出了明確說明，理論界和實務界也公認該原則，之后的司法實踐上有承認過期待權和讓與擔保。日本在民法中明確規定了物權法定原則，理論界最初也認為不應因習慣而創設物權，但后來也逐漸對其予以承認，現今，日本否定習慣物權的學說已經不復存在。德國和日本承認習慣物權有效地緩解了物權法律制度與現實社會發展嚴重脫節的問題，使得廣泛存在的習慣物權獲得了法律的保護，促進了經濟社會的發展。[17]

六、習慣物權的困境紓解

●物權法定原則的適當緩和

一是考慮在民法典第116條之后進行補充，增添“法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權”，在這一點上物權法草案五就是很好的樣板。[17]只有這樣才能修正我國剛性的物權法定原則，從而給我國社會現有的以及將有的習慣物權留下發展空間。

二是充分發揮習慣和習慣法在認定物權中的作用，重點是對民法典第10條的適用。從古至今，習慣一直在法律淵源中占有重要的地位，我國民法典第10條規定：“法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這無疑表明了習慣是我國民法的重要淵源。民事法律源于社會生活習慣，大多數法定物權亦是從習慣物權演化而來：基于社會生產生活的需要，某種物上權利義務關系的排他性逐漸得到民眾的普遍認同，新的習慣物權也就由此產生了，它通常最初只是被司法判例所調整和規范，待到規則成熟之后便正式被法律所納入。[18]起源于潘德克頓法學的物權法定原則本身是沒有限制物權法律淵源的，因此我國物權制度法律淵源應該與民法淵源相一致，即民法典第116條中所含“法律”應該包括習慣法。[18]進行這樣的紓解，在社會實踐中如果再出現新的物權類型，即可以用物權習慣加以規范。

●習慣物權的認定與登記

我國雖然是一個成文法國家，但并不意味著沒有判例存在的空間。我國可以借助司法判例的方式來對習慣物權進行認定，從而實現對習慣物權的承認和保護。依據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第7條的規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級法院在審判類似案件時應當參照”。因此，認定習慣物權的工作應當交由最高人民法院通過編寫和發布指導性案例的方式來進行，充分發揮判例的指導性作用，以此實現對物權體系的補充。

由于物權具有強大的效能，是一種對物直接支配并排他的權利，其可以對抗所有不特定的第三人，因此必須要經過一定的方式進行公示，使他人可以從外部知悉權利的情況，這也是公示公信原則的具體體現。習慣物權得到保護必然離不開登記，而《不動產登記暫行條例》第5條所規定的具有登記能力的不動產權利總體上屬于封閉式的，雖然該條最后一款開放性規定了“法律規定需要登記的其他不動產權利”，但習慣物權的登記也無法直接適用該條款。可以考慮在該暫行條例修訂時，將該條款修改為“其他需要登記的不動產物權”，并在以后的《不動產登記條例實施細則》中，新增對第五條的解釋，使最高人民法院在裁判中認定的習慣物權可以被依法登記。

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作者簡介

馬培瑜，福建師范大學法學院民商法學碩士研究生。研究方向：物權法；合同法。

責任編輯 李冬梅