程序出罪的內涵重塑與判斷標準

吳桐

關鍵詞：程序出罪;利益衡量;實質判斷;不起訴權;判斷標準

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.05 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

“入罪”與“出罪”是刑事法治的兩大核心命題。在刑法學研究中，積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的理念對立，形式解釋論和實質解釋論的理論交鋒均與如何理解入罪與出罪的依據、范圍存在密切關系。在罪刑法定主義和人權保障機能的交織下，“入罪合法，出罪合理”是當前刑法學界解讀“罪與非罪”的基本價值立場。如果僅從保障刑法正確實施的工具性價值來看，刑事訴訟程序尤其是審前階段的偵查、審查起訴程序與入罪和出罪并無直接關系。但程序正義理論的興起以及近年來協商性程序正義理論、實質性程序正義理論的蓬勃發展已經推動了刑事訴訟程序對訴訟結果的塑造。“我國傳統的以國家與被追訴人關系為主線、以懲罰犯罪為目的的刑事訴訟二元懲罰范式已經難以應對實體法變化帶來的多重挑戰。”①在輕罪治理背景下，程序出罪發揮著協調犯罪控制與社會治理的重要功能，逐漸形成了“通過程序的犯罪控制”②。雖然“罪刑法定主義”和“確定有罪權專屬于人民法院”兩項原則將“入罪”限定在刑法教義學和刑事審判程序之內，但對于出罪而言，偵查機關和人民檢察院與人民法院同樣享有“程序出罪”的權力。因此，合理出罪既應立足于刑事一體化背景下“刑事政策—刑法教義學”這個目前已經得到充分討論的研究視角，也應充分重視刑事訴訟程序在“出罪”問題上的重要地位。

雖然程序出罪的說法由來已久，但學界對何為程序出罪卻缺乏統一認識。學者在探討相關問題時往往根據論題的范圍來界定程序出罪的含義。即便在對出罪研究更為深入的刑法學界，出罪也是一個頗具爭議的概念，刑法學者在探討出罪概念時也僅僅是達成了“出罪是使行為或行為人無罪”這一底線性共識。③ 然而，若不明確程序出罪的概念范疇，就無法確定程序出罪的理念基礎和行為類型，這將導致無論是犯罪情節顯著輕微還是證據不足，抑或正當防衛、緊急避險等均可被納入程序出罪的體系之中，程序出罪理論缺乏體系上的一致性。若不明確程序出罪的法律性質，將會混淆出罪事由的裁量性與出罪權力的裁量性，模糊程序出罪與實體出罪之間的界限。事實上，正是由于程序出罪的理論概念不清、判斷標準不明，才使當前刑事司法實踐中的諸多重要改革徒增爭議。如在合規不起訴改革中就存在合規不起訴有違罪責刑相適應原則的質疑。④ 然而，不起訴作為程序出罪的組成部分并不牽涉罪責刑相適應的刑法原則?！昂弦幉黄鹪V的機理在于，在確定單位已經構成犯罪且其已經認罪認罰的前提下，為其保留不追究刑事責任的可能。”⑤實體要素作為不起訴的適用條件是經由程序法定原則轉化形成的，而非直接以實體法原則限制程序出罪。

基于此，本文論述的核心目的在于界定何為程序出罪。出罪作為一個非規范性概念具有明顯的主觀性。何為程序出罪屬于研究的最終結論，為何這樣定義程序出罪則是這一問題的論證思路。本文認為程序出罪的概念構成可以拆分為以下兩組關系，即“不入罪—出罪”“實體出罪—程序出罪”。在由不入罪到出罪再到程序出罪的過程中，本文借由概念辨析這一論述視角來廓清程序出罪的理念基礎、法律性質、判斷標準等基礎問題，助推程序出罪理論的體系化發展。

二、出罪概念的泛化解讀與合理縮限

程序出罪的上位概念為“出罪”，如何理解出罪對于解讀程序出罪具有基礎意義。出罪是使行為人在法律上無罪，即被視為無罪之人。在法律層面，我國存在諸多關于無罪的規范表述，例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13 條規定的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”;《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第16 條規定的“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”等。那么是否可以將上述法律關于無罪的表述均認定為出罪？ 對于這一問題的回答就涉及如何看待出罪理念基礎的問題。

（一）出罪概念的不同解讀立場

出罪并非法律人創設的規則概念，而是將“入”與“出”的日常生活用語直接移植到“罪”這一法律術語上，形成了具有理論延展性的體系化概念。之所以學界會在“入”與“出”這種清晰且明確的對立關系上產生爭議，是因為不同學者對“什么是犯罪”的認識不同。長期以來刑法學界圍繞著犯罪定義、犯罪構成以及犯罪屬性的爭論頗多，并未形成共識。正因如此，與犯罪定義息息相關的實體出罪概念也存在泛化理解的趨勢，主要表現為將“未滿足實體定性和定量條件而無罪”以及“因刑事政策要求而無罪”等不同理論依據的情形均視為出罪事由。

1. 在犯罪構成層面上將不入罪視為出罪

在刑法學研究中，出罪與犯罪構成理論存在密切關系。例如，儲槐植教授認為，出罪功能是犯罪構成理論結構的核心所在，德日犯罪構成理論以抽象的概念體系反映犯罪認定中犯罪圈多層次縮限的抽象思維過程。英美犯罪構成理論直接反映犯罪認定的控辯對抗訴訟邏輯，以此體現其保障人權的出罪機能和價值取向。① 這種理解出罪的方式實際上是對每一個犯罪構成要件進行“是”與“非”的判斷，出罪與入罪均是以構成要件為基礎，并不存在“先入罪后出罪”的邏輯關系。具體表現為：（1）《刑法》對許多犯罪規定了量的限制，如情節嚴重、數額較大等。刑事司法對情節嚴重進行嚴格認定，或者提高數額較大的起點標準就意味著在犯罪構成該當性層面上出罪。（2）存在犯罪阻卻事由，如違法阻卻事由、責任阻卻事由與處罰阻卻事由，刑事司法認定上述事實就意味著在違法性和有責性層面上出罪。（3）以《刑法》第13 條“但書”作為獨立的出罪事由，即罪量出罪。“不入罪即為出罪”成為多數刑法學者理解出罪的基本立場，即出罪是將不具有實質違法性，不具有刑罰可罰性以及情節顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪圈之外，以實現犯罪圈的緊縮。②

雖然不同學者對出罪的理解方式仍存在差異，但多將出罪事由理解為犯罪構成要件該當性之外的違法阻卻事由或責任阻卻事由。例如，有學者認為，應區分因出罪事由而無罪和因不符合犯罪構成要件該當性而無罪，不符合構成要件該當性而無罪的行為可以通過與《刑法》規定的構成要件的對比而簡單得出，因出罪事由而無罪的行為需要進行復雜的價值判斷和超法規思考，是一種實質行為。③ 或者將出罪中的“罪”解讀為“進入刑法視野的疑似行為”，從而排除一些明顯不符合犯罪構成的行為進入出罪的評價體系。④ 若持上述立場，出罪則游走在犯罪圈內外，無論是不成立犯罪還是成立犯罪后不以犯罪論處均屬于出罪。看似出罪理論體系更為龐大，容納了更多出罪事由，實則會使出罪承載諸多性質迥異的法理基礎，超出了出罪的功能負荷。此時，刑事司法實踐便會面臨操作難題，即如何處理出罪評價與出罪事由的錯位問題。如在“但書”出罪的問題上，司法實踐中出現了人民法院將行為人的罪后行為，如自首、立功、積極賠償被害人損失等作為審判階段適用但書出罪作出無罪判決的依據。① 這顯然混淆了定罪與量刑，動搖了犯罪成立的評價體系。

2. 將實體出罪限于刑事政策上的“有罪按無罪處理”

“有罪按無罪處理”是指前行為已經構成了犯罪，但由于具備出罪事由，故對其不追究刑事責任。夏勇教授認為罪刑法定原則的基本含義和取向封閉了司法入罪即犯罪化的可能性;法治原則的基本含義和精神又封閉了司法出罪即非犯罪化的路徑，出罪僅限于刑事訴訟領域。② 然而，這種理解方式也存在一定問題。例如，拒不支付勞動報酬罪中的“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任”和“在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任”均是“有罪按無罪處理”的出罪事由。“程序性附加條件是一次被告人出罪的機會。刑法上特別規定了這種附加的程序性規定，具有限定處罰范圍的功能?！雹垡虼?，刑法層面也存在“有罪按無罪處理”的出罪事由。

對于為何實體法上會存在出罪事由這一問題，學者往往訴諸刑事政策的調節作用?！盁o論是法定的刑事政策，還是刑事司法改革及試點工作等，都不是具體的刑事法律規定。在運行模式上，必然是體外（法外）方式。但只要不實質違反罪刑法定原則即可?！雹茉诖朔N出罪理解方式中，學者認為出罪的法理依據在于需罰性，即無論是從特殊預防的角度，還是從一般預防的角度來看，前行為的需罰性由于法益修復行為得以減弱乃至喪失。⑤ 還有學者訴諸“刑事責任”概念來解釋犯罪構成之外的出罪，認為出罪是將刑事責任已經實現的行為不作為犯罪處理，而刑事責任作為一種否定性評價、不利負擔，能夠通過多元化的方式予以實現。因此，事后補救行為可以視為刑事責任的實現方式。⑥ 上述出罪都是立足于犯罪成立之外刑罰之內的視角來界定出罪，即在犯罪論體系外以“行為人是否需要作為犯罪處理”為出罪的討論核心。但此種立場面臨的質疑是不需要處罰的行為是否應該定罪。對此，有學者提出區分犯罪成立范圍與處罰范圍的觀點，即肯定有罪不罰是最大限度地發揮刑法的法益保護機能與自由保障機能的最佳路徑。⑦ 然而，對于被告人而言，定罪免刑與免罪免刑明顯是兩種截然不同的法律評價，需罰性顯然難以同時承載“犯罪成立與否”與“處罰犯罪與否”兩種不同理論依據的價值判斷。

（二）出罪概念的實質判斷屬性

之所以會存在刑法學者對“出罪”的不同解讀，主要是源于學者對研究對象能涵蓋主題的期待不同。若將出罪中的“罪”理解為完整的犯罪定義，則正當防衛、緊急避險、罪量以及中立幫助行為均屬于“不入罪”的事由，出罪可供刑法討論的空間自然極為狹窄。因此，多數以出罪為主題的刑法著作均認為“有罪按無罪處理”的出罪是指形式上有罪歸為實質無罪。這樣可以通過研究出罪實現整體審視刑法理論體系的效果。但本文認為，將不入罪與出罪混淆并不利于我們理解出罪的理念基礎，尤其是在刑事訴訟理論研究之中，混淆不入罪與出罪將進一步模糊程序出罪的正當性基礎。

第一，不入罪應遵循形式判斷，形式判斷后不滿足入罪條件的案件只能作無罪處理。對于本來無罪的行為人，人民法院判處無罪的原因在于“該行為不入罪”而非“入罪后出罪”。不入罪與出罪的區別在于，當犯罪行為不符合入罪事由時，司法機關應當判處其無罪。當犯罪行為存在可以出罪的事由時，司法機關應綜合考量后裁量是否判處其無罪。此時，形式判斷的積極意義在于，為犯罪認定提供了穩定且一致的標準。在犯罪認定的問題上，無論是四要件、三階層還是英美的雙層犯罪結構，司法工作人員均需要按照形式標準來逐一審視要件是否齊備，是否符合法律規定。這可以解釋為何“入罪”需要法律規定，而“出罪”不需要法律規定。將不入罪等同于出罪帶來的問題是違法性、有責性階層的不入罪事由借由“出罪無須法定”的理念不斷擴張，犯罪認定的過程將變成一個不可預期的模糊狀態。

第二，出罪的判斷邏輯為實質判斷。實質的核心在于利益衡量，雖然法律問題的利益衡量應立足法律規則之上，但實質法治對形式化法律規則具有改造性。如果犯罪嫌疑人、被告人存在違法阻卻事由、責任阻卻事由以及罪量顯著輕微的事由，必然應對其作出無罪處理。不入罪本身傳遞的信息是刑事司法機關“認定犯罪”的嚴格性，也即刑事司法權力的克制性。與之相對應，若經過“入罪判斷”之后，在犯罪構成體系之外作出的無罪處理則屬于出罪，出罪傳遞的信息是刑事司法機關“作出刑罰處罰或追究刑事責任”的寬容性，也即刑事司法權力的謙抑性。

綜上所述，出罪應僅指“有罪按無罪處理”，其中有罪是指實質犯罪概念，而非形式上符合犯罪構成要件。入罪與不入罪都是“法定”下的符合性判斷，而出罪則是“裁量”下的衡量性判斷。這恰恰說明，在實體出罪之外構建程序出罪不僅是合理的，甚至可以說程序出罪是出罪的重要組成部分。

三、程序出罪的內涵檢討與功能效力

厘清出罪的概念之后，需要進一步分析如何理解程序出罪。犯罪事實是一個兼具實體法和程序法意義的雙重屬性概念。實體法定義何為犯罪、程序法則以犯罪事實為案件客體。一個行為是不是犯罪或需不需要按照犯罪處理是刑法研究的主題，而一個行為是否滿足刑事追訴、刑事審判的必備條件，以及是否有必要追訴、審判則是刑事訴訟研究的重點。因此，無罪不僅表現為無罪判決，還有程序上的終止決定。既有研究對程序出罪與程序終止決定之間的關系理解也存在差異。

（一）程序出罪的內涵檢討

一個行為最終被判決有罪至少需要滿足以下四個條件：（1）刑法規定該種行為是犯罪（實體條件）;（2）有證據證明犯罪且達到了證明標準（證據、證明條件）;（3）符合追訴、審判的訴訟條件（程序條件）;（4）有必要追訴或作出實體有罪判決（必要性條件）。然而，上述四個條件并不都是程序出罪的判斷條件。在何為程序出罪的問題上，目前學界存在以下三種解讀。

1. 將審前程序中的“實體無罪”視為程序出罪

有學者認為，程序法上的非犯罪化是通過刑事訴訟程序的制度設置將某些犯罪行為排除在定罪機制之外的一種方式。① 這種理解方式一方面將出罪概念作擴大化理解，另一方面重新界定了程序出罪的獨立含義，將刑事程序視為實體出罪的實現工具。然而，程序法并非實體法的附庸，程序的自治效應使程序正義對裁判結果具有塑造作用，程序的結果選擇功能使刑事訴訟程序對實體結果具有選擇、放棄或過濾的能力。② 因此，通過刑事訴訟程序適用實體意義上的出罪事由仍是實體出罪，而非程序出罪。例如，偵查機關、檢察機關基于正當防衛、緊急避險等理由作出撤銷案件、法定不起訴等決定不屬于程序出罪。程序出罪應是區別于實體出罪的獨立出罪形態。即便在刑事政策的適用上，由刑事政策引發的出罪也應區分“刑事政策—刑法—出罪”和“刑事政策—刑事訴訟法—出罪”兩種不同的表現形式。

區分程序出罪和在刑事訴訟程序中適用實體規范出罪的意義不僅在于彰顯程序正義的獨立性，也在于能指導實踐。如在審查起訴階段如何判斷正當防衛的問題上，有學者提出對于是否屬于正當防衛或防衛過當存在疑問的，可以由檢察機關進行審查后決定起訴或不起訴。③ 但如果對作為實體不入罪事由的正當防衛存疑，就應當由人民法院通過審理來判斷，而不應交由檢察機關在審查起訴階段決定。否則“存疑”的裁量性與“應當”的法定性就會產生矛盾。因此，程序出罪具有獨立性，在審前階段因存在諸如但書、正當防衛等事由而作出的撤銷案件、法定不起訴仍屬于實體層面的不入罪。在審判階段，當存在實體層面上不入罪事由時，人民法院應當通過無罪判決而非終止審理決定來宣告被告人無罪。如《刑事訴訟法》第16 條雖然規定了人民法院有終止審理和宣告無罪兩種處理方式，但當案件出現“情節顯著輕微”的情形時，只能宣告無罪，不能以終止審理結案。

2. 將證據不足的存疑不起訴視為程序出罪

有學者認為，程序出罪具體表現為以出罪為目的的刑事證據規則的構建、排除證據的客觀性和合法性以實現實體出罪、引入刑事被告人的對質權以實現實體出罪三個方面。④ 具體表現為兩種類型：一是立法上設定了較為嚴格的證據認定標準導致偵查取證難以滿足要求，從而引發了無法查明的無罪效果;二是由于存在非法證據排除規則，排除了某些關鍵性證據進而使被告人無罪。⑤ 上述理解程序出罪的方式也存在一定問題。

第一，刑法預設的犯罪構成要件是需要解釋與證明的，刑法教義學解釋犯罪構成要件從而判斷某一犯罪事實是否符合犯罪構成要件，刑事訴訟則是通過正當程序收集相應的證據來證明存在犯罪事實。證據以及以證據為基礎的事實認定是實體法適用的前提條件，兩者是實然和應然的關系。① 根據證據裁判主義的要求，當某一客觀行為沒有證據予以證明，也無法通過經驗法則、情理推斷來證明時，該事實視為不存在，也即犯罪行為的某一方面不存在。而證明標準屬于自由心證范疇，出罪與否則涉及裁量的問題。換言之，前者要回答“是與不是”的問題，后者則是在此基礎上繼續考慮“應當如何”的問題。前者的判斷依據的是經驗法則，后者依據的則是對法律所追求的各項利益之優先級的權衡。② 因此，當一個犯罪構成事實無法通過證據予以證明時，該犯罪構成事實其實根本就不曾出現在刑事訴訟活動之中。所以，證據不足無法引起“有罪按無罪處理”的效果，而是“沒有證據證明有罪”的無罪。

第二，程序性制裁雖然直接剝奪的是國家機關違反法定訴訟程序獲得的程序性利益，使違法者負擔程序性法律后果，但也勢必會影響定罪量刑，具有附帶的實體性法律后果。然而，只有剛性的程序性制裁才能發揮出“過程否定結果”的功能，如訴訟終止的直接出罪效果。補救型程序性制裁僅僅是對偵查人員施加補充取證手續、重復取證行為等程序性負擔，若偵查人員完成上述補救措施，違法偵查則不會影響到定罪量刑的實體結果。非法證據排除規則的制裁效果并非必然會導致實體意義上的無罪。換言之，即使被告人因排除非法證據而被法官判處無罪，也不應稱之為“出罪”，該種情形仍屬于“沒有證據證明犯罪事實存在”的犯罪不成立。

3. 將欠缺訴訟條件視為程序出罪的核心表現

與刑法的犯罪構成一樣，刑事訴訟也存在基本要素，即主體、客體、行為和條件。訴訟條件是否具備，對刑事訴訟程序的進行有重大影響。③ 缺乏訴訟條件的案件往往需要通過訴訟終止來及時終結刑事訴訟進程，具體表現為撤銷案件、法定不起訴和終止審理。

對此，有學者認為，《刑事訴訟法》第16 條是我國程序出罪的核心條款，可以以該條文為依據對程序出罪事由進行體系化解讀，程序出罪包括情節判斷型、特定條件型和訴訟要件缺失型。④ 然而，《刑事訴訟法》第16 條提及的部分事項明顯屬于實體出罪，如情節顯著輕微。在涉及訴訟條件的部分，如犯罪已過追訴時效期限的;依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的這三種情形屬于實體上已經構成犯罪，但程序上不予追究刑事責任的情形。但值得注意的是，因缺乏訴訟條件而終止程序與程序出罪事由之間最大的區別在于，一個案件不滿足法定訴訟條件屬于“不能追訴”的形式判斷情形，而非“可以不追訴”的實質判斷。有學者提出，《刑事訴訟法》第16 條對于超過訴訟時效的犯罪行為可以不追究刑事責任的規定是將程序出罪作為一種裁量權賦予辦理案件司法機關的做法。⑤ 但從《刑事訴訟法》第16 條的表述來看，撤銷案件、不起訴、終止審理均為“應當”而非“可以”，公安司法機關并無裁量決定的權力。

值得單獨討論的是“經特赦令免除刑罰的”是否屬于程序出罪的問題。傳統理論認為，“特赦是指對已受刑事犯罪處罰被宣告犯有特定罪行的人，特別免除其刑罰的執行。”⑥因此，特赦免除的是“刑罰”而非“罪名”。然而，我國《刑事訴訟法》第16 條對于特殊情形的處理方式是訴訟終止，但訴訟終止必然會帶來“法律意義上無罪”的效果。對此，有學者提出，可以考慮將“經特赦令免除刑罰”解釋為其既包括特赦免除已決犯的刑罰，還包括因對未決犯赦罪，免除將來可能判處的刑罰。① 只有在“免除將來可能判處的刑罰”的層面上，特赦才具有出罪屬性，此種出罪事由方可歸為程序出罪。

在刑事司法中，一個行為被認定為犯罪需要具備三個條件：第一，該行為符合刑法中關于犯罪的規范要件;第二，有充分證據證明其存在犯罪行為;第三，存在經過庭審程序審理后的實體判決。

在第一個條件上，實體出罪與程序出罪具有明顯區別，通過訴訟程序實現實體出罪仍是實體出罪的概念范疇。在第二個條件上，無論是客觀事實狀態方面的證據不足還是因適用非法證據排除導致證據不足均屬于“證據不足不是犯罪”而非出罪。在第三個條件上，不應追訴、審判和不必追訴、審判不同，后者才屬于程序出罪。當前我國的程序出罪主要是指檢察機關裁量不起訴行為，即酌定不起訴、未成年人附條件不起訴、和解不起訴、特別不起訴以及司法實踐中已經出現的合規不起訴。

（二）實體出罪與程序出罪的差異

闡釋程序出罪概念內涵的理論價值不僅僅是在“文義”上正確理解程序出罪，程序出罪的獨立價值還體現在制度功能與法律效力上。實體出罪的核心功能是“限定刑法的處罰范圍，充分實現刑罰的妥當性”，程序出罪的核心功能則表現為“限定刑事訴訟程序的追訴范圍，充分實現追訴權的比例性”。因此，從邏輯順序上看，“刑事案件首先通過實體法上的出罪機制予以化解，將起到有效的過濾、分流作用，減少逮捕、起訴、羈押的適用，最大限度降低刑事追訴出現錯案的可能性?！雹谠诿恳粋€訴訟階段的出罪判斷均是“先實體，后程序”，在程序法的內部判斷則是“先法定，后裁量”。“相較于實體出罪有著內在規律性和理論自洽性，程序出罪更多地關注社會公共利益和司法效率?！雹鄄粌H如此，程序出罪的特殊性還表現為此種出罪依托于程序性權力和訴訟行為。因此，程序出罪與實體出罪的差異性具體表現在制度功能與法律效力上。

1. 實體出罪與程序出罪的功能區分

程序出罪的寬緩化功能主要表現為緩和定罪免刑的制裁效力，實現犯罪治理的多元化發展。但程序出罪不僅具有寬緩化功能，相較于法定程序終止而言，程序出罪在“出罪與否”問題上的裁量性又使其保留了威懾效力。

在緩和定罪制裁效力的層面上，程序出罪與定罪免刑之間最為明顯的區別在于是否宣告有罪。宣告有罪的法律評價對于被告人來說是一種嚴厲的否定性評價。有學者指出，通過實體裁判定罪免刑一方面有利于保障犯罪嫌疑人接受審判的憲法性權利，另一方面有利于應對制裁必要性達到了需在法律上正式給予犯罪烙印程度的案件?！雹艹绦虺鲎锵噍^于定罪免刑而言的功能優勢表現為“消除前科效應”和“提前脫離訴訟程序”。我國目前的前科刑事法效應具有“刑罰附隨性制裁”的效果，即與犯罪人直接關聯的，基于其所受的刑罰懲罰所發生的職業限制與排斥、落戶積分和考試資質的限制、社會評價的減損、義務負擔增加等負價值與不利益。① 不僅如此，輕罪審理程序與程序出罪對于犯罪嫌疑人、被告人而言也存在程序層面上的懲罰效力落差。刑事訴訟程序是保障犯罪嫌疑人、被告人權利的必需品，而漫長的程序對于犯罪嫌疑人和被告人而言也意味著“痛苦”。因此，正當程序的反面是“程序即懲罰”。

在保留威懾效力的功能上，程序出罪雖然最終使行為人獲得了“法律意義上的無罪”，但在出罪與否過程中的裁量性又使其保留了威懾性。因此，程序出罪不會動搖犯罪化立法的一般預防效果，輕罪立法對社會民眾的威懾作用不會因個案出罪而發生根本性動搖。這與無罪判決形成鮮明對比。在刑事司法中，無罪判決具有以下三種理論功能：第一，對于被告人而言，無罪判決公開宣告其為清白之身;第二，對于法律秩序而言，無罪判決彰顯了人民法院對實體法和程序法適用的態度;第三，對于案件本身而言，無罪判決具有權威性和一事不再理效力。程序出罪仍保留了國家對犯罪行為的否定性評價。對于行為人而言，程序出罪的裁量判斷屬性本身就是一種威懾效力，裁量出罪是權力合理性的產物，其面對的是豐富多彩的社會現象，出罪的穩定性與出罪判斷的裁量性之間存在不可調和的張力。因此，即便行為人滿足了程序出罪的要素，也不必然會得到程序出罪的處理決定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院 公安部 司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發辦字〔2023〕187 號）第13 條規定：“對公安機關移送審查起訴的醉駕案件，人民檢察院綜合考慮犯罪嫌疑人駕駛的動機和目的、醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離以及認罪悔罪表現等因素，認為屬于犯罪情節輕微的，依照刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百七十七條第二款的規定處理?！迸c此同時，程序出罪在修正刑罰一般預防功能的同時，也能夠根據犯罪嫌疑人的具體情況來實現特殊預防效果，具體表現為附條件出罪中的“所附條件”和出罪后的非刑罰制裁，從而保證出罪的威懾效力。

2. 實體出罪與程序出罪的效力區分

在刑事訴訟程序中，審前程序中的實體出罪與程序出罪的區別不僅在出罪事由上存在差異，兩者的法律效力也存在本質區別。

在法律效力上，審前程序中的實體出罪與無罪判決具有同等法律效果，即一事不再理效力。任何一個法治國家都不會將公民置于重復追訴的不確定風險之中。為了盡可能地消除重復追訴的風險，域外國家分別從一事不再理的既判力理論和禁止雙重危險原則出發進行規制。前者強調前一訴訟的確定判決對后一訴訟的開啟具有拘束力，一事不再理約束的是人民法院的生效裁判，具體包括法院生效的實體裁判和有關實體的程序性裁判。在法國和德國，一事不再理既可以約束法官的裁判行為，也可以約束審前階段涉及實體問題的程序性裁判。而在日本，一事不再理則只能約束審判階段法官所做的判決。② 禁止雙重危險原則不以維護法制統一性和權威性為價值目標，而是強調被告人不得因同一行為反復受到追訴風險。③ 雖然不起訴權是檢察機關的程序處分權，原則上不具有既判力，但法定不起訴與證據不足不起訴實際上具有與無罪判決一致的一事不再理效力。否則就會導致同一出罪事由在審前階段和審判階段呈現出截然不同的法律效力，有違程序的安定性。值得注意的是，《人民檢察院刑事訴訟規則》（高檢發釋字〔2019〕4 號）第369 條規定了證據不足不起訴后重新起訴的條款：“人民檢察院根據刑事訴訟法第一百七十五條第四款規定決定不起訴的，在發現新的證據，符合起訴條件時，可以提起公訴?！睂τ凇鞍l現新證據的重新起訴”有必要加以限制，即在時間上應是作出不起訴決定后才發現的證據，在效果上應是足以推翻此前不起訴決定的證據。① 程序出罪則不存在一事不再理效力，原因如下。

第一，程序出罪并非判決，而是一項程序性處理決定。因此，一事不再理的維護判決權威性價值無法直接作用于程序出罪。如德國檢察官作出的程序停止決定并無如同判決一樣的確定力效果，即便檢察官基于同一事實及法律狀態下重新起訴也是被允許的，但只有在發現新事實的前提下，才可以重新起訴。

第二，從保障被追訴人權利的角度出發，無論是一事不再理還是禁止雙重危險，均是避免被追訴人再次陷入刑事追訴的風險，但程序出罪往往沒有起訴行為，也就不存在“雙重”危險。美國最高法院認為，除非在陪審團審判中小陪審團已經宣誓就職或者在法官審判中第一個證人已經具結宣誓，否則審判程序對犯罪嫌疑人或被告人均不發生處罰風險。因此，在美國刑事訴訟中，對一個案件不起訴后再次起訴并不觸及禁止雙重危險的憲法規定。

第三，寄望于通過賦予不起訴決定以實質確定力來防范不起訴后的隨意再訴，不僅違背人民法院最終裁決原則和控審分離原則，而且容易放縱犯罪。在日本刑事訴訟中，以不起訴為代表的程序終止決定也不具有實體效力，刑事訴訟法僅針對撤回起訴行為的法律效力進行了特殊規定。對于庭審階段的撤回起訴，日本刑事訴訟法律規定，檢察官在第一審判決以前可以撤回公訴。一旦撤回公訴，法院就應作出駁回起訴的決定。駁回公訴的決定雖然不產生一事不再理效力，但公訴一旦撤回后，不允許隨意再次起訴。這是根據被告人的法律地位制定的寬泛的禁止雙重危險原則規定。②德國刑事訴訟根據被不起訴人同意與否對不起訴效力進行區分。若該不起訴處分由檢察官個人決定或經法官同意后作出，則該不起訴決定并不具有實質確定力，不論有無發現新事實，檢察官都可以重新起訴。若裁量不起訴決定是經被不起訴人同意后作出，則只有在發現新證據的情況下才能再次起訴。不僅如此，由于程序終止并非具有終局意義的實體判決，存疑有利于被告人原則對程序終止與否的判斷活動也無強制效力。

綜上所述，程序出罪的本質屬性表現為因裁量性程序終止行為使行為人在法律意義上無罪。存在犯罪阻卻事由、法益恢復事由、證據不足、訴訟條件欠缺導致的法定程序終止因不具有個案利益衡量屬性，與程序出罪的理論基礎存在本質差異。程序出罪的特殊性在于作為裁量性的程序終止決定，出罪與否的裁量性以及不受一事不再理約束的再次追訴可能性保留了威懾效力。法律意義上無罪的處理方式又實現了緩和制裁的目標。

四、程序出罪的判斷要素

“不入罪—出罪—程序出罪”的過程是由實體到程序的視角轉變，在此之外還可以立足于“實質判斷”，從利益衡量的視角具體分析何為實質判斷，以及實質判斷的標準界定問題，以此明確“何以程序出罪”。在我國刑事訴訟中，偵查機關僅在兩種情況下可以作出撤銷案件決定，即滿足《刑事訴訟法》第182 條規定或者滿足《最高人民檢察院 公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》（公通字〔2017〕25 號）第25 條規定。對于后者，如偵查期間屆滿，案件仍然處于事實不清、證據不足的狀態，應當產生撤銷案件或者終止偵查的法律效果，屬于程序性制裁措施。① 法官的自由裁量主要表現為在法庭審判工作中，根據法律（包括司法解釋），依據法庭查明的事實，在個人法律意志支配下作出裁判的過程?！坝凶锇礋o罪處理”的出罪權力空間較為有限。有學者提出以暫緩判決解決企業合規出罪問題，但缺乏規范依據。② 因此，程序出罪的核心權力主體仍是檢察機關。

以檢察機關的裁量不起訴為例，程序出罪涉及各種不同利益的權衡，其實質上是各種抽象利益在審查起訴階段的具象化博弈，表現為裁量出罪的判斷要素。具體可以將其分為與行為人有關的事項、與犯罪事實有關的事項，以及犯罪后的情況三種基本類型，在上述三種類型中又可以分為法定要素和酌定要素。法定要素是指檢察機關在進行實質出罪判斷時必須考慮的各種事實情節，酌定要素則是檢察機關在出罪判斷時能夠靈活適用的事實情節。

第一，與行為人相關的要素。在該事項中，屬于法定要素的包括我國未成年人附條件不起訴中的“未成年人”，不滿足該條件的案件不得適用未成年人附條件不起訴。程序出罪的酌定要素則多出現在司法解釋性質文件和地方性司法文件之中。③ 在日本刑事訴訟中，與行為人有關的事項主要包括：（1）性格、品性、癖好、習慣、健康狀態、前科劣跡、常習性等;（2）年齡、年少或年老等;（3）境況、犯罪動機、方法、與被害人的關系、犯罪的社會影響等。④

第二，與犯罪事實相關的要素。與犯罪事實有關的事項具體包括犯罪的輕重和犯罪的情況。犯罪輕重主要表現為法定刑的輕重和犯罪性質的惡劣程度。例如，我國《刑事訴訟法》中規定的未成年人附條件不起訴和當事人和解不起訴的實體適用條件以及《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》規定的實施危害國家安全犯罪的不應適用相對不起訴。根據《河南省人民檢察院輕微刑事案件適用相對不起訴指導意見》第6 條的規定，故意犯罪的侵害對象為未成年人、老年人、孕婦、攜帶嬰幼兒的人、殘疾人、病人、喪失勞動能力人等特殊人群，或者救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助、醫療款物等特殊物資的，原則上不適用相對不起訴。以上要素劃定了程序出罪的適用范圍和禁止性范圍，在此范圍內，程序出罪具有合法性。犯罪的情況則表現為不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪情節，如《刑法》規定的17 種免除刑罰事由或者滿足犯罪情節輕微的事由，即符合《刑法》第37 條的事由。

第三，犯罪后的情況。犯罪后的情況主要包括有無悔改之意、有無逃跑或銷毀證據、有無對被害人補償、是否達成和解、被害人的情況、時間經過的長短、社會形勢的變化等。① 與行為人和犯罪行為的事項不同，犯罪后的情況和犯罪后的態度反映的是犯罪人再犯可能性和犯罪行為的修復性，通常屬于預防刑罰觀，而非報應刑罰觀的對象。對于程序出罪而言，犯罪后影響刑事司法工作以及認罪態度不好等均屬于原則上不適用裁量出罪的情形。② 可以看出，犯罪后行為人對公安司法機關正常工作和國家利益的對抗行為能夠直接影響裁量出罪決定，對被害人和公共利益的補償行為對裁量出罪的影響次之，只有在和解不起訴中獲得被害人諒解才是必要條件。公共利益修復則表現為檢察機關對擬作不起訴決定的對象適用公共利益服務機制，均將行為人從事公益服務的表現作為決定是否對其作酌定不起訴處理的重要依據。例如，在醉駕案件中，被不起訴者往往需要擔任義務交通勸導員、義務交規宣傳員、客運站義務安檢員或者交通事故醫療護工等。③

綜上所述，我國程序出罪的判斷要素呈現出“半法定、半酌定”的基本形態，法定要素框定了檢察機關出罪的“裁量范圍”和“否定事項”，酌定要素則是在上述裁量范圍內左右檢察機關的判斷。這種判斷要素的界定方式具有一定的合理性，域外國家的程序出罪與檢察官獨立性存在密切聯系?！蔼毴沃茩z察官意味著每一個檢察官都是一個獨立的權力主體，不同級別檢察官在司法辦案上處于平等的法律地位。”④無限制的程序出罪要素加上獨立的檢察官地位會導致程序出罪權缺乏必要的控制。我國當前對程序出罪判斷要素的限制可以起到規范程序出罪權的功效。

五、程序出罪的判斷標準

在域外，程序出罪通常遵循的是綜合判斷模式，刑事訴訟法僅規定程序出罪應考慮的要素，而不明確各個要素的輕重。在刑事訴訟法中，犯罪輕重也屬于檢察機關裁量出罪需要考量的要素，而非條件。刑事實體法對檢察機關出罪決定影響并不明顯。我國則是將大量的實體法表述直接作為程序出罪的適用前提，如“依照刑法規定不需要判處刑罰”或者直接規定適用罪名。滿足上述條件之后，程序出罪仍面臨著如何裁量的問題。在行政法領域內，“執法隨意、 裁量不公” 依舊是法治政府建設需要杜絕的現象。 而行政裁量基準通過設定具體化的裁量權行使標準實現裁量權的自我控制，為限定、建構和制約行政裁量權，實現行政執法公平正義提供了新的思路。對此，可以借鑒行政裁量基準的研究思路構建程序出罪的裁量標準，來解決不同情節同向競合或逆向競合的適用問題。前者是幾個傾向于出罪的要素競合之后如何強化出罪決定，后者是處理出罪要素和不出罪要素的利益沖突問題。

（一）要素競合的判斷標準

當前，除特殊不起訴外，我國程序出罪是以犯罪情節輕微為基準要素的。① 在具體判斷中，犯罪情節輕微多是綜合判斷后的結果，而非刑事法規范預先設定的條件。從分類視角來看，犯罪情節輕微既可以分為責任刑情節輕微和預防刑情節輕微，也可以分為犯罪時情節輕微和犯罪后情節輕微。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12 號）分別規定了（1）綜合考慮行為人自愿接受行政處罰、積極修復生態環境等情節（預防刑情節、犯罪后情節），可以認定為犯罪情節輕微;（2）珍貴、瀕危野生動物及其制品價值2 萬元以上不滿20 萬元的，不具有從重處罰情形，且未造成動物死亡或者動物、動物制品無法追回（責任刑情節、犯罪時情節），行為人全部退贓退賠，確有悔罪表現的（預防刑情節、犯罪后情節）可以認定為犯罪情節輕微。上述判斷方式是將“責任與預防、犯罪時和犯罪后”都歸為犯罪情節輕微的判斷要素。我國和解不起訴和附條件不起訴的基本結構則是“犯罪情節輕微+被害人自愿諒解”和“犯罪情節輕微+履行所附條件”這種二元結構，犯罪情節輕微和犯罪后的特殊情節是同向競合關系。

如何處理同向競合問題，刑法學界和行政法學界均提出了各自的解決方案。刑法學界認為在數個從輕情節的同向競合場合，應當選擇較大幅度的從輕，但原則上不能任意改變量刑情節的功能而將其合并成為減輕處罰。② 行政法學界處理該問題的規則更為靈活，即無論存在多少個減輕情節的競合適用最終只要不免除即可。③ 然而，程序出罪是一個“出罪與否”的判斷過程，本身并不存在量刑和行政處罰上的“幅度”。因此，對于程序出罪而言，同向競合的處理方式有些許不同。因此，當犯罪事實情節輕微和犯罪后情節輕微競合時，檢察機關應當認定犯罪情節輕微。當犯罪情節輕微和犯罪后特殊情節競合時，檢察機關應當作出程序出罪決定。

（二）要素沖突的判斷標準

要素沖突是指在同一案件中，犯罪嫌疑人同時存在傾向于裁量出罪和不利于裁量出罪的要素。需要注意的是，逆向競合的對象是要素而非條件。例如，在和解不起訴中，犯罪嫌疑人屬于累犯與被害人諒解不屬于逆向競合要素，因為根據《刑事訴訟法》規定，累犯不得適用刑事和解制度。在刑法學研究中，逆向競合不應簡單互相抵消，必須根據案件所具有的事實和犯罪性質確定一個基本刑罰或擬判刑罰，然后根據各種情節對基本刑進行不斷修正，先適用從嚴情節對基本刑進行修正，然后適用從寬情節進行修正。④ 行政法學界處理逆向競合問題時，往往區分從重情節與從輕情節的逆向競合和從重情節與減輕情節的逆向競合兩種情形，前者應先考慮從重情節，后者則應先考慮減輕情節。⑤ 上述處理思路的核心目標是使每一個逆向情節都能夠在正確的處罰幅度內得到全面評價。

對于程序出罪而言，逆向情節競合中最為典型的例子當屬未成年人附條件不起訴、未成年人酌定不起訴、未成年人和解不起訴之間的選擇問題。具體而言，未成年人這一主體身份屬于傾向出罪要素，若犯罪情節輕微則同時滿足了附條件不起訴、酌定不起訴和和解不起訴的部分條件。此時，當犯罪嫌疑人未能獲得被害人的諒解（否定要素），則不得適用和解不起訴，可以適用酌定不起訴和附條件不起訴。當犯罪嫌疑人不接受所附條件，則不得適用附條件不起訴，仍可適用酌定不起訴。在酌定不起訴中，犯罪主體為未成年人和未能獲得被害人諒解則是逆向情節競合的問題。此時，應具體分析裁量出罪中被害人態度對出罪的影響，即未賠禮道歉、未賠償損失和未獲得諒解三者對裁量出罪的影響。例如，不滿18 周歲的罪犯，為給家人治病，入戶盜竊取得數額特別巨大的財物，事后自首又有重大立功表現。僅從犯罪事實分析，對該未成年人免除處罰是可以接受的。① 此時，未賠禮道歉和未賠償損失的行為的影響應大于未成年人要素的影響。原因在于，在免除處罰的評價中，“未成年人”這一要素已經評價過一次，不應再重復評價。由于該案滿足了酌定不起訴的條件，是否獲得被害人諒解的影響則較小，即該案只要存在賠禮道歉、賠償損失要素時，即使未獲得被害人諒解，也應作出酌定不起訴的出罪決定。

“目前， 我國裁量不起訴主要表現為對極其輕微的案件作不起訴決定， 裁量空間極小。”②若將程序出罪作為犯罪治理的重要手段則必然需要在裁量不起訴中增設公共利益衡量的空間。在公共利益衡量的問題上也存在要素沖突的問題。如在合規不起訴中，檢察機關追訴犯罪屬于國家利益的實現，而目前我國合規不起訴實踐和理論側重其對社會公共利益的保護作用，兩者在利益性質上屬于異質且沖突的利益要素，無法直接從結果上比較妥當性。如果檢察機關僅從結果上進行衡量無疑會擴大其所擁有的不起訴裁量權，形成一種“涉案企業關乎的社會公共利益越大越容易獲得不起訴決定”的無序局面。所以，檢察機關在適用合規不起訴時應謹慎對待“社會公共利益衡量”的理念，尤其是抽象的公共利益衡量理念。公共利益衡量必須在個案中進行具體分析方能完成。③ 與此同時，異質利益并非不可衡量，而是需要程序為其提供制度理性。利益衡量只有在被社會大眾所接受的司法程序和結果中被解釋與應用，其衡量結論才能得到尊重。④ 因此，如果部分案件確實需要擴大適用“社會公共利益衡量”，檢察機關應通過公開聽證等程序機制將利益衡量的過程公開化、透明化，從而盡可能地消解異質利益衡量的無序性。

六、結語

在刑事司法中，定罪處刑是最為嚴厲的制裁，無罪判決則無任何刑事制裁效力，兩者構成了兩個極端。在兩者之間，程序出罪和定罪免刑形成了中間地帶，由于定罪免刑具有“宣告有罪”的效力，效力高于程序出罪。程序出罪因具有裁量性，其制裁效力高于無罪判決。在整個制裁梯度上，無罪判決（非犯罪化）、程序出罪、定罪免刑（非刑罰化）、定罪處刑（犯罪化和刑罰化）的制裁效力依次提升。程序終止帶來的無罪效果體現了程序主體對犯罪認定的選擇性和寬緩性，同時，裁量判斷的不確定性和程序出罪的非終局性也在一定程度上保留了追訴或再次追訴的威懾效力。從類型化的角度來看，影響裁量出罪決策的要素分為與行為人相關的要素、與犯罪事實相關的要素以及與犯罪后的情況相關的要素。對此，既應區分上述三種類型要素，也應重視設定程序出罪的判斷標準，即同向要素競合時的判斷標準和逆向要素競合時的判斷標準。第十四屆全國人大常委會立法規劃已將《刑事訴訟法》納入其中，立法機關已經啟動了《刑事訴訟法》第四次修改的相關工作。在輕罪治理的背景下，厘清程序出罪的概念內涵與判斷標準有助于進一步完善以“裁量不起訴”為核心的程序出罪規范體系，尤其是面對中國民營企業的生存困難，法律應該給企業一個程序性出罪的路徑。①

本文責任編輯：周玉芹

青年學術編輯：閆召華