職工參與公司治理：制度透視與建構方案

摘要：本輪公司法修改的一大制度突破在于，將職工代表引入職工人數超過300人的公司的董事會。從全球公司治理的類型劃分來看，這一改革是中國公司法向多元利益相關者型公司法靠攏的證明。從比較法來看，無論是以德國為典型代表的歐洲大陸公司法還是英美公司法，都在不同程度上接受了職工代表進入監事會或者董事會的公司法改革。本輪公司法修改對職工董事的引入不僅有其路徑依賴的一面，也與不斷強化的勞動者權益保護政策緊密相關。從維護職工權益、實現更為多元的利益保護、降低公司代理成本等職工參與的制度目的來看，職工參與需要職工代表進入董事會或者享有實質性職權的監事會，但其比例應當適度以免產生制度異化。在此宏觀背景下，未來中國《公司法》應當從完善職工董事的適用公司標準、摒棄職工代表同時進入董事會與監事會、提升職工董事法定比例、解決職工董事的信義義務沖突問題和預防職工董事職權被架空等五個方面對職工參與公司治理進行制度完善。

關鍵詞：職工參與；公司治理；多元利益相關者；職工代表比例；董事會職權

中圖分類號：D922.11" " " "文獻標識碼：A" " " 文章編號：1003-8477（2024）02-0123-10

一、問題的提出

目前，各法域所采取的不同的公司治理模式可被大致歸類為兩種，即“股東至上主義型”與“多元利益相關者型”。兩者在公司（法）應當實現社會利益的目標上并無分歧，只是對實現社會利益的手段選擇各有堅持。股東至上主義者認為，公司對利潤的追求可以提升整體的社會福利，至于所提升的社會福利如何分配的問題，應當交由其他法律處理；多元利益相關者的支持者則認為，股東利益在公司治理中并不具有任何先驗性的優先性，公司應當在權衡各方利益相關者需求的基礎上作出決策。而至于多元利益相關者公司治理的落實，則又大致包括兩種方案。其一，是擴張董事信義義務的內涵，要求董事在進行公司決策時充分考慮各方利益相關者的利益訴求；其二，是允許利益相關者派駐代表進入監事會或者董事會直接參與、影響公司決策。與前者相比，后者顯然能為利益相關者提供更為切實的保障。然而，盡管利益相關者概念的外延廣泛，可將職工、債權人、顧客、供應商、所在社區等囊括在內，但是目前多元利益相關者型公司法往往均僅明確承認“職工”有權選舉代表進入監事會或者董事會。

依前述標準審視中國《公司法》及其最新發展動向，其似乎有越來越向多元利益相關者型公司治理模式靠攏的趨勢。本輪公司法修訂，在保持現行《公司法》有關監事會職工代表規定的基礎上，對董事會中的職工代表問題進行了突破性改革：《公司法（修訂草案）》一次審議稿（以下簡稱“《一讀稿》”）第63條第1款明確規定（職工人數在300人以上的）公司董事會中都應當有職工代表；《公司法（修訂草案）》二次審議稿和三次審議稿（以下簡稱“《二讀稿》”和“《三讀稿》”）對之加以維持；這一規定在最終審議通過的新《公司法》中體現為第68條第1款。由此，從1993年《公司法》至今的歷次修法情況來看，作為利益相關者的職工參與公司治理的廣度和深度都在不斷得到拓展、《公司法》向多元利益相關者型公司治理模式靠攏的趨勢已經至為明顯。考慮到職工參與公司治理本就屬于中國公司立法的常態、排斥職工參與公司治理的英美式立法屬于比較法上的例外且正在松動，中國《公司法》的相關演化當然值得贊同。然而，無論是針對現行《公司法》，抑或是新《公司法》都仍能提出不少質疑。例如，職工代表對公司治理的參與是否應當止步于董事會、倘若職工代表參與董事會其比例應當如何確定、新《公司法》對董事會職權的擴張與調整會對職工代表制度功能的發揮產生何種體系效應、職工監事在過去中國《公司法》運行過程中凸顯的種種缺陷又應當如何解決。

二、職工參與公司治理：歷史與比較法的雙重視角

（一）中國公司法相關規則的縱向演變

1.《公司法》相關條文演化的趨勢

1993年《公司法》在英美式的單層制治理結構和德日式的雙層制治理結構中選擇了后者，并且仿照德國公司法在監事會中引入了職工代表制度。然而，從“強度”多元利益相關者型公司治理模式的視角觀察，1993年《公司法》所確立的法律框架至少存在三項缺陷：一是除去國有獨資公司和特定類型的國有企業之外，職工代表參與公司治理止步于監事會。二是與掌握公司諸多實質性決策權的德國監事會不同，[1]（p521-524）1993年《公司法》將監事會更多界定為一個進行“財務監督”和“事后監督”的治理機關。[2]（p143-145）三是1993年《公司法》僅規定監事會中應當有職工代表，至于具體的比例則完全交給公司自治。當然，由于1993年《公司法》第54條使用了“監事會或者監事行使下列職權”的“歧義表述”，留下監事可以個人名義行使第54條所列舉之諸多職權的解釋空間，使得職工代表“法定”比例過低的弊端“可能”得到緩解。

2005年完成修正的《公司法》從兩個層面增強了職工代表參與公司治理的能力：其一，將監事會中職工代表的法定比例提升至三分之一；其二，將國有獨資公司監事會中職工代表的法定比例亦提升至三分之一。盡管如此，2005年《公司法》仍被認為至少存在如下兩項缺陷：一是職工董事仍然被限定在國有企業的語境之內，職工代表在其他公司中仍然只能止步于監事會。二是2005年《公司法》第54條對之前的歧義表述進行了澄清，僅有“監事會”才能行使第54條所規定的法定職權。由此，職工監事以個人名義行使第54條所列舉之職權的解釋空間被抹除。此后的2013年《公司法》和2018年《公司法》均未對此做任何改動。2021年12月24日發布的《一讀稿》增加規定，職工人數超過300人的公司董事會中應當有職工代表。盡管由于董事會決議的作出仍然需要獲得過半數董事的通過，職工董事并未得到任何實質性的“批準權”或者“否決權”；但是，由于職工代表可以直接參與公司決策，其所能獲得的公司信息和對公司決策的影響力都必然得到極大提升。針對這一顯而易見的立法演化趨勢，可提出兩項疑問。其一，1993年第一部《公司法》何以會將職工參與公司治理引入其中？其二，《公司法》為何選擇在加強職工參與公司治理的路徑上繼續前進？

2.起始路徑與政策背景

1993年《公司法》的制定，主要出于服務國有企業公司制改革的目的。[3]（p21）因此，1993年《公司法》在公司治理模式的選擇與建構上承繼過去規制國有企業之立法條文的內容，也就十分自然。而在1993年《公司法》之前，規制國有企業內部治理的主要法律是《全民所有制工業企業法》。根據該法規定，全民所有制工業企業實行“廠長（經理）負責制”，“企業建立以廠長為首的生產經營管理系統。廠長在企業中處于中心地位”。可見，廠長在全民所有制工業企業中類似于公司中的董事會。當然，僅就該法的明文規定而言，廠長的權力并非絕對。除受企業黨組織的監督之外，企業職工可以通過職工代表大會等形式行使包括選舉廠長在內的各項權力。然而，職工代表大會的各項職權主要表現為“提出意見和建議”。至于職工代表大會選舉廠長的權力，則受制于政府主管部門。職工代表大會行使之職權所具有的建議性和非終局性，使得職工代表被引入1993年《公司法》中的監事會而非董事會。若此，1993年《公司法》何以將職工代表參與公司治理作為起始路徑的問題，就可以轉變為《全民所有制工業企業法》何以引入職工代表參與企業治理這一問題。該法第9條規定，“國家保障職工的主人翁地位，職工的合法權益受法律保護”。既然職工在企業內部處于“主人翁”的地位，則其參與企業治理本身無需任何理論證立。

1993年《公司法》之后歷次公司法修改對這一起始路徑的加強，主要與加強勞動者權益保護、構建和諧勞動關系的政策目標緊密相關。在20世紀80年代開始的市場化改革之前，中國企業的主體是國有企業和鄉鎮企業；企業員工基本處于終身雇用的狀態、企業呈現出單位制下的低工資高福利狀態。彼時，職工或者說勞動者的權益保護、勞動關系的和諧性問題尚不突出。然而，市場化改革之后，伴隨三項制度改革的推進、私營企業和外資企業的數量增加，勞動者的權益保護問題隨之浮現。而針對企業職工的權益保護，大致可以分為勞動關系構造和內部治理完善兩條主線。從外部規制來看，無論是1997年首次制定的《勞動法》抑或是2007年審議通過的《勞動合同法》都將勞動者權益保護作為立法目的。而從內部治理來看，無論是《公司法》抑或是其他專門性法規都在試圖強化職工代表大會參與公司治理的能力。2012年2月13日，中共中央紀委、中共中央組織部、國務院國資委、中華全國總工會等更是聯合印發了適用于各種所有制企業的《企業民主管理規定》，對職工代表大會的組成、職權、行權保障等問題進行了特別規定。包括上海、浙江、江西等在內的眾多省市也在2010年前后陸續出臺了適用于各種所有制企業的《企業民主管理規定》或者《職工代表大會條例》，以支持職工及其代表參與企業的民主管理。這些全國性或者地方性的有關職工民主管理的立法，也均明確將“構建和諧勞動關系”作為其制定的宗旨。

（二）比較法視閾下的公司法橫向觀察

1.德國、荷蘭公司法與歐盟立法

在職工參與公司治理的立法中，德國公司法無疑是最著名的。根據1976年《共決法》等的規定，德國公司法形成了如下有關職工參與公司治理的分層規定：（1）職工人數超過500人而未超過2000人的公司，其監事會中應當有三分之一的職工代表。（2）職工人數超過2000人的，其監事會中應當有一半的職工代表；在出現平票時，監事會主席享有額外的一票以破除僵局；監事會主席應由職工和股東共同推舉；無法達成共識時，監事會主席由股東選舉；因此，該種共決制又被稱為“準對等制”。（3）但是，處于煤鋼等特殊行業的公司，監事會主席由中立第三方擔任；因此，該種共決制又被稱為真正的“對等制”。由于以下至少三方面的原因，共決制使得職工得以實質性地參與公司治理：（1）在德國公司法下，監事會享有包括任免董事會成員在內的各項關鍵性公司職權，其地位實質等同于單層制公司法中的董事會。（2）盡管在“準對等制”下，股東表面上實質控制了監事會，但是由于德國公司法上工會委員會享有的各項對抗性職權、監事會中的債權人代表往往與職工代表具有利益一致性等原因，實踐中實質上為股東所控制的監事會比例不到13%。[4]（p64-65）（3）共決制在德國具有極為悠久的歷史淵源、已經構成德國的一項基本“社會規范”；隨意使用監事會主席的決定權以傷害職工利益，很可能導致公司的聲譽受到嚴重損害。

德國版共決制的優勢一目了然，而其問題也相當突出。其中之一便是：監事會中同時存在股東代表和職工代表可能破壞內部工作的和諧性，而且導致職工代表在信義義務的履行方面產生沖突。荷蘭公司法則為這一問題的解決提供了一種全新的思路。[5]滿足特定條件的公司，按照荷蘭公司法的規定必須強制性地采取雙層制的公司治理模式、設立監事會。對于這些公司，監事會而非股東會享有包括任免董事會成員在內的各項重要公司權力。荷蘭公司法規定，監事會成員由監事會自己選舉產生；股東和職工有權向監事會進行提名，其中職工可以提名三分之一的人選；在正式選舉之前，監事會僅需與股東會和工作委員會進行討論，而無需征求后者的同意。對于監事會的選舉結果，股東會可以通過多數決加以否決。但是這種否決不會導致股東可以選舉監事會成員，而只是使得前述選舉程序被重啟。荷蘭公司法的這種職工參與方式，被稱為“共選制”。與共決制相比，共選制的優勢在于：在保障職工參與的同時，使得最終選舉產生的監事會成員具有較強的中立性，從而避免了共決制可能產生的內部工作和諧性破壞、信義義務沖突問題。

2.英美公司法的排斥態度及其松動

與絕大多數歐洲國家的公司法都在不同程度上接納職工參與公司治理不同，英國公司法一直以來都被視為奉行股東至上主義、排斥職工參與公司治理的典型代表。然而，這種對多元利益相關者公司治理模型、職工參與公司治理的排斥態度已經發生了較為明顯的松動。一方面，2006年完成修訂的英國公司法在第172條第1款擴張了董事信義義務的內涵。[6]（p381）這一擴張，使得英國公司法被學者歸類為有別于純粹的股東至上主義的“開明的股東價值”模式。另一方面，2018年，英國財務報告委員會對英國公司治理準則進行了修改。修改后的英國公司治理準則規定，公司應當在“遵守或者解釋”的基礎上，選擇以下三種方式中的一種為職工參與公司治理提供渠道：至少從職工中任命一名董事；建立一個正式的職工咨詢小組；任命一名非執行董事負責聯絡職工并搜集后者的意見。

與英國相比，美國公司法對職工參與公司治理的排斥態度更為強烈。一方面，目前除馬薩諸塞州允許公司董事會中有職工代表之外，美國其余各州公司均將董事會成員的任免權排他性地賦予股東。另一方面，多數美國學者甚至認為職工參與公司治理從未構成美國公司發展歷史的一部分，職工參與公司治理對美國公司法弊大于利。然而，這種對職工參與公司治理的排斥態度由于2008年金融危機爆發、股東至上主義所帶來的巨大貧富差距開始產生松動。一方面，美國商業圓桌會議2019年發布的一份關于公司目的的宣言中明確表示，公司應當向包括股東、職工、顧客、供應商等在內的各種利益相關者傳遞價值。另一方面，從2018年開始，美國不少議員都開始提議國會專門立法以支持職工參與公司治理。例如，2018年，參議員Warren在其提案《負責任的資本主義法案》中提議，年收入超過10億美元的公司董事會中應當有40%的職工代表；而參議員Baldwin則在其提案《獎勵工作法案》中提議，上市公司董事會中應當有三分之一的職工代表。盡管這些提案最終均未能轉化為立法，但是其已經足夠顯示員工參與公司治理在美國所引起的重視。

三、職工參與公司治理：目的及其界限

（一）職工參與公司治理脫穎而出的可能理由

與股東一樣，債權人也是對公司投入“金錢”或者說“物質”資本的群體。而且，從其資本對公司發展的重要性來看，債權人甚至比股東還更占上風。[7]若此，何以債權人并未被公司法“法定”地賦予參與公司治理的權利？其原因大致可被歸納為兩點。（1）最為淺顯的理由在于：債權人對公司所享有的是“保本付息”的優先性請求權，與股權的“剩余索取性”存在根本差異。因此，除非公司已經或者瀕臨破產、債權人轉化為剩余索取者之外，債權人無須也不應獲得參與公司治理的權利。（2）更為貼合實際的理由則在于：由于利益內容相對容易界定、具有更強的議價能力，債權人尤其是大型金融機構可以通過與公司簽訂合同條款的方式實現對公司權力的約束，從而間接實現對公司治理的參與。

與債權人一樣，供應商與公司之間也存在重要的雙向互動關系。對公司而言，穩定且高質的上游資源供應決定了其自身生產的效率；對供應商而言，公司決策同樣對其能否回收資金、是否繼續開展專用性投資等有決定性影響。然而，由于兩大原因，公司法為供應商提供參與公司治理的法定渠道的意義被最小化：一是針對供應商本身需要進行大量專用性投資，從而可能因鎖定而被公司“敲竹杠”的問題，供應商可以利用合同法中已有的將“長期性”問題考慮在內的法律條款，或者與公司簽訂居于契約與組織之間的“治理”條款等方式加以應對。二是當供應商與公司之間雙向互動的重要性達到一定程度時，雙方就有可能通過“縱向合并”或者“法人交叉持股”的方式來實現對彼此的利益保護。此時，供應商已經可以借由股權直接參與公司治理，公司法亦無需另外開辟渠道。

與債權人、供應商相比，職工通過合同或者股權的方式實現自我保護的能力更差，因此公司法必須為其提供法定的參與公司治理的渠道。

一方面，與債權人、供應商相比，職工通過合同實現自我保護的能力更差：與債權人和供應商相比，由于勞動力市場往往處于供過于求等原因，職工的議價能力處于相對弱勢。為獲得寶貴的就業機會，絕大多數公司為職工所提供的都是只能“接受或者離開”的勞動條款；與債權人和供應商相比，職工的權益更難在合同中得到界定，僅僅通過勞動合同和集體談判協議很難對職工權益提供較為全面的保障。

另一方面，與債權人、供應商相比，職工的人力資本投資更加需要單獨的參與公司治理的渠道。與債權人可以通過“投資組合”分散投資風險、無須（過多）投入專用性投資不同，職工往往僅有一份工作不可能進行風險分散、為升職加薪（或者僅僅是保住工作）進行大量的專用性投資。與供應商相比，職工通過股權參與公司治理實現自我救濟，不僅難度較大而且副作用明顯：一是職工通過股權參與公司治理，在不承認勞務出資的情況下，勢必需要職工出資購買。若此，則或者職工因為缺少資金而無法獲得足額股份以影響董事會決策，或者由于職工經濟實力的不同而導致職工權益保護的不均衡。二是職工通過股權參與公司治理，將會進一步放大職工因其無法分散風險而導致的權益的脆弱性。

綜上所述，盡管職工僅僅是多元利益相關者中的一類群體，但是由于其通過合同和股權方式實現自我救濟的能力“太差”，公司法必須為其參與公司治理提供專門的法定渠道。然而，也正是由于職工僅僅是多元利益相關者中的一類群體，公司法為其提供參與公司治理的法定渠道是為其提供更為全面的救濟，而非使其利益“當然”地具有主導性。因此，截至目前，即便是最為嚴格的德國共決制也僅僅賦予了職工與股東相等的治理參與權；而其他絕大多數法域則僅提供一人或者三分之一的法定渠道。

（二）職工參與公司治理：實現更為多元的利益保護

職工參與公司治理對于債權人利益的保護是不言而喻的。就債權人而言，其所承擔的最大風險即是公司到期不能償付。盡管如前所述，這種風險在很大程度上已經可以通過合同條款加以緩釋；但是，合同始終具有的不完全性、小型債權人的低議價能力等，都使得債權人權利保護存在或多或少的死角。而職工參與公司治理恰好可以掃除這些死角，理由在于：盡管兩者之間在不少利益訴求方面存在差異，但是職工與債權人之間存在重要的共同利益訴求，即避免公司因過于冒險而陷入破產。由于對公司投入了大量的專用性投資、難以對其人力資本進行分散投資，職工參與公司治理顯然可以更好地實現債權人利益的保護。供應商在本質上也可以被歸類為債權人的一種，其與一般債權人一樣希望公司能夠以一種穩妥的方式實現市場份額、營業收入的增長，從而在確保自己能夠收回貨款的同時，擴大其與公司之間的合作關系。因此，職工參與公司治理對債權人權利的保護也能夠輻射至供應商。至于顧客，其對公司的核心訴求大致可以歸納為：獲得穩定而高質量的產品或者服務的供給。一般認為，職工參與公司治理不僅具有提高公司生產效率的積極影響，[8]（p352）而且有助于提升職工士氣、使其更為積極地投入公司產品生產和服務提供的過程從而帶動企業創新。[9]（p480）若此，則職工參與公司治理對于顧客的利益保護亦有其助力。

除能夠提升債權人、供應商和顧客的利益之外，職工參與公司治理還可以實現一系列至關重要的社會利益，推動國家或者國際性重要社會議題的解決。

第一，職工參與公司治理能夠縮小貧富差距。從宏觀數據來看，在用于衡量國家或者地區居民收入差距的基尼系數的表現上，采納共決制而支持員工參與公司治理的德國表現明顯優于美國。值得注意的是，目前世界范圍內基尼系數較低的國家，如瑞典、斯洛文尼亞、匈牙利、丹麥、捷克等基本都追隨德國采納了共決制。對于正在推進“共同富裕”、基尼系數仍然較高的中國而言，新《公司法》進一步加強職工參與公司治理可能有助于減少社會整體的貧富差距。從微觀層面來看，職工參與公司治理也有助于實現公司內部的收入平等。其原因至明：當職工可以直接參與公司治理之后，其可以通過兩種途徑提高工資水平。一是職工可以借助從職工董事或者職工監事處獲取的公司信息，在集體談判中避免因信息不對稱而未能獲得公平的工資水平。二是職工可以通過其代表，對股東、管理層通過傷害員工利益而進行橫向財富轉移的決議施加影響。貧富差距的縮小不僅有助于建立和諧勞動關系，也可以提升社會的穩定度。

第二，職工參與公司治理有助于實現環境保護。在ESG信息披露之外，職工參與公司治理也可能對環境保護產生積極影響。其原因至少有二：（1）直接參與公司一線產品生產、服務提供的職工，能夠為公司與環境保護相關的決策至少帶來兩方面的有益信息。其一，職工可向公司提供如何減少現有產品生產、服務提供活動中存在的浪費信息，從而解決公司在環境保護中的“X效率”問題。其二，職工也可以利用其在實際工作中所獲取的專用性知識，向公司提供全新的有利于環境保護的技術，或者提供公司相關決策是否具有可行性的信息。（2）與公司股東、管理層相比，職工更有可能是公司所在社區環境遭受損害的直接受害者。因此，相較股東與管理層，職工（代表）更有動機促進公司作出更為環境友好型的決策。

第三，職工參與公司治理有助于遏制資本的無序擴張。近年來，黨中央已多次強調防止資本的無序擴張。防止資本的無序擴張，不是不要資本，而是要“引導督促企業服從黨的領導，服從和服務于經濟社會發展大局”。在公司治理層面，目前至少已經存在兩大機制。其一，除去黨組織嵌入國有企業公司治理之外，[10]（p8-16）現行《公司法》本身即規定公司應當設立黨組織、為黨組織的活動提供必要條件。其二，自2013年開始，我國已經開始在國有企業和非公有制企業中分別探索施行特殊管理股制度。員工參與公司治理尤其是參與董事會，可以成為遏制資本無序擴張的第三種公司治理機制。理由如下：一是由于職工代表大會和工會之間密切關聯、工會又需要堅持黨的領導，在監事會和董事會中引入職工代表，有助于公司貫徹落實黨的大政方針。二是與公司股東、管理層相比，職工更容易受到資本無序擴張的損害，其有動力在參與公司治理的過程中對之加以遏制。

（三）職工參與公司治理：通過降低代理成本提升公司效率

一方面，在集中持股型公司中，控股股東的濫權行為可以集中體現為關聯交易等“隧道挖掘”行為。這些隧道挖掘行為不僅在控股股東與中小股東之間造成了財富的橫向移動，而且也損害了職工的利益。因此，職工參與公司治理必然會對控股股東的隧道挖掘行為起到一定的遏制作用。倘若中小股東還可以通過累積投票制選舉產生自己的董事會或者監事會代表，則其代表與職工代表的聯合可以更好地限制控股股東濫權。另一方面，在分散持股型公司中，管理者濫權在很大程度上源于分散股東缺乏直接監督的能力、獨立董事又面臨嚴重的信息不對稱等問題。而職工參與公司治理可以為獨立董事提供更為多元的信息來源、直接獲取來自公司經營一線的一手信息，從而避免信息獲取為管理層所壟斷或者扭曲的問題。

然而，倘若職工參與公司治理對公司經營效率的提升，主要歸功于其“監督”功能的發揮，則是否可以認為員工參與僅適用于采納雙層制治理結構、同時設置董事會和監事會的法域，職工參與也可以或者應當止步于監事會？答案或許是否定的。一方面，德國式雙層制和單層制之間的差異正在逐漸彌合。過去，兩者之間的差異是本質性的。然而，伴隨單層制下的董事會向“監督型”轉變、董事會中產生獨立董事和執行董事的功能分區之后，單層制和德國式雙層制之間的差異已經近乎消失。因此，認為雙層制和單層制之間存在本質差異、員工參與只適用于雙層制的說法便完全站不住腳。如前所述，在允許公司選擇適用單層制的法國公司法中，員工參與是針對董事會而規定的；英國2019年公司治理準則所“倡導”的職工參與也是圍繞董事會而展開。另一方面，德國和荷蘭公司法中的監事會享有眾多關鍵性的公司權力，其實質已經與單層制下的董事會近乎相同。因此，在職工參與是否應當止步于監事會的問題上，應做如下考慮：倘若公司法本身賦予監事會以任免董事會成員和預先批準公司重要事項等在內的實質性權力，則職工參與可以僅限于監事會，從而避免對公司日常經營管理的過多干涉；倘若公司法未曾賦予監事會前述權力，則職工參與應當擴展至董事會，否則職工無法行使實質性的公司權力，從而無法真正發揮其降低代理成本的制度功能。

若此，則職工參與董事會的比例又應當如何設置？對這一問題的回答，或許可以從兩個維度展開。一方面，前述有關職工參與公司治理實現職工利益和多元利益的論述都已聲明，公司法為職工提供法定的參與公司治理的渠道是為加強職工利益保護，而非使其在公司法中居于主導地位。因此，職工參與董事會的比例不應超過二分之一。另一方面，盡管目前有關職工參與公司治理的實證研究數量不多，但是最新的實證研究都支持職工參與公司治理可以提升公司績效。[8]（p352-353）另有實證研究指出，職工參與公司治理提升公司績效的能力因公司而異，但是在強調人力資本密集型、僅需在監事會中引入三分之一職工代表的公司中這種提升能力最強。[11]由此可見，未來為職工參與公司治理提供法定渠道的公司法或許可以將“三分之一”這一比例作為重要的參照點。

四、中國《公司法》的未來制度建構

（一）應當引入職工董事的公司類型問題

就職工可以在何種公司中進入董事會的問題上，新《公司法》進行了兩個維度的拓展。其一，將“應當”引入職工董事的公司從具有國資背景的公司延伸至全部公司。其二，不再將強制引入職工董事的公司類型限縮在有限公司，而是同時對股份公司提出要求。

新《公司法》進行的以上拓展，應予肯定。一方面，盡管目前不少承認職工董事／職工監事的法域都將其適用范圍限縮在“公共部門”或者說國有企業，但是包括德國、荷蘭等在內的主要法域均未做此種限制。其理由至明：盡管在公共部門或者國有企業中引入職工董事從所有制性質來看具有天然的正當性，但這本身并不成為其他所有制公司無需引入職工董事的理由；前文提到的職工權益需要通過參與公司治理才能得到充分保障、職工參與公司治理可以實現多元利益和降低公司代理成本等理據，同樣適用于非國有企業或者說非公共部門企業。因此，公司法確實不應在職工參與的問題上以所有制類型作為劃分的標準。另一方面，有關職工參與公司治理的各項正當性基礎不僅適用于股份公司，也適用于有限公司。現行《公司法》將應當引入職工董事的公司范圍限定于具有國資背景的有限責任公司本身即存在值得商榷之處。其原因在于：若具有國資背景的有限公司尚且需要引入職工董事，則一般而言規模更大、對職工權益影響更大的股份公司更加應該引入職工董事。與現行《公司法》相反，其他承認職工參與公司治理的法域反而是將其適用范圍限定在股份公司。例如，德國的共決制便僅適用于職工人數超過500人的股份公司。但是，由于規模較大、職工人數較多的有限公司對職工權益的影響未必一定遜色于股份公司，因此這種適用范圍的限制可能未必科學。

當然，除去拓展之外，新《公司法》也對應當引入職工董事的公司范圍進行了一定的限制，即要求公司職工人數超過300人。“職工人數超過300人”這一標準的確定，應當是參考了有關中小企業的劃分標準。例如，根據工業和信息化部、統計局、發展改革委、財政部印發的《中小企業劃型標準規定》，在從業人員這一標準上，一般來說超過300人的便不再屬于中小微企業的范疇。由此可見，新《公司法》是希望在中大型公司中強制引入職工董事。這種做法，自然有其合理性。一方面，當職工人數超過一定數量之后，公司決策對于職工權益以及其他利益相關者利益的影響便會加大，強制引入職工董事的制度利益將會顯著超過其可能的制度成本，職工董事的正當性也會提升。另一方面，職工董事的制度運行并非全然沒有成本，因此是否引入還應當考慮公司的承受能力。從比較法來看，這種考慮也得到了立法例的支持。例如，德國將職工監事的適用范圍限定為一般情況下規模更大、職工人數超過500人的股份公司；荷蘭將職工監事的其中一項適用條件規定為公司資本和公積金超過1600萬歐元。另外，前文提到的美國兩位參議員提案的《負責任的資本主義法案》和《獎勵工作法案》都考慮了制度運行成本而將適用范圍限定在年收入超過10億美元或者上市的公司。

有鑒于此，本文認為，未來《公司法》應在職工董事可能運行成本、職工董事在規模更大的公司中制度利益更明顯的基礎上，在目前考慮職工人數的基礎上再另外增加公司的資本或營業收入標準，以更為妥當地劃分應當引入職工董事的公司類型。一種可能的方案是，未來《公司法》對國家相關法規有關中小微企業的劃型規定進行“引致”，從而在更為合理地劃分適用范圍的同時，為《公司法》回應中小微企業的劃型規定的變化而提前預留彈性空間。

（二）是否需要同時在董事會和監事會中引入職工代表

根據新《公司法》的規定，公司法將會在董事會和監事會中同時引入職工代表。這種做法自然有其合理性，且比較法上也有先例。

一方面，從比較法來看，同時在監事會和董事會中引入職工代表亦有其先例。例如，在德國公司法中，職工除可以選舉代表進入監事會行使共決權外，還可以選舉一名代表進入董事會。[1]（p468）另一方面，同時在董事會和監事會中引入職工代表，或許有助于加強職工代表的職權、提升職工參與公司治理的能力。原因在于：從應然視角來看，在董事會中引入職工代表，使得職工參與公司治理進入了公司權力行使的核心地帶，有助于提升職工對公司重要決策的影響力，從而更好地實現職工權益保護等政策目標；另外，由于董事會中引入職工代表，職工獲取公司財務和運營信息的渠道得到拓寬，這也有助于監事會中的職工代表更好地行使監督職權。由此可見，同時在董事會和監事會中引入職工代表，可以在應然層面形成職工參與的良性循環。

然而，由于兩方面的原因，這種應然層面的良性循環在實然層面未必能夠形成。一方面，德國公司法的整體制度配套與我國《公司法》不同，其在監事會和董事會同時引入職工代表所產生的制度利益在我國未必能夠出現。原因在于：在德國公司法中，由于享有董事會成員的任免權和諸多重大事項的預先批準權，監事會實質上相當于單層制公司治理結構中的董事會；在監事會中引入職工代表已經使得職工進入了公司治理的核心地帶，額外對董事會引入職工代表可以起到進一步向監事會提供信息、更為貼近一線地監督董事會對監事會決議的履行等在內的制度功能。與德國公司法不同，盡管新《公司法》對監事會職權進行了強化，但是仍然難以根本性地改變我國《公司法》中監事會不享有實質性職權的現狀。在這種制度背景下，在董事會和監事會中同時引入職工代表的制度收益就會相對較小。當然，對這種制度安排也可以做一種同情式的理解：在新《公司法》僅對董事會中職工代表做出至少一人的規定的情況下，為了防止職工代表孤掌難鳴、難以發揮真正效果，繼續保留監事會中的職工代表，可以起到至少不使職工參與權被削弱的效果。但是，這只能是一種收益極小的權宜之計，不應該成為未來公司法改革的終點。真正有效的做法，應當是提升董事會中職工代表的比例。另一方面，由于目前新《公司法》允許公司在董事會下設審計委員會后不再設立監事會，若此，只要公司選擇單層制的治理結構，則前述預想中的良性循環便無法形成。

（三）董事會中職工代表的比例

關于董事會中職工代表的比例問題，新《公司法》規定，“董事會成員中應當有職工代表”。這一規定其實包含兩層含義：其一，立法者不對董事會中職工代表的具體比例做強制性規定，只要有一名職工代表即屬合規；其二，公司可以自行提升董事會的職工代表，這屬于對公司自治理念的一種貫徹表現。這種允許公司自治、不做強制性比例規定的立法模式當然有其合理之處。

然而，新《公司法》的規定也同樣存在兩大問題。一是盡管新《公司法》為職工董事的比例確定預留了充足的公司自治的空間，但其并未說明若要調整職工代表的比例應當如何進行。按照目前通常的理解，由于董事會中的職工代表比例屬于董事會的組成問題，似乎應當交由公司章程規定。而公司章程的制定權掌握在股東會手中，則最終職工董事的比例問題，將由股東會單方面決定。若此，可以合理預見，絕大多數公司幾乎不會主動提升職工董事的比例，而會選擇僅僅引入一名職工完成形式合規。二是目前新《公司法》僅要求董事會中至少有一名職工代表，會導致兩個問題。一方面，由于職工董事所占比例過低，不僅其對董事會決策的影響力可以忽略不計，而且連提議召開股東會議的權力都不能被職工董事單方面啟動。另一方面，由于法定的職工代表比例僅為一人，職工代表大會或者工會相對股東在談判中的議價能力也將被大大削弱。對于股東而言，只要其不同意提升職工董事的比例，便可以在不付出任何額外成本的情況下將職工參與公司治理的能力降至最低。

有鑒于此，本文認為未來《公司法》應當在新《公司法》的基礎上作出兩大調整。一是明確職工董事的法定比例為“三分之一”。這一比例上調的正當性在于：第一，提升職工董事的行權能力；第二，提升職工代表大會或者工會的議價能力，使得股東如欲降低比例必須付出額外成本；第三，由于職工代表比例僅為三分之一，其對董事會決策不享有否決權，不至于引發過度的制度成本。二是明確對職工董事法定比例的調整必須通過民主方式征得職工同意，從而更好地保障職工權益。

（四）關于職工董事信義義務沖突問題的解決

職工代表進入董事會后，可能會引發其自身的信義義務沖突問題。原因在于：即便不按照股東至上主義的方式理解董事的信義義務，董事也應為了作為整體的公司利益而行使職權；然而，職工董事由職工選舉產生，被認為是職工權益的代表者；此時，容易產生兩種疑惑：職工董事為職工爭取權益而犧牲公司整體利益的行為是否可能被認為違反了信義義務？職工董事為作為整體的公司利益而犧牲職工權益的行為是否可能被認為違反了信義義務？

如前所述，荷蘭公司法為解決這一問題采取了一種被稱為“共選制”的職工參與方式。在共選制下，股東與職工均不享有對監事會成員的選舉權，而只能分別依比例向監事會提名；監事會選舉產生新的成員后，若未被股東會否決，則選舉結果生效。若此，由于職工代表的提名權在職工，而其當選又可以被股東會否決，使其本身從法理上看不屬于任何一方利益的當然代表、在心理上也無需對任何一方抱有特別的“知遇”之情。這種共選制確實可以在一定程度上緩解職工代表的信義義務沖突問題，值得我國未來《公司法》考慮。除此之外，未來《公司法》還可以考慮另一種方案，即要求職工代表符合一定的“獨立性”。這一方案具有如下制度收益：一是由于職工代表具有獨立性，其更有可能站在中立、客觀的角度參與公司決策，從而最大限度地發揮職工董事實現多元利益的制度功能；二是由于職工代表具有獨立性，不能現在仍在公司任職，就可以解決過去導致中國公司職工監事效果不彰的重要問題。對比兩項方案，荷蘭式的共選制可能會給人以削弱職工參與公司治理能力的感覺，更為現實的路徑可能是第二項方案。

當然，無論采取何種避免信義義務沖突的方案，未來《公司法》都應當明確職工代表可以由職工以外的人擔任。盡管無論是現行《公司法》還是新《公司法》都沒有對職工以外的人擔任職工代表進行限制，但是由于各種各樣的原因，職工代表在實踐中均被限定為在職員工。因此，為更好地發揮職工代表的制度功能、避免因法律規定不明而導致的保守實踐，未來《公司法》對之加以明確仍有必要。

（五）防止職工董事職權被架空問題

在職工代表進入董事會、適用職工董事制度的公司范圍擴大、職工董事的比例得到提升、職工董事的信義義務沖突問題得到解決之后，職工董事的行權能力已經得到了相當程度的提升。但是，目前新《公司法》中有關董事會職權的規定不完善卻可能根本性地造成職工董事的職權被架空。

盡管不少學者主張從《一讀稿》開始，我國《公司法》中有關治理結構的根本構建已經轉向董事會中心主義；然而，無論是從《一讀稿》本身的規定還是參與立法學者的表達來看，《一讀稿》本身并非要在股東會中心主義和董事會中心主義中作出最終抉擇，與之相反是要為公司治理創造更多的選擇空間。[12]（p68-82）因此，《一讀稿》雖然賦予董事會以所謂的“剩余權”，但是卻允許公司章程對股東會和董事會的職權劃分做具體的調整。由于《一讀稿》改變了現行《公司法》對董事會職權做列舉式規定的立法技術，使得董事會原本享有的“法定”且“章程不能加以限制”的職權重新落入章程可以調整的范圍。若此，只要股東愿意，股東會便可以通過修改章程的方式直接收回董事會的全部職權，使后者被空心化。這種董事會職權的“回收”，也會根本性地影響職工參與公司治理的有效性。其原因至明：股東會通過章程修改收回董事會職權后，職工董事也就失去了代表職工權益的平臺。

針對這種可能出現的局面，《二讀稿》和《三讀稿》提供了解決方案：恢復現行《公司法》對董事會職權進行法定式列舉的路徑。但是，《二讀稿》和《三讀稿》目前仍然具有兩項明顯的缺陷。一是，與現行《公司法》相比，除兜底條款外，《二讀稿》和《三讀稿》僅列舉了八項董事會職權。值得注意的是，《二讀稿》和《三讀稿》也相應刪去了股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”兩項職權。這雖然有助于解決過去因這兩項職權而引發的法條理解困難，但是卻導致這兩項公司職權實質上為股東會所獨享。倘若以上兩項重要的公司戰略決策權為股東會所獨享，則職工代表通過參與董事會而維護職工、其他利益相關者利益的能力將大打折扣。二是，從目前公司法的發展趨勢、新《公司法》的內容來看，董事會授權下設委員會來代行職權的做法是為立法者所認可甚至鼓勵的。而無論是現行《公司法》抑或新《公司法》均未對董事會“不得”授權下設委員會行使的職權進行規定。因此，公司或說股東可以通過在董事會下設各種沒有職工代表參加的委員會、授權該委員會行使董事會職權的方式完成對職工代表參與公司治理的實質規避。

綜上，本文建議，未來《公司法》應當采取“法定列舉+剩余權”的方式確立董事會在公司治理中的實質權力和中心地位，并且明確規定，現行《公司法》除兜底條款之外所列舉的十項職權必須由董事會集體行使，而不得授權下設委員會行使，從而切實保障職工董事制度的功能發揮。

五、結語

新《公司法》在職工人數超過300人的公司董事會中引入職工代表的規定，是本輪公司法修改中的一項非常重大的制度突破。從全球公司治理的角度來看，本輪公司法修改引入職工董事是中國公司法進一步向多元利益相關者型公司立法靠攏的體現，也再次說明了公司法的發展暫時仍不可能終結于英美公司法。從中國自身的制度背景來看，職工參與公司治理有其獨特而深厚的歷史和政策正當性。但是，由于新《公司法》本身仍然存在的眾多規定不足問題，使得職工參與公司治理的效果可能大打折扣。因此本文的主要研究目的在于提出問題以引起大家的關注，并對已經浮現的制度疏漏擬定可能的回應方案。當然，在公司法之外，有關職工參與公司治理這一制度的最終完善，還需要包括《勞動法》《勞動合同法》《工會法》《企業民主管理規定》和《職工代表大會條例》等法規的進一步完善。職工參與公司治理的完善，注定是一個系統工程，需要更多跨領域的交叉學科研究。

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