規避信用風險強化離岸債信托監管的思考

劉穎

【摘要】近年來中國企業踐行“走出去”倡議，積極開展海外投（融）資與并購，但隨著宏觀經濟增長放緩、調控措施嚴格等原因，部分企業進入流動性危機、評級下調、道德危機等惡性循環突發的負反饋階段。中資債違約、中國企業國際信用危機等情形，引發了各界關于完善信用風險機制促進經濟結構調整、加強內保外貸離岸債業務審核責任的監管、加強境內居民境外特殊目的公司投融資后返程投資監管、加強移民稅收洼地家族信托財富轉移的監管、加強法律對權力保留信托的監管等多方面的思考。

【關鍵詞】規避風險；離岸債；返程投資；信托監管

【中圖分類號】F832.49

近年來，中國企業踐行“走出去”及“一帶一路”倡議，開展海外投（融）資與并購，深化境內外資源互利共享，以提高生產效率，擴大市場份額，促進可持續增長。但隨著全球經濟增長放緩，歐債危機加劇，中國宏觀經濟也面臨著挑戰，就業市場動蕩，投資消費結構發生了變化，消費者信心不足，城市化進程放緩，政府采取了嚴厲的調控措施，導致二、三線城市房產供應過剩，房地產行業陷入低迷。

為應對國家嚴格的信貸政策，許多房地產企業紛紛赴境外發行離岸債，部分房產企業專注于高杠桿高負債的風險偏好，但隨著國家房地產融資政策收緊，企業無法借新還舊且流動性危機加劇，評級下調，道德危機等惡性循環突發。

隨著恒大、融創兩大房地產集團美元債務暴雷的連鎖反應，中資離岸債券市場陷入劇烈波動，海內外證券客戶對中資債的風險偏好大幅度降低。此外，美聯儲的緊縮政策也在進一步加劇，新債的超預期違約也在繼續擴大，進而導致新債的發行價格和流動性受到嚴重影響，許多新債的定價被推上漲幅，甚至被迫停止發售，進而使得債基遭遇贖回的壓力。

一、完善信用風險機制促進經濟結構調整

信用風險機制包括風險預警機制和風險監管機制，在完善信用風險機制的創設過程中，我們擬建立健全以“預警+監管”為指導，涵蓋嚴格的違約獎勵、違約處罰措施，及時識別潛在的金融危害，并采取相應的措施加強對金融市場的控制，覆蓋所有企業的信用風險評估與控制體系，從而保障公平、公開、公正的市場環境，推動我國的金融穩定、財富積累，實現經濟的持續增長。

（一）通過創設信用預警指標體系，辨別各風險點的名稱、風險表現、風險處理規則等指標庫，如是否有誠信意識、欠稅、訴訟，是否有支付異常，是否有資產存量變動異常等。

（二）建立信用風險識別規則，用信用風險識別模型或方法技術識別風險，如對比分析是否有財務報表勾稽不符；是否負債過大資不抵債；是否經營效率及投資效率低下等情況。

（三）經過嚴格的審查，我們可以準確地辨認出所涉及的風險，并將其按照不同的等級進行管理。可建立一個完善的信貸管理體系，將所涉及的信貸項目按照不同的等級、權限、限額做出相應的判斷，并迅速實施相應的預警。

二、加強內保外貸離岸債業務審核責任的監管

內保外貸是一種跨境擔保業務，即境內銀行為境內企業在境外的附屬公司提供擔保，由境外銀行向境外企業發放貸款。這種業務的實施，既可以讓國內的房地產在估值后抵押給銀行，也可以將上市公司的股權質押給銀行，從而獲得國內保證物，并且可以讓外國資本寡頭收到中國銀行的擔保函，將中國房產估值的外幣轉入他們的海外賬戶，從而實現融資。

但是若公司股價出現暴跌，地產市值下降，抵（質）押物折扣后的價值無法覆蓋銀行授信擔保額度，在擔保履約后，國內的擔保銀行將會面臨巨大的資金風險。

如何應對資金風險，同時又為中國企業“走出去”保駕護航？依據《跨境擔保外匯管理規定》《國家外匯管理局綜合司關于完善銀行內保外貸外匯管理的通知》《跨境人民幣業務展業規范（2021年版）》的相關規定：擔保人不得明知要承擔擔保義務而去擔保，同時要對債務人的資金用途、還款來源、交易真實目的進行審核。

這里明確提示我們，在擔保人辦理內保外貸業務時，擔保人不僅要承擔前面提及的嚴格地審查職能，而且還需要對交易的實質進行全面的審查。如辨析是否使用虛假的合同、發票等，是否結伙虛構跨境貿易背景，通過內保外貸在境外獲取的資金流回境內，利用息差進行循環套利。

三、加強境內居民境外特殊目的公司投融資后返程投資監管

2005年及2014年，國家外匯管理局相繼出臺準許我國公民用國內的財產去境外設立公司，投融資后返程投資境內企業的規定，為國人提供了一種新型的外匯管理模式，即他們可以利用自己擁有的財產（企業財富和股票），創建一家外國上市公司，并且可以從中獲取利潤，從而實現跨國經營和財富流動。通過搭建紅籌架構設立離岸公司，再采取股權或資產并購等方式，將境內運營實體的權益注入境外資本運作實體，以實現境外資本運作實體在境外IPO。

“小紅籌”提供了一種新的融資模式，即利用境內自身的財力和技術，向海外的企業提供IPO融資，并且這種融資模式具有許多獨特的優勢，如IPO審批時間較短、持股比例較低、融資和股權激勵的靈活性和便利性，因此受到了財界精英的青睞。

其實隨著經合組織OECD提出CRS（Common Reporting Standard）共同申報準則以來，全球范圍內的稅收情報傳遞就已經開始逐步推行，而我國《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》的公告發布，宣告著我國正式加入全球稅收稅務合作一體化陣營。《盡職調查》覆蓋了銀行、證券公司等所有金融機構；覆蓋了銀行存款、保險合同等所有境內外資產；覆蓋了賬戶、賬戶余額等所有個人信息，都要被交換。有效提高稅收透明度，打破不同稅收管轄地區的信息壁壘，打擊利用跨境金融賬戶逃避納稅的行為。

特殊目的的公司雖然設置在境外，但由于我國所得稅管轄采用“身份”和“來源”的雙重管轄規則，其取得的收益并非不受我國財稅的監管，如《中華人民共和國企業所得稅法》第七條明文規定：公司所得稅法所稱來自我國內部、境外的所得稅；我國還有眾多“反避稅”條款，如《中華人民共和國個人所得稅法》第八條及國家稅務總局國稅發〔2009〕2號《特別納稅調整實施辦法（試行）》第十章：個人與其關聯方之間的業務往來不符合獨立交易原則而減少本人或者其關聯方應納稅額，且無正當理由；居民個人控制的，或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業，無合理經營需要，對應當歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；個人實施其他不具有合理商業目的的安排而獲取不當稅收利益，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整。

四、加強移民稅收洼地家族信托財富轉移的監管。

為了規避國家法律對“身份”和“來源”的雙重管轄及“反避稅”的規定，現實中高凈值人士轉移財富通常選用“移民+家族信托”模式，即：先換國籍，然后根據《個人財產對外轉移售付匯管理暫行辦法》把資金匯至境外，成立BVI私人信托公司（控股公司），控制香港控股公司轉而投資內地實體公司，達到控制內地企業利潤的目的。

該架構特點一：采取“VISTA”的新政策，維爾京群島是全球知名的避稅勝地，2015年《受托人法案》及2013年《維爾京群島特別信托法》的實施，使得當事人能夠享受到政府減輕的稅負，無論是營運資金還是財富，都能夠享受到免于納稅的政策，只交少量的登記費。

該架構特點二：按照《內地與香港特別行政區關于對所得避免雙重稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》），如果受益所得人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司，預提稅為股息總額的5%；在其他情況下，為股息總額的10%。香港居民企業能夠享有5%的預提所得稅稅率優惠，這比通過將股息分配給維爾京群島企業所需交納的10%稅收要低得多。此外，外商獨資企業（WFOE）在向中國香港殼公司分配股息時，也能夠享有這一稅收優惠。而中國香港的稅法規定，除非企業的盈余主要來自中國香港，否則不繳納相關的稅款，就是說對于那些從中國香港向維爾京群島提供股息的中小企業，應該免除相關的繳稅義務。這就是為什么必須在VIE架構中搭設香港地區企業的原因。

為避免個別企業或個人“稅基侵蝕和利潤轉移”（BEPS），利用不同稅收管轄區的稅率差異和規則錯配進行稅收籌劃，人為操縱應稅利潤，從而達到不繳或少繳所得稅的目的，相關方需著重監管“獲得安排優惠政策的條件判斷”“重要目的”及“其他確定”，各方應當加強對規定的執行，以確保《安排》中規定的政策能夠被正確實施。此外，對于那些以獲得《安排》優惠待遇為首要目標而進行的納稅人，應當嚴格遵守“享有優惠政策的身份判斷”及“主要目的”，以確保其能夠充分利用“享有安置優惠政策的身份判斷”中規定的政策，從而避免可能出現的財務損失。

同時，如果在轉讓行為前三年內的任一時間，一方居民轉讓股份或類似于股份的權益取得的收益，這些股份或類似于股份的權益超過50%的價值直接或間接來自位于另一方的不動產，可以在該另一方征稅。

綜上，離岸信托作為CRS規范下的消極非金融組織，應當得到國家稅務部門的重視，需要穿透信托的真正掌握者，如委托方、投資者、監管者或實際控制人以及其他相關方，如果這些相關方只要任一是中國稅務居民（不僅僅指國籍），那么他們的信托資產所持金融賬戶信息將可以返還至中國。

五、加強法律對權力保留信托的監管

信托是一種基于委托人授權的財產管理方式，旨在幫助委托人實現其特定目標。然而，隨著許多高凈值人士對財富規劃和傳承的需求日益增加，他們開始在離岸地區設立權力保留信托，這使得信托財產的獨立性受到了質疑，“偽信托”和“擊穿”也因此產生。

“借信托之名、行隔離之實、逃法律之束”成為當今資管業亂象，其實，作為信托就應當滿足信托結構所要求的一切法律屬性，委托人《信托法》規定建立信托和公司結構，保持獨立性，與贈與、委托等法律關系劃清界限，而不是僅僅設置一個屏障去保護自身的資源免受其他索賠或不利于審查和調查；受托人需以獨立受托人的身份善意地去考慮每一項要求，并根據其受托的受信責任作出決定，而不是完全被動地接受創設人指示行事。

為了確保信托的財富安全，確保其無任何違反法律的風險，并且具備抵御任何來自第三方糾紛的權利，我們應當嚴格把控信托的法律地位，并采取必要的措施來確認其完全的獨立性。

（一）委托人是否擁有任意撤銷信托的權利。如果委托人擁有任意撤銷信托的權利，則意味著委托人可以通過撤銷信托這一行為，將信托資金任意取回至其名下，委托人實際上仍然享有信托資金的控制權。如果委托人有意通過信托躲避債務，而在法院基于信托財產獨立性作為不予強制執行信托財產的裁定后，委托人行使撤銷權，撤銷信托，將信托資金歸回個人賬戶，這無疑是損害了債權人利益。因此，任意撤銷信托的權利必然影響信托財產的獨立性。

（二）委托人是否擁有任意更換受益人或受益比例的權利。如果委托人不作為受益人，授益他人無可厚非，但如果委托人可以任意將自己設置為受益人，同時剝奪其他受益人的受益權，即使委托人不享有任意更換受益人的權利，僅享有任意變更受益比例的權利，也等同委托人對信托資金享有控制權，對信托財產獨立性產生影響。

（三）委托人是否擁有任意加速分配的權利。按照《信托法》規定：信托文件可以約定信托利益不得用以清償債務，但委托人同時作為受益人，委托人對信托財產加速分配，信托資金回流至委托人賬戶，同樣會損害債權人利益。

（四）受益人是否擁有訴權，在信托關系中，受益者有多種權利，如要求支付他們的利息、了解事實、要求撤回委托、要求解除委托。如果有證據表明某個相對方存有惡意，那么受益者也有權按照法律規定要求取消委托方的違規投資或交易，這是與第三方收益合同的根本區別。

（五）委托人與受托人之間是否具有信義關系。對于信托項目，受托人必須嚴格遵守信托條款，包括確保履行信托責任、謹慎處理信托事宜、防止侵權、濫用權力以及其他可能導致損失的行為。此外，還必須對信托項目的管理過程中的風險做出全面的監控，并定期對其發展情況做出全面的分析，以確保項目的順利完成。美國《謹慎投資人法》、英國《受托人投資法》以及我國的“資管新規”都清楚地指出，信托項目的信托責任是一項重大的責任，因此，受托人必須加強對信托項目的管理，以確保其信托責任得到充分履行。應當遵守審慎經營規則規定，如果金融機構沒有認真遵守負有責任的委托管理義務，導致了投資人的損害，那么他們將根據相關法律的規定，對此負有賠償義務。

綜上，中國企業若想“走出去”“走平穩”“走得遠”，必須整合境內外“兩個市場、兩種資源”，按照海內外市場經濟的要求，合理地將境內富余生產力輸出到海外，同時也合理合法地進行海外并購，海外上市投融資，提升對外承包工程及勞務合作的水平，以此來推動中國經濟的全球性競爭，為建設一個具有全球效應的綜合性現代化發展大國而不懈努力奮進。

責編：楊雪