行政公益訴訟中行政機關依法履職的認定難題及紓解

董史統 薛遠芳 溫望望

摘 要：行政機關依法履職認定，貫穿行政公益訴訟的訴前程序和訴訟程序。在行政機關依法履職認定實踐中，還存在將不作為等同于不依法履職、論證說理淺嘗輒止、缺乏管用標準等現實問題。行政公益訴訟中行政機關依法履職的認定，既要遵循履職判斷的文本內涵、法律規定、執法實踐，又要針對不同履職行為考慮不同評判要素。依法履職認定要有合理性，以是否能通過履職有效保護受損公益作為實質判斷的標尺。

關鍵詞：行政公益訴訟 依法履職判斷 依法行政

判斷行政機關是否履行法定職責是行政公益訴訟的重要事項，難點在于認定標準。有觀點認為應采用行為標準，即依法履職是行政機關按照法律規定履行職責，基于行政訴訟法確立的合法性審查原則，公益是否受到侵害并不必然影響對行為合法性的審查。［1］還有觀點認為應采用結果標準，即要求因行政機關未依法履職或不作為而實際發生公益損害結果。［2］更有觀點認為，判定標準要因時而變：就怠于或違法履行監管職責的，采用行政行為是否合法的單一標準；就不完全履行監管職責的，采用復合標準；當行政機關履行監管職責，但仍存在侵害結果的，應在復合標準基礎上考量行為規律和客觀不能。［3］在“高質效辦好每一個案件”的基本價值追求下，行政機關依法履職判斷對推動公益訴訟縱深發展意義重大，亟需加強研究。

一、行政公益訴訟行政機關依法履職判斷中存在的問題

（一）實質性履職判斷還有欠缺

行政公益訴訟中判斷行政機關是否依法履職具有一定流程，即對照具體履職情況，歸類于相應行政公益訴訟領域，抽象歸納不依法履職特點，通過查找相關履職依據，判斷是否合乎法律規范要求。這種判斷呈現“重程序認定、輕實體判斷”特點，對行政機關多作依法履職的法條符合性判斷，而很少進行實質性甄別。這種實質性判斷，在實際操作中有賴于認定標準。從現有標準看，行為標準主要看行政主體具體實施的措施、手段與法條規范的比對；結果標準則主要評估是否有效糾正違法行為或恢復公共利益。［4］判斷行政機關是否依法履職，還要綜合考慮經濟、社會、文化等因素，作出符合客觀實際情況的實質判斷。

（二）不作為視同于不依法履職

在實踐中還存在一種誤區，容易把不作為現象認定為不依法履職。這種現象的甄別，就涉及到行政不作為與不履行法定職責的界定問題。在不履行法定職責形態中，怠于履職經常會與不作為出現一定的重合。怠于履職可歸類于行政不作為，具體表現為主觀上存在一定的懈怠放松、客觀上存在一定的履職瑕疵、結果上表現為未能有效制止公益損害擴大。但，不履行法定職責還存在無法履職的客觀不能情形，這種情形實質上屬于無法作為，在情理和法理上難以歸類于“不依法履職”，需要兼顧原則性和靈活性處理。

（三）論證說理淺嘗輒止較突出

從公益訴訟檢察實踐看，檢察官對依法履職判斷的論證說理還略顯不足。如，在審查報告中，大多只提出違反法律規定、相關文件或直接作出行政機關不依法履職的最終判斷，缺乏必要的過程性行政論理說明、實踐案例參照。行政機關職權劃分存在一定差異，多頭監管背景下，由于涉及共同履職、協同履職問題，難以從單一的履職事實直接作出判斷。因此，對各機關充分履職的判斷也應考慮各方是否窮盡監管手段、是否采取有效措施、是否仍有履職空間。［5］受限于辦案時間或辦案能力，履職具體情況鮮有在論證說理中得到充分釋明。

（四）過程印證和案后檢視不足

就行政機關具體職責判斷而言，尤其需要檢察機關、審判機關與行政機關達成共識，既要了解相關法律政策，又要通曉實踐執行標準。實際上，就某一領域而言，行政機關精研行政業務多年，遠比檢察機關專業和內行。檢察機關受限于時間和精力，沒有在案件辦結后適時聽取行政機關意見或開展針對性復盤工作，沒有開展必要的過程檢視以交叉印證辦案的成效，尤其是在邀請有專門知識和豐富經驗的相關人員參與案件過程印證等方面相對較為欠缺，將直接制約公益訴訟的辦案質效。

二、影響行政公益訴訟中行政機關依法履職判斷的主要因素

（一）現實因素：職能交叉與精準辦案的沖突

隨著國家行政體制改革深入推進，特別是一些改革授權后，下級行政機關承接上級相關執法權，導致改革后的行政執法部門職能和“三定”方案職責，與原先法律法規規定的職責內容不相吻合，存在履責主體不統一的情況。甚至，有的監管部門還存在職能交叉、監管脫節、配合不充分等問題。而檢察公益訴訟制度自2017年7月確立以來，從無到有，面對監管部門職能交叉等情況下的依法履職判斷，既無先例成案可供遵循，也無外域經驗可資借鑒，無疑加大公益訴訟辦案難度。加之，公益訴訟檢察多以地域管轄為主，容易出現市、區兩級行政機關都由同一檢察機關跟進監督情形，這時檢察機關對依法履職判斷便面臨巨大壓力。

（二）制度因素：原則規定與指引缺乏的困局

最高檢雖然制定《人民檢察院公益訴訟辦案規則》（以下簡稱《公益訴訟辦案規則》），但也只就認定行政機關未依法履行職責情形進行列舉，還缺乏相對詳細的規范性指引，需要一個從頂層設計到基層落實的過程。從《公益訴訟辦案規則》第72條規定看，人民檢察院認定行政機關監督管理職責的依據是法律法規規章，辦案參考是行政機關的“三定”方案、權力清單、責任清單等相關文件。就實務經驗看，在辦案指導方面，指導性案例、典型案例、法院判例的參照意義和援引價值遠大于法律規范或行政機關相關文件。當前辦案指引存在整體較為缺乏、援引參照有效性不高等問題，影響檢察機關對行政機關依法履職的判斷。

（三）理念因素：固化傳統與質疑思維的碰撞

在辦案過程中，檢察機關與行政機關對于“行政機關是否履職到位”在認識上還存在不一致。一種普遍現象是認為存在即合理，即對一些司空見慣的行政不作為、亂行為習以為常，不善于與不依法履職進行關聯，不會主動質疑行政決定是否合法，更不會主動查找法律依據和相似案例深入論證研判。對行政機關履職是否遵循法定規范進行監督，是推進全面依法治國的題中之義。這就要求檢察機關深化公益訴訟履職方式，以點帶面，不僅要針對已發生的明顯違法行為，還要緊盯潛在的未依法履職行為，實現標本兼治，協同加快依法行政的進程。

（四）能力因素：復雜情況與穩妥應對的鴻溝

部門分立和業務推進后，檢察機關新增公益訴訟履職形式，監督事項日益復雜化、多樣化，且行政機關監督管理涉及多個職責交叉、多個行政機關共同履職等情況日益普遍，越發考驗檢察機關的履職專業性。一個基本的現實是，當前從事公益訴訟檢察業務的檢察官大部分來源于民事檢察、刑事檢察等部門，不具有行政法學歷背景或行政執法實踐經驗，應對復雜的行政行為和復雜的行政法規，難以在短時間內有效適應這種辦案需要，并就行政機關是否依法履職等監督事項作出精準應對。

三、行政公益訴訟中行政機關依法履職判斷的紓解思路

（一）強化檢察主導作用，明確行政機關依法履職判斷的基本原則

1.框定文義內涵外延。從文意解釋看，依法履職指行政機關依據法律法規開展履職行為；從法律層面看，是一種可持續、可參照的“約定俗成型”職務行為；從字面外延看，反向評價為未依法履職、怠于履職或不完全履職等情形，這種履職要素需有法律明確設定的“監督管理職責”支撐。目前認定依據包括法律法規和“三定”方案、權力清單、責任清單等文件。前者為直接依據，后者為認定參照，參考援引時要對規范性文件進行合法性審查。［6］

2.遵從規范指引要求。行政機關依法履職判斷遵照“行為要件+結果要件+職權要件”標準，即以法定職責為依據，以是否積極采取有效措施、是否全面運用監管手段、是否有效保護國家利益和社會公共利益等為標準。《公益訴訟辦案規則》第82條對判斷行政機關是否依法履行職責作出類型化規定，尤其是將較常見的“敷衍整改”“虛假整改”等現象納入范圍。檢察機關作出的判斷，不能超出上述規定內容。

3.兼顧執法司法實踐。在行政公益訴訟中，檢察機關對行政機關是否違反行政法規行為開展調查要遵循執法司法慣例，在掌握初步證據基礎上，運用科學方式開展針對性調查，把握好調查邊界。［7］一方面，判斷履職行為有無被指導性案例、典型案例確認為需普遍遵守的實務規范；另一方面，判斷檢察監督、法院審理時，有無相關的行政機關不履行法定職責案件可供參照。

（二）遵循司法實踐需求，把握行政機關依法履職判斷的考量要素

1.細化“行為標準”中的主體性因素。對“作為但違法”，以是否超越權限、違法行使職權為審查重點，不對規范性文件擴大解釋，綜合考慮級別、地域、流程等方面因素；對“完全不作為”，除判斷行政機關是否有義務職責外，也關注行政機關選擇問題，即弄清行政機關監管責任歸屬；對“未有效作為”，把握效力邊界，結合案情判斷行政機關是否已窮盡監管手段，重點審查行政行為充分性和全面性；對“未及時作為”，重點審查履職時效性。［8］

2.追加“結果標準”中的客觀性因素。將審查重點從受損事實是否存在擴大轉為是否具有修復可能等因素評價上。一方面，要考慮公益受損事實的修復是否受地域、氣候等客觀因素影響，有無存在客觀不能情形；另一方面，對存在其他因素制約的，重點考慮會否影響后續修復可能性。故，對行政機關主觀上有履職意愿，但受客觀因素限制而存在無法履職、遲延履職或無法推進整改進程的情形，要充分考慮客觀因素的影響，不認定為不依法履職。

3.考校“復合標準”中的綜合性因素。融合考慮行為標準與結果標準的關系和不足，并借助法治原則和職權標準，恰當評估行政機關是否已經窮盡所有可能使用的履職手段。在判斷前，通過實地勘驗現場、詢問行政機關人員、調取行政執法卷宗等方式查明相關事實。在此基礎上，通過職權行為合法性、合理性判斷，認定是否存在通過其他行政行為彌補或消除公共利益受侵害的可能性以及能否開展有效的履職行為。

（三）堅持利于辦案導向，細化行政機關依法履職判斷的實務甄別

1.歸納行政履職行為的抽象模型。首先，確定擬涉及的行政機關。分析具體行政機關的履職行為，判斷該行為是否需要介入監督、應列入法定領域還是拓展領域等，并根據領域情況，對號入座尋找相應的被監督行政機關。其次，厘清具體監督管理職責。對被監督行政機關涉及監督管理職責交叉或多重的，既要確定監督管理職責承擔者，也要評估監督管理職責的由來和變遷，并結合案件的具體情況判斷歸類。

2.尋找高度匹配可能的法律依據。在對行政履職行為進行高度抽象化、類型化的基礎上，結合個案實際，尋找相關規定包括法律條文的援引適用、“三定方案”關于職責的參考明確等。對單一監管的履職行為判斷，重點應放在其主要法律依據和相關參考規定上。對多頭監管的履職行為判斷，如能找到明確法律法規，可直接跟進監督；對無法直接明確的，可參照既有司法判例、慣常做法予以監督；實在難以厘清的，視情對數個行政機關分別立案。［9］

3.作出符合經驗法則的實質考量。判斷行政機關是否依法履職除要進行匹配度檢驗、適法性判斷外，還要兼顧常識、常理、常情，避免機械化套用，而陷入不問情由的“僵化司法”誤區。有鑒于此，就要進行實質性考察，將履職行為放在特定情境下考慮，權衡是否具備履行可行性，不能強人所難，要具有一定期待可能性。

（四）構建效果檢視機制，驗證行政機關依法履職判斷的預期實效

1.開展專項案件質量評查。鑒于行政機關依法履職判斷較為專業，可邀請行政執法領域專業人員加入案件質量評查小組，將評查落腳點放在行政機關當時履職是否合法合理、檢察機關對依法履職判斷是否精準、檢察機關的監督說理是否到位等方面。就案件質量評查中發現的檢察機關履職問題，以業務分析報告、評查抄告單等形式，及時向辦案部門和辦案檢察官反饋，共同研究破解問題的對策。

2.推進辦案效果“回頭看”。邀請人大代表、政協委員和特約監督員作為客觀公正的第三方群體，重點圍繞檢察機關判斷行政機關怠于履職的依據是否充分、行政機關后續整治是否到位等方面，對辦案效果進行全面評估。實踐中，判斷督促行政機關履職是否到位，檢察機關通過書面審查行政機關回復材料、實地走訪驗證現場情況等方式較難做到，可充分借助無人機技術、“益心為公”志愿者力量等輔助方式，從側面印證檢察機關認定的準確性。

3.試行案后復盤研判機制。在案件辦結后，檢察機關應及時會同行政機關開展點對點式的專題辦案經驗交流，對辦理的案件進行全面的復盤研判分析，主要研究辦案中是否窮盡依法履職判斷相關因素、依法履職判斷標準是否符合案件實際、行政機關對認定理由是否認可等，并就后續工作存在的改進和提升空間進行會商探討，推動雙方就行政機關依法履職判斷實務標準達成共識，形成保護公共利益的履職合力。