新《公司法》下有效實踐國有企業外部董事制度的對策分析

內容摘要

新《公司法》特別提出了對國有獨資公司外部董事比例的新規定，第一次從法律層面對國有企業外部董事提出明確要求。本文結合十幾年來我國國有企業外部董事制度的實踐，就如何推進國有企業建立外部董事制度以適應新《公司法》的要求給出對策分析。

關鍵詞

《公司法》；國有企業；外部董事

2023年12月29日，中華人民共和國第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議修訂通過新《公司法》，自2024年7月1日起施行。新《公司法》第七章“國家出資公司組織機構的特別規定”中第一百七十三條特別提出了對國有企業外部董事的具體規定。鑒于新《公司法》即將實施，如何有效推進國企外部董事制度的實施，成為擺在國有企業面前迫切需要解決的課題。

一、我國外部董事制度的產生及目的

（一）我國外部董事制度產生

國企外部董事制度特指在國有企業實行的一種董事會制度，即由國企外部人員擔任公司董事，并在董事會中占據主要比例和主導地位。這一制度本意在于避免董事成員與經理人員的身份重疊和角色沖突，保證董事會獨立于管理層進行公司決策和價值判斷，更好地維護股東和公司利益。

我國的國企外部董事制度可以追溯到2004年的《關于中央企業建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》（國資發改革〔2004〕229號），時任國務院國資委主任李榮融在當年的全國國有資產監督管理工作會議上提出，按照現代企業制度的要求，規范國有企業三會一層的權責，建立完善的公司法人治理結構，建立健全獨立董事制度（上市）、外部董事制度（非上市），使董事會對重大決策能夠作出獨立的、客觀的判斷，并有效管理經理層。此后，各級國資委陸續出臺的一系列管理辦法、意見和通知等規范性文件，逐步推動外部董事制度得到落地實踐和不斷規范。

（二）國企實行外部董事制度的主要目的

1.建立決策權與經營權分離的完善法人治理結構

實行外部董事制度是完善企業法人治理結構的重要舉措。合理配置獨立、專業的不在任職企業領取薪酬、與任職企業不存在勞動合同關系的外部董事，能避免國有企業董事和經理層的高度重疊，實現決策權與執行權分離，推動董事會科學決策、實現國有企業決策權與經營權相分離，從“管理時代”走向“治理時代”，對建立健全企業治理主體各司其職、有效制衡的國有企業法人治理結構具有重要意義。

2.維護國有出資人的利益

外部董事不負責企業的執行性事務，對任職企業內部職務沒有依賴性，具備較強的獨立性。同時，外部董事獨立于管理層，但不獨立于股東，只代表和維護國有出資人的利益，在董事會決策時行使表決權，可以更加公正、客觀地處理與出資人、企業、經理層以及企業員工的關系。

3.督促國有企業經理層的經營管理行為

外部董事可以制約經理層和內部董事，防止出現“內部人”控制。外部董事一方面可以保證董事會能夠作出獨立于管理層的判斷與選擇，另一方面可以有效促進企業董事會更好地發揮監督企業經理層行為的作用，促進企業經理層更好地發揮其管理能力，提高企業經營業績。

4.提高國有企業內控和風險管理水平

選聘具有高水準的專業人士擔任外部董事，能夠為董事會帶來更加豐富的專業知識和來自企業外部的專業經驗，有利于發揮外部董事在風險管理、產權交易、內部審計、稅后利潤分配等方面所具有的獨立性作用，避免企業在投資、擔保、經營等方面造成國有資產流失以及非外部董事兼任經理層自己考核、獎懲自己的風險，探索有效的“強內控、防風險、促合規”模式。

二、外部董事的實踐及存在的主要問題

（一）國有企業外部董事的實踐

2005年開始，國務院國資委監管的央企和各地方國資委監管的地方國有企業逐漸開始試行外部董事制度。

目前，國有企業的外部董事有專職外部董事與兼職外部董事，前者是指其在任期內，不在任職企業擔任除專職外部董事以外的其他職務，也不在任職企業以外的其他單位任職（經國資監管機構委派，同時擔任兩家以上國有企業專職外部董事的除外），后者是指由國有資產監督管理機構選聘，除在國有企業擔任外部董事以外，同時還在其他單位擔任職務的人員。

實踐中，外部董事制度主要有三種模式：一是外部董事全部為專職，二是外部董事全部為兼職，三是外部董事包括專職+兼職。

實行專職+兼職外部董事制度的省市較多，包括上海、天津、昆明、重慶、煙臺等。國有企業董事會同時配置專職、兼職外部董事，可以發揮專職、兼職外部董事的優勢，尤其是兼職董事。實行兼職外部董事制度的優勢在于：一是兼職外部董事在不同企業任職，可以帶來其他企業的管理經驗和優勢，利于任職企業管理的改善；二是兼職外部董事在不同企業任職可以開拓視野，進而為任職企業提出更多具有創造性的建議，利于企業的經營；三是兼職外部董事與專職外部董事相比，崗位津貼等報酬差距非常大，人員成本較低。

（二）外部董事實踐中存在的主要問題

1.外部董事的來源結構有待改進

目前，各地國有企業的外部董事結構不合理，主要體現在以下幾點。

（1）人員構成包括國有企業的現職管理人員、從國有企業退休的領導人員、中介機構人士、科研院所管理人員、民營企業管理人員。實踐中，國企外部董事大多選擇具有豐富管理經驗和領導策略的黨政機關退休干部和國企退休領導，且不乏超過年齡限制和不具備相關學歷或職稱的人士，在知識結構、精力、對現代科技的接受能力上，其往往難以實現外部董事所要發揮的履職效用。

（2）選聘方式包括國有企業推薦、國資委從近期退出班子的原有企業領導中選擇、外部推薦、市場化選聘。總體來看，通過市場化選擇的外部董事還屬于少數，大多數還是以國資系統內部推薦和選擇為主。多數外部董事有國企背景和經歷，不利于發揮外部董事的監督作用，也不利于促進國有企業決策優化以及風險防范，難以實現外部董事的獨立性判斷。

（3）人員地域構成包括本地、本省市和外省市。考慮到外部董事履職盡責的方便性和經濟成本，絕大多數國企外部董事都以本市本省為限，這影響了董事會拓寬決策思維和判斷視野，因此，亟須擴大外部董事庫，可以納入不同地域、不同企業類型、不同人才專業類別等方面的人才，使董事會在專業性和多元性方面更具活力，決策更有科學性。

2.缺乏外部董事的有效激勵機制

對于外部董事，國有企業只有考核標準，缺乏相應的貢獻激勵措施，這對外部董事參與決策的積極性會產生一定影響。專職和兼職外部董事在服務期內所獲得的勞動報酬差距，造成國有出資人無法按照相同的標準來要求外部董事。客觀上，存在兼職外部董事對于企業董事會參與度不夠的問題，因為兼職外部董事自己所在單位也會導致精力分散的可能。

3.存在外部董事履職不當的法律風險

國企外部董事與其他董事一樣對履職企業負有謹慎審核、忠實勤勉義務，并不能因為其是受委派履職、具有國有股東背景等原因，就在法律責任的承擔方面被區別對待。實踐中，外部董事在任職企業進行相關重大決策中不擔當、不作為，投棄權票、消極行使表決權的，最終承擔被免職、解聘、嚴重情形者被移交司法機關承擔法律責任的情況屢見不鮮。當國有股東利益和任職企業利益出現“沖突”時，外部董事需在法律框架中找到平衡點，故外部董事應當進一步提高風險防范意識。

三、新《公司法》對國企外部董事過半數的要求

（一）新《公司法》對外部董事的規定

新《公司法》第一百七十三條第二款規定：國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事，并應當有公司職工代表。董事會成員由履行出資人職責的機構委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。

（二）國企外部董事過半數的必要性

1.外部董事過半數的要求是新一輪國企改革的重要成果

外部董事過半數是指在企業董事會成員構成中超過50%的成員為來自企業外部的董事。一方面，董事會作為現代企業制度的核心，不斷優化董事會成員構成，使得更多具有獨立性和專業性的外部董事進入董事會并占主導地位，對于國有企業董事會充分發揮其科學決策、避免當局者迷、維護股東利益具有重要意義。另一方面，外部董事占多數對于推進國有企業董事會建設、加強董事會內部的制衡約束、改進企業國有資產監督、防止國有資產流失具有重要意義。

2.原有的董事產生機制需改進

國有企業董事制度形成了一套成熟的公開遴選、考核評價和退出機制。國有獨資公司由于沒有中小股東，董事會成員是由履行出資人職責的機構委派，董事長、副董事長由履行出資人職責的機構從董事會成員中指定，而不是由董事會選舉產生，這容易導致內部經營和決策混為一體。外部董事僅獨立于管理層，但不獨立于大股東，所以外部董事本身就是履行出資人職責機構的代表，可以充分體現出資人意志。尤其是市場選聘的兼職外部董事，可以從專業和經驗方面彌補內部董事的不足。

3.與職工董事代表制度的有效制衡

職工董事代表職工利益，理應維護國有企業廣大職工當家作主的權利。但在實踐中，職工董事多為內部人，且對管理層存在各種依附關系，無法對管理層進行有效監督，不利于解決內部控制問題。因此，外部董事過半制度對國有企業職工董事也起到一定的監督和制衡作用，通過表決決策，防止“內部人”控制，從而間接維護職工的合法權益。

4.市場化選擇職業經理人的內在要求

在我國，隨著落實董事會六項職權等改革措施的實施，國有企業董事會獲得選聘經理層的權利。但在實踐中，國有獨資公司經理層是班子成員和組織部門直接管理的干部，因此，只有極少數國有獨資公司探索了職業經理人制度。外部董事占多數制度可以有效推進董事會向社會公開招聘總經理，將黨管干部與市場化選人用人相結合，完善用人機制。

5.替代監事會的監督職能

新《公司法》第一百七十六條規定：國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事。

長期以來，由于監事會的人員和職能形同虛設，絕大部分國有企業已經取消了監事會。本條規定充分結合了國有企業的實際情況和未來趨勢，被取消的監事會監督職能，改由全部成員為外部董事構成的審計委員會行使，因此，充分發揮外部董事的監督功能，也是公司內部制衡和防范風險的需要。

四、國有企業有效實踐外部董事的對策建議

（一）國有出資人應建立人數充足的動態外部董事庫

目前，我國只有部分省市國資委建立了外部董事庫，人數較少，常常是多年未見更新，且僅在部分國有企業委派了少數外部董事，與新《公司法》要求相去較遠。

建議各級國資委可以常年開通外部董事人才庫的申報工作，定期或不定期審核申請人資格，按照所需外部董事數量的倍數以上進行人才儲備，吸引各種專業和領域的人才，實現專業化和多元化，使國有企業有及時充足的人才可供選擇。

相信隨著新《公司法》的施行，各級國資委會拓寬外部董事來源渠道，通過動態管理，擴大專職和兼職外部董事隊伍，使外部董事人才庫得到相應建立和完善。

（二）探索各級國有子公司和控股公司推行外部董事制度

《公司法》第七章“國家出資公司組織機構的特別規定”字面上僅適用于中央和地方國有資產監督管理機構和其他部門所監管的國有企業一級公司（集團公司），但由于近年來國有資本存在“穿透式”管理的特點，資產、業務與人員也下沉到了下屬各級子公司，各級子公司也都可參照一級公司的治理模式。

建議在總結完善國有企業外部董事的經驗基礎上，可以盡快探索在國有資本投資形成的各級子公司和控股公司實行外部董事委派機制。作為控股股東，國有企業可采取派出董事和引進外部董事相結合的做法，以更好地達到監督和制衡的作用，降低公司因內部人串通導致國有資產利益流失的風險。

（三）鼓勵選聘的兼職外部董事轉為專職外部董事

國有企業的外部董事基本都是三年為一個聘期，選聘的外部董事都是有豐富經驗的專業人才，聘期結束，如果不再聘，將不能繼續發揮其專業作用。對外部董事而言，花三年時間對公司熟悉了解卻不再任職將是一種浪費；對公司而言，與外部董事磨合順暢建立了互信，卻不能發揮其專業優勢為公司服務，也是一種巨大的浪費。因此，可探索一種鼓勵兼職外部董事轉為專職外部董事甚至是管理層的機制，這樣既可以充分發揮其專業才能，又可以提高公司決策與管理效率，真正發揮其“人盡其才”的價值優勢，有效減少和避免臨時通過市場選聘管理層給公司帶來的管理風險。

（四）規范外部董事管理和考評，強化激勵約束機制

外部董事上任后，國有企業應加強外部董事的日常管理和培訓，對外部董事履職情況做到及時、全面、有效的溝通。考核評價制度要透明，圍繞推動企業高質量發展和發揮董事會定方向、作決策、把風險的功能作用，重點評價外部董事履職能力、工作實績、職業操守、勤勉程度、廉潔從業等，并及時將考評結果反饋給外部董事，并提出工作改進意見，督促整改落實。各企業要組織外部董事到企業開展盡職調研，真正深入企業了解實際情況，同時要嚴格明確外部董事職責，建立外部董事履職報告制度，加強履職管理，提升外部董事履職效能。

對外部董事的薪酬，除了約定基本的考核薪酬，應重點探索對外部董事的激勵機制，對提升經營業績、避免國有資產流失、促進改革創新等有重大貢獻的外部董事，應給予適當的獎勵，以激發其積極性，這對其他外部董事也是一種激勵，可以使外部董事在提高履職的責任感和使命感的同時，能夠更積極用心地為國有企業服務。