“嚴(yán)重違紀(jì)”辭退員工的風(fēng)險及對策

鄭甜甜

近年來，在國家層面對金融行業(yè)強監(jiān)管的態(tài)勢下，商業(yè)銀行不斷加強對從業(yè)人員的行為約束和規(guī)范，對違規(guī)違紀(jì)人員的問責(zé)力度也日趨加強。而隨著勞動者維權(quán)意識不斷增強，當(dāng)用人單位作出的最為嚴(yán)厲的問責(zé)（“開除”或“解除勞動合同”）時，極易引發(fā)勞動爭議。本文從實證角度剖析商業(yè)銀行在以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同中存在的共性特點及風(fēng)險點，提出解決問題的對策。

司法實踐中的審查要點

解除勞動合同，是用人單位對勞動者作出的最嚴(yán)厲的處罰，關(guān)系到勞動者的生存，因此只適用于最嚴(yán)重的違規(guī)違紀(jì)行為。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了六種用人單位可以解除勞動合同的情形且不需要支付經(jīng)濟(jì)補償，其中第二條“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”是用人單位經(jīng)常使用的情形之一。

在裁判實踐中，對勞動者是否構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度的裁判，往往慎之又慎。筆者通過近五年共89起相關(guān)案件的裁判文書進(jìn)行分析，梳理出在司法實踐中法院對商業(yè)銀行（以下簡稱用人單位）以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的勞動爭議案件審查要點，具體包括以下四個方面：

●對規(guī)章制度的審查

即審查用人單位規(guī)章制度是否具有合法性、程序性、公開性。合法性審查是指審查規(guī)章制度的內(nèi)容是否違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定；程序性審查，是指審查規(guī)章制度制定是否經(jīng)過民主程序；公開性審查，是指審查規(guī)章制度是否面向勞動者進(jìn)行了公示，也即審查勞動者是否知道或應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)規(guī)章制度。

●勞動者是否違反規(guī)章制度的審查

即審查用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度是否涉及勞動合同解除條款，以及勞動者的行為是否與規(guī)章制度中涉及勞動合同解除條款規(guī)定的情形一致。

●勞動者違反規(guī)章制度程度是否達(dá)到解除勞動合同的條件的審查

解除勞動合同是用人單位對勞動者作出的最嚴(yán)厲的處罰，關(guān)系到勞動者的生計，因此，用人單位以勞動者違反規(guī)章制度為

由解除勞動合同，須以勞動者違反規(guī)章制度的行為達(dá)到嚴(yán)重程度為前提。但如何界定“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋并未明確釋義，在司法實踐中，通常會結(jié)合行業(yè)特點、工作崗位、違紀(jì)情節(jié)、影響程度及主觀意識等因素加以考量。

●解除勞動合同的程序是否合法的審查

即審查用人單位解除勞動合同是否按照《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，事先將理由通知工會。如在（2021）魯01民終11156號案件中，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由單方解除勞動合同，該分行工會主席僅在征求意見表中簽名，但未加蓋工會公章，也未簽署工會意見，故法院認(rèn)為該銀行的解除決定明顯違反了《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，屬無效行為。

細(xì)數(shù)主要風(fēng)險點

在本文選取的89篇裁判文書中，法院判定用人單位違法解除勞動合同的案例共29個，占比32.6%。

●涉訴勞動者年齡和行齡統(tǒng)計特征

從以上圖文信息可以看出，涉案勞動者一方呈現(xiàn)大齡化趨勢，即年齡、行齡（勞動者在該用人單位的工作時長）均偏長，出現(xiàn)以上統(tǒng)計特征可能的原因有：一是年齡偏長的勞動者被解除勞動合同后再就業(yè)的概率與青年勞動者相比較小，因此解除勞動合同對其就業(yè)影響較大，一旦被用人單位單方解除勞動合同，訴諸法律的可能也較大；二是根據(jù)《勞動合同法》第四十七條、第八十七條的規(guī)定，違法解除勞動合同的賠償金與勞動者在本單位工作的年限成正比，即行齡越長，賠償金越高，勞動者訴諸法律解決勞動糾紛的動機就越大。

●認(rèn)定嚴(yán)重違反規(guī)章制度的理由

從用人單位據(jù)以認(rèn)定勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的具體行為來看，曠工是最常見原因（25%），其次為與客戶發(fā)生資金往來、參與民間借貸、經(jīng)商辦企業(yè)等違反銀行業(yè)從業(yè)人員行為準(zhǔn)則（17%），信貸業(yè)務(wù)違規(guī)（16%）。

相比其他違規(guī)行為，曠工更容易量化且證據(jù)收集也相對容易，因此，銀行業(yè)界傾向于將曠工作為單方面解除勞動合同的慣用原因，但從判決結(jié)果來看，以勞動者曠工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由單方解除勞動合同的案例中，有高達(dá)50%的案例被判定為違法解除勞動合同。從裁判結(jié)果來看，用人單位以柜面業(yè)務(wù)違規(guī)，信貸業(yè)務(wù)違規(guī)，與客戶發(fā)生資金往來、參與民間借貸、經(jīng)商辦企業(yè)等違反行為準(zhǔn)則為由解除勞動合同引發(fā)的勞動爭議案件，被判定為違法解除勞動合同的比例相對較低，分別為0、28.6%、20%，低于平均值。原因可能在于：一是用人單位柜臺實行全方位視頻監(jiān)控，一旦發(fā)生違規(guī)事件，能夠馬上調(diào)取監(jiān)控作為證據(jù)；二是用人單位針對柜面或信貸業(yè)務(wù)違規(guī)事件，往往有比較規(guī)范的業(yè)務(wù)操作流程和較為成熟的問責(zé)機制，一旦發(fā)生違規(guī)，能夠立即按照既定程序展開問責(zé)；三是與客戶發(fā)生資金往來、參與民間借貸、經(jīng)商辦企業(yè)等行為，是用人單位業(yè)務(wù)監(jiān)管部門明令禁止的行為，用人單位的規(guī)章制度對上述行為的覆蓋較高。

●規(guī)章制度的管理

從筆者檢索到的這些勞動爭議案件來看，作為用人單位，絕大部分商業(yè)銀行都十分注重規(guī)章制度的程序性、公開性，其中僅有1起爭議是因用人單位未提供規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論的相關(guān)證據(jù)，法院判定銀行根據(jù)上述制度將派遣員工退回派遣單位的行為于法無據(jù)，最終判決用人單位繼續(xù)安排勞動者在其單位工作。

從規(guī)章制度的公開性看，三分之一以上的案例中，用人單位在勞動者入職簽訂勞動合同時就將閱知和遵守重要規(guī)章制度作為勞動合同書正文條款或附加條款，或在規(guī)章制度印發(fā)后，以組織勞動者學(xué)習(xí)簽到、簽訂承諾書等方式，確保規(guī)章制度已對勞動者公示，避免在發(fā)生勞動爭議時因規(guī)章制度未公示而導(dǎo)致用人單位處于被動局面。

但部分銀行也存在規(guī)章制度不完善，或規(guī)章制度內(nèi)容未涉及勞動合同解除條款導(dǎo)致被判決違法解除勞動合同的情形，如（2021）遼14民終2573號案件中，用人單位作出解除勞動合同決定，適用了三部法規(guī)及規(guī)范性文件，法院認(rèn)為，三部法規(guī)及規(guī)范性文件均沒有規(guī)定用人單位單方解除勞動合同的具體內(nèi)容，最終判決該銀行構(gòu)成違法解除勞動合同。此外，規(guī)章制度的時效性也是值得關(guān)注的風(fēng)險點，對于勞動者的違規(guī)行為，用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度在時間上能否覆蓋，如在（2021）魯01民終11156號案件中，用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度開始實施時間晚于勞動者行為時間，屬于程序違法。

●派遣員工涉訴案例情況

從用工性質(zhì)來看，涉訴勞動者以與用人單位簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系的正式員工為主，派遣員工涉訴案例僅有4例，但此4例派遣員工涉訴的案例全部被判定為違法解除勞動合同。值得一提的是，在（2019）豫12民終2530號案件中，某銀行與派遣員工的發(fā)生勞動爭議，該銀行在二審的上訴事實及理由中提出，其與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，銀行不是用人單位，一審判決該銀行繼續(xù)安排派遣員工工作，屬于適用法律錯誤。二審法院在判決中指出，在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位是否應(yīng)遵循《勞動合同法》第四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法用意，結(jié)合勞務(wù)派遣協(xié)議各方關(guān)系及內(nèi)容進(jìn)行判斷，從該法條旨在保護(hù)的權(quán)益來看，任何單位在制定、實施涉及勞動者重大權(quán)益方面的規(guī)章制度時，都應(yīng)嚴(yán)格遵循法定的程序，因此，用工單位的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循上述法條規(guī)定，二審法院最終判決駁回了該銀行的上訴，維持原判。

●內(nèi)部管理問題導(dǎo)致被判決違法解除勞動合同

在29起被判決違法解除勞動合同的案例中，有4起是因為銀行內(nèi)部管理不一致導(dǎo)致涉訴時銀行處于被動地位，如（2019）蘇01民終10965號案件中，員工提出辭職申請后，雖然銀行發(fā)出不同意解除勞動合同通知，但員工所在支行與員工進(jìn)行了工作交接，法院認(rèn)為工作交接視為該銀行在事實上認(rèn)可了解除勞動合同，判決確認(rèn)勞動合同已于交接當(dāng)天解除。

有關(guān)建議

基于上述裁判文本分析，筆者認(rèn)為，從整體上看，商業(yè)銀行在規(guī)章制度建設(shè)、勞動關(guān)系管理上已十分重視法律風(fēng)險防范，但從上述司法裁判實踐來看，依然存在管理上的風(fēng)險漏洞。因此，繼續(xù)加強勞動關(guān)系管理的法律風(fēng)險防范，對減少勞動爭議、降低用工成本、構(gòu)建和諧用工關(guān)系具有重要意義。

●樹牢依法用工意識

一是依法管理派遣用工。派遣用工作為銀行用工的補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，雖然派遣用工能夠在一定程度上幫助銀行規(guī)避勞動爭議風(fēng)險，但派遣用工不是法外之地，商業(yè)銀行在對派遣員工進(jìn)行管理時，也應(yīng)遵守勞動法律法規(guī)，涉及派遣員工切身利益的規(guī)章制度依然要遵循合法性、程序性和公示性的原則；商業(yè)銀行以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由將派遣員工退回派遣單位，也應(yīng)提供證據(jù)證明派遣員工的行為嚴(yán)重違反了本單位的規(guī)章制度，或?qū)儆谝婪ㄖ贫ú⒁迅嬷汕矄T工的規(guī)章制度規(guī)定的應(yīng)退回勞務(wù)派遣單位的情形。

二是合理規(guī)范員工行為。如前所述，基于金融行業(yè)的特殊性，國家層面及商業(yè)銀行對于從業(yè)人員有更高的監(jiān)管要求，但嚴(yán)監(jiān)管并不意味著可以隨意解除員工的勞動合同。用人單位規(guī)范員工行為時，據(jù)以管理的制度必須合法，同時，在依規(guī)章制度規(guī)范員工行為時，還需考慮合理性因素。

以用人單位因勞動者曠工嚴(yán)重違反規(guī)章制度單方解除勞動合同為例，上述89個裁判案例中，有22例是用人單位以勞動者曠工嚴(yán)重違反規(guī)章制度而單方解除勞動合同，但在這 22個案例中，有高達(dá)50%的案例被判定為違法解除勞動合同，雖然在這些案例中，這些商業(yè)銀行能夠提供準(zhǔn)確、量化的證據(jù)證明勞動者的行為違反了勞動紀(jì)律，但從合理性角度來看，依然存在諸多不足，比如將員工在崗工作但不參加業(yè)務(wù)培訓(xùn)視為曠工、將未履行請假手續(xù)因病就醫(yī)的行為視為曠工，并以此為由解除勞動合同，在勞動爭議中，上述違反合理性原則的理由極有可能會被判定為違法解除勞動合同。

●加強規(guī)章制度管理

一是完善規(guī)章制度。從裁判實踐來看，用人單位的規(guī)章制度應(yīng)盡可能細(xì)化、量化，對勞動者的行為有明確的規(guī)定和指向，也即勞動者的行為能夠直接對應(yīng)規(guī)章制度中具體的條款，以及可預(yù)估的后果，否則就不能作為處罰勞動者的依據(jù)。

二是在新員工入職時，應(yīng)對新員工進(jìn)行規(guī)章制度培訓(xùn)，將重要的員工管理相關(guān)規(guī)章制度閱知要求寫入勞動合同書中，或作為勞動合同書的補充協(xié)議，確保規(guī)章制度的公示范圍對勞動者全覆蓋。

三是修訂與員工切身利益相關(guān)的規(guī)章制度，也應(yīng)經(jīng)民主程序。

●完善內(nèi)部控制與管理

一是注重程序合法，如嚴(yán)格按照法定程序，制定、修改與員工切身利益相關(guān)的規(guī)章制度；在單方解除勞動合同時，應(yīng)按照《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，事先將理由通知工會等等。

二是在單方解除勞動合同時，應(yīng)明確告知勞動者解除的理由和依據(jù)，否則屬于違法解除勞動合同[詳見（2020）浙07民終1665號]。

三是加強內(nèi)部統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)作出解除勞動合同決定的主體不適格[詳見（2021）遼0202民初3236號]、時間不合適[詳見（2021）鄂0103民初14554號]、針對同一違規(guī)問題重復(fù)處罰[詳見（2020）浙07民終258號]等內(nèi)部管理問題，導(dǎo)致單方解除勞動合同行為無效。

作者單位 柳州城市職業(yè)學(xué)院