三議“異地派遣”工傷之爭

陳丹 何至成

跨地區勞務派遣，是指派遣單位所在地和用工單位所在地在不屬同一社會保險統籌地區的情況下進行的勞務派遣，又可稱之為異地勞務派遣。實務中，由于個別企業對相關法律規范的理解存在偏差，過分關注此種方式帶來的用工成本降低的效果，卻忽略了自身的合規義務，結果不僅未能幫助自己防范和規避工傷責任，反而增加了遭遇工傷維權的訴訟風險。

跨地區勞務派遣中工傷認定的管轄問題

跨地區勞務派遣工傷認定的管轄爭議，主要表現為參保地的社保部門是否具有管轄權的問題。在過去法律規范未對勞務派遣作出明確規定的情況下，主要是以地方規范性文件的方式賦予用人單位對參保地作出選擇的權利，具體是在派遣單位所在地還是在用工單位所在地參保，均由用人單位選擇，此種做法在一些企業中沿用至今。隨著《勞務派遣暫行規定》的頒布施行，該做法使得企業面臨著較大的法律風險。

●用工單位所在地為法定的應當參保地

實踐中，在確定和分析工傷認定管轄權問題時，需要首先明確的什么是“應當參保地”這一關鍵概念。

根據《勞務派遣暫行規定》第十八條的規定，跨地區勞務派遣中的派遣單位仍然負有為勞動者參保的義務，并且應當在用工單位所在地參保、按照當地規定繳費，勞動者按照國家有關規定享受社保待遇。這里所指的用工單位所在地即為應當參保地，至于是派遣單位還是用工單位為派遣勞動者實際辦理參保手續，則要視情況來定。

根據《勞務派遣暫行規定》第十九條的規定，如果派遣單位在用工單位所在地設有分支機構，則由分支機構為勞動者辦理參保和繳費，而如果派遣單位未設立分支機構，就需要由用工單位代派遣單位為勞動者辦理參保和繳費。此時的用工單位就成為“代辦參保和繳費”的法定責任主體。

目前，《勞務派遣暫行規定》在各地得到了嚴格的貫徹執行，如河南省人力資源和社會保障廳就曾下發了《關于進一步規范勞務派遣單位工傷保險有關問題的通知》，著重強調了嚴格依法在用工單位所在地參保和繳費的要求。

●派遣單位負有提出工傷認定申請的法定義務，用工單位負有協助義務

根據《勞務派遣暫行規定》第十條的規定，申請工傷認定的責任主體為派遣單位，用工單位負有協助義務，二者在其中的作用和責任存在主次之分。而關于應向何地申請工傷認定，根據《工傷保險條例》第十七條的規定，應為“用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門”，但在表述用人單位提出的工傷認定申請時，使用的是“應當”，而對于工傷職工提出工傷認定申請則使用的是“可以”。這就意味著工傷職工既可以向“用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門”也可以向其認為便利的其他具有管轄權的社保部門來提出申請。

根據人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第七條的規定，當用人單位注冊地與生產經營地不在同一統籌地區時，或者存在跨地區勞務派遣的，在參保地進行工傷認定和勞動能力鑒定，工傷職工按照參保地的標準享受工傷待遇；而對于未參加工傷保險的職工，就應當在生產經營地進行工傷認定和勞動能力鑒定，由用人單位按照生產經營地的標準支付工傷待遇。但是，對于該規定中的“參保地”應當解釋為依法參保情形下的應當參保地，而不包括違規參保情形下的實際參保地或者違法參保地。

●派遣單位所在地作為實際參保地，用工單位所在地作為應當參保地，對于工傷職工的工傷認定申請均具有管轄權

通常情況下，參保地和工傷認定申請地應當具有同一性，但如果派遣單位存在未依法參保的行為，則可能導致二者不一。

跨地區勞務派遣中，如果派遣單位在其所在地參保并在當地申請工傷認定，一旦被社保部門審查出應當參保地和實際參保地不一致的情況，不僅會延誤工傷認定程序，還會導致參保地社保經辦機構以此為由拒絕支付工傷待遇，造成工傷職工的權益無法及時落實到位。

例如：在福建高院發布的“2022年度福建法院十大典型案件”之一的“跨地區勞務派遣工傷認定行政訴訟案”中，就是以再審判決撤銷了違法參保地的社保部門作出的拒絕受理工傷認定申請的決定。福建高院再審時認為，派遣單位所在地的社保部門依法具有工傷認定的職權。該案裁判規則主要帶來了兩點啟示：第一，派遣單位未按《勞務派遣暫行規定》在用工單位所在地參保，不影響派遣單位所在地社保部門對工傷認定的管轄權；第二，社保部門在受理參保時，未盡到審慎審查義務，接收了派遣單位繳納的社保費用，此種未按規定參保行為帶來的不利法律后果，不應由勞動者承受。

由此可見，工傷認定的行政管轄權可以根據實際參保地和應當參保地即用工單位所在地來確定，其中，用工單位所在地包括注冊地、營業地、辦公場所地。

實踐中，如果派遣單位在發生工傷后未在30日內及時申請工傷認定，異地派遣的工傷職工一方如果向用工單位所在地提出申請，就可能使得派遣單位在確定其工傷保險責任以及核算工傷待遇的標準時陷入被動局面。

跨地區勞務派遣中工傷保險待遇標準適用問題

法院在確認跨地區勞務派遣中的工傷認定行政管轄權時，事實上肯定了工傷職工具有一定的選擇權，避免其陷入“兩不找”的維權困境，貫徹了勞動法的傾斜保護原則。但是，如果派遣單位在其所在地實際參保，當地社保部門又作出了工傷認定和勞動能力鑒定，則會引發對于工傷保險待遇的核算應當適用何地標準、是否必然適用參保地標準的疑問。

對此類疑問，筆者結合自己曾經辦理的一起跨地區勞務派遣工傷保險待遇爭議案件予以說明。

蘇州市A公司與朱某簽訂勞動合同，以外包名義派至北京B公司工作。朱某工作地點為重慶市，工作時間服從B公司的管理，A公司為其在蘇州參保。某日，朱某在工作中受傷，經蘇州市人社部門認定為工傷，A公司為朱某向蘇州社保申領了相關工傷待遇。因工傷賠償發生爭議，朱某在重慶市提起勞動仲裁和訴訟。法院確認該案實質屬于跨地區勞務派遣，A公司為朱某在蘇州參保的行為屬于未依法參保，應當適用勞動合同履行地重慶市的工傷規定核算朱某的各項待遇。由于A公司系違法參保，對于蘇州社保已向朱某支付相關待遇的事實，法院認為應由蘇州社保部門依法處理，未采納A公司工傷待遇已經支付的抗辯主張。

從該案可知，對于存在跨地區勞務派遣的工傷保險待遇，應當按照用工單位所在地即依法應當參保地的標準進行核算和確認。由于各地關于工傷待遇的標準規定并不一致，可能會產生待遇差額問題，從而造成工傷職工的工傷待遇損失。從各地的工傷保險規定看，大多明確規定了用人單位應當承擔職工的工傷待遇損失賠償責任。

具體到司法實踐中，如果工傷職工僅以工傷待遇損失存在差額為由提出訴訟請求，很可能因未能取得由社保部門出具的參保行為違法或者繳費基數不足而導致工傷待遇損失的書面答復作為證據而敗訴。一些地方的仲裁委和法院通常也會以勞動者在選擇工傷認定地及勞動能力鑒定地時即已作出權利處分為由駁回訴訟請求。

筆者認為，當事人的權利處分和放棄應當明示作出，而不能以行為默示作出，而且工傷職工選擇工傷認定和勞動能力鑒定，系依法在有權管轄地范圍內作出的選擇，這種選擇行為并不意味著其放棄了獲得更高標準的工傷待遇的權利。原因主要有三：

●工傷保險是法定保障措施

根據《勞動合同法》第六十一條的規定，跨地區勞務派遣中的勞動者依法享有的勞動報酬和勞動條件，應當執行用工單位所在地的標準。考慮到勞動者應當在用工單位所在地或者按照用工單位指示地點履行勞動合同，以及用工單位所在地通常與勞動者的居住和生活地有著更緊密聯系的現實情況，《勞務派遣暫行規定》作出了應在用工單位所在地參保的規定。作為勞動條件之一的工傷保險，通常以統籌地區的社會平均工資、最低工資標準為待遇計發和繳費的基數。

因此，賦予派遣勞動者在派遣單位所在地（實際參保地）和用工單位所在地（應當參保地）之間做出申請工傷認定和適用工傷待遇標準的選擇權，體現了勞動法的傾斜保護原則，更是對工傷職工給予生活保障的現實要求。

●用工單位所在地視為勞動合同履行地具有必要性

考慮到跨地區勞務派遣用工的復雜性，用工單位將勞動者派駐外地的情況較為常見，實踐中，對于用工單位所在地的概念外延存在多種解讀，比如是指用工單位的注冊地、辦公場所地、生產經營地，還是勞動合同的履行地，等等。

根據《勞動合同法實施條例》第十四條的規定，在勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的情況下，勞動者的最低工資標準、勞動條件、本地區上年度職工月平均工資標準等，應當執行勞動合同履行地的有關規定；而如果用人單位注冊地的標準高于勞動合同履行地的標準，并且雙方當事人存在明確約定，則可以根據約定執行用人單位注冊地的標準。該條規定遵循的是有利于勞動者的原則。由于跨地區勞務派遣中勞動者參保適用的是“用工單位所在地”的相關規定，如果用工單位的注冊地、生產經營地和勞動合同履行地不一致，簡單適用用工單位注冊地的標準雖然會給派遣單位或者用工單位帶來申報便利，卻可能使得勞動者面臨待遇標準降低、辦理申領手續不便等諸多不利因素。

因此，當用工單位注冊地的工傷待遇標準低于勞動合同履行地的標準時，應當賦予勞動者按照待遇就高原則主張適用何地標準的權利。

●派遣單位違法參保，應由派遣單位承擔不利后果

派遣單位如果未按照《勞務派遣暫行規定》的要求在用工單位所在地為勞動者參保，一旦被司法認定為未依法參保，導致工傷職工不能向用工單位所在地社保經辦機構申領工傷保險待遇的后果，就應當由派遣單位按照用工單位所在地標準向工傷職工承擔工傷待遇損失的賠償責任。

對于實際參保地社保經辦機構已經發放的工傷保險待遇，則可能由于參保行為本身所具有違法性而在事實上被評價為套取社保基金支付的行為，從而使得派遣單位在仲裁和訴訟中以此為免責抗辯依據的主張喪失了合法性。

對于實際參保地社保經辦機構已經支付的相關工傷待遇，還可能因生效裁判文書確認了違法參保的事實而面臨著事后被社保部門追繳的后果。此時，派遣單位既要承擔工傷待遇賠償責任，又要承擔違法參保的行政責任。

跨地區勞務派遣中的連帶責任問題

根據《勞動合同法》第九十二條的規定，用工單位給派遣勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，勞務派遣單位對此承擔連帶責任。對于跨地區勞務派遣引發的工傷保險責任，依法應由用人單位即派遣單位來承擔，通常情況下不會發生需要用工單位承擔責任的情形。但是，也可能存在用工單位不履行法定義務而導致工傷職工權益受損的情形，此時就有討論二者之間連帶責任的必要了。對此，本文僅分析以下三種常見情形：

●用工單位未履行代為參保義務導致的連帶責任

用工單位代為參保和繳費的義務雖然也是源于法律規定，但是相比派遣單位的參保義務，該項義務為第二性的法定義務。因為只有在派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的情況下，才有必要由用工單位代為參保。這是法律規定將原本應由兩家單位協議約定的代理事項以法定形式予以確定，從而為工傷職工向用工單位主張權利提供了明確的法律依據。

此時，未履行代為參保義務的用工單位就需要向工傷職工承擔工傷保險待遇的賠償責任，勞動者當然也可以同時主張由派遣單位承擔連帶賠償責任。

●用工單位未履行工傷認定協助調查義務的連帶責任

根據《勞務派遣暫行規定》第十條的規定，在工傷認定的調查核實工作中，用工單位負有協助的義務，但是，派遣單位作為依法向工傷職工承擔工傷保險責任的主體，仍可就該責任的具體承擔問題與用工單位約定補償辦法。

實踐中，如果用工單位以其與派遣單位之間存在著工傷補償協議為依據主張免除自己的責任，不論是從合同相對性的角度看還是從工傷職工權益維護的角度看，該主張都不應得到支持。因為勞務派遣具有勞動關系和用工管理分離的特殊性，從用工主體責任的界定出發，應將派遣單位與用工單位視為一個整體意義上的用人單位，由它們共同向勞動者承擔責任，方可回到規范的勞動關系運行上來。

●用工單位違法退工行為導致的連帶責任

用工單位之所以使用派遣勞動者，很大程度上是出于自身勞動用工管理的靈活性，在特殊情況下可以不受勞動合同解除規則的限制，通過行使退工權達到迅速精簡人員的目的。當然，如果用工單位依法將并無過錯的勞動者退回派遣單位，派遣單位仍需按照當地最低工資標準向勞動者支付待工期間的勞動報酬。而如果用工單位將尚在停工留薪期內的工傷職工退回派遣單位，造成工傷職工停工留薪期待遇損失的，應由用工單位承擔賠償責任，派遣單位承擔連帶責任。

總之，在現行立法賦予工傷職工以充分選擇權的傾斜保護格局下，派遣單位和用工單位在跨地區勞務派遣中稍有不慎或者繼續沿用一些慣常做法，很有可能就會陷入法律爭端而得不償失。

對于企業來說，首先需要做的就是確保自己的行為合規，對勞動者合法權益給予充分尊重和保障。一方面，嚴格按照《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規定》等法律法規的要求，依法為勞動者參保、足額繳費，當發生工傷事故后，要積極履行事故調查、配合申請以及善后賠償等法定義務。另一方面，派遣單位和用工單位之間還可以采取事先或者事后協議約定的方式界定雙方的工傷責任分配和承擔細則，因為不論最終判定承擔責任的主體是誰、責任范圍有多大，該協議仍可作為兩家單位之間界定彼此責任的有效依據。

作者單位 湘潭大學法學學部